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Articolo di Dottrina



ANNULLAMENTO D'UFFICIO E TUTELA DELL'AFFIDAMENTO



Sui presupposti di esercizio del potere di annullamento d’ufficio e sul rilievo del fattore tempo e dei precedenti atti e comportamenti dell’amministrazione in relazione alla tutela dell’affidamento

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Aprile della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2012, n. 1081

Annullamento d’ufficio – Valutazione della pubblica amministrazione in relazione al tempo trascorso – Principio di ragionevolezza.

Annullamento d’ufficio – Comunicazione di avvio del procedimento – Omissione – Applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2.

Illegittimità non invalidanti – Ambito applicativo della regola posta dall’art. 21-octies – Ragioni.

Annullamento d’ufficio – Atti incidenti su rapporti negoziali – Applicabilità dell’art. 1, comma 136, l. 311 del 2004 – Va esclusa – Ragioni.

Massime

1. La vigente disciplina in tema di annullamento d’ufficio (art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241) non fissa un termine ultimo oltre il quale l’esercizio dell’attività di autotutela è illegittima, riconducendo la valutazione in concreto in ordine alla tempistica della vicenda al parametro di valutazione della ragionevolezza del termine. Questa disposizione, per come innovata dall’articolo 14 della l. 11 febbraio 2005, n. 15, non reca un termine espresso (come pure era stato immaginato nei lavori preparatori), sicché, escluso che il decorso di un apprezzabile tratto di tempo rappresenti di suo un limite per avviare o per concludere il procedimento di autotutela, occorre verificare la relativa conformità al generale principio di ragionevolezza.

2. Anche a voler ritenere che il termine residuale dell’art. 2, comma 2, legge n. 241 del 1990, trovi in via di principio applicazione ai procedimenti di autotutela, si deve comunque ritenere che riguardo al superamento di tale termine (concretante così una violazione delle “norme sul procedimento”), valga l’art. 21-octies, comma 2, della medesima legge, in tema di c.d. ‘illegittimità non invalidanti’, ove il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

3. I generali princìpi di conservazione dell’atto e di strumentalità delle forme inducono a generalizzare la portata dell’istituto dell’illegittimità non invalidante di cui all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, anche per evitare che la prevalenza di considerazioni procedimentali porti l’amministrazione alla scelta (antieconomica e contrastante con il principio di efficienza) di dover riavviare un procedimento i cui esiti siano ab initio scontati.

4. L’art. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004, n. 311, reca riferimento a “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati” (ossia, di provvedimenti posti ‘a monte’ della stipula di atti paritetici), sicché non può trovare applicazione ove venga in rilievo l’annullamento di provvedimenti posti ‘a valle’ (le concessioni edilizie) di un complesso iter di programmazione urbanistica, nel cui ambito riveste un ruolo determinante la stipula di una convenzione urbanistica.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

6. Venendo al merito, il Collegio ritiene in primo luogo di esaminare i motivi di appello con cui (allegando motivi di diritto in larga parte assimilabili) gli appellanti hanno lamentato il non corretto esercizio del potere di autotutela, nonché – più in radice – la carenza stessa dei presupposti per procedere all’annullamento in autotutela delle concessioni a suo tempo rilasciate.

I motivi sono infondati.

6.1. Con un primo ordine di argomenti, gli appellanti hanno lamentato l’illegittimità dell’esercizio del potere di annullamento, per non essere individuabile un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione degli atti illegittimi.

6.1.1. Gli argomenti non possono trovare accoglimento.

Si osserva che i provvedimenti di annullamento oggetto di impugnativa avevano adeguatamente motivato, evidenziando che le difformità rispetto alle pertinenti previsioni della Convenzione (e, indirettamente, dello stesso piano di lottizzazione) avevano comportato un sostanziale stravolgimento dell’impianto compositivo dell’intervento come inizialmente concepito, determinando uno sviluppo dell’edificazione in senso verticale anziché in parallelo (i.e.: in modo ‘adagiato’ sulle curve di livello).

In tal modo l’intervento realizzato determinava un rilevantissimo quanto inammissibile stravolgimento delle previsioni di piano, con evidente quanto rilevante pregiudizio ai tratti estetici della zona (peraltro, caratterizzata da notevole pregio) e dello stesso interesse della collettività locale, i cui interessi vanno tutelati dall’ente locale quale soggetto esponenziale dei rispettivi interessi.

Per le medesime ragioni (radicale incompatibilità fra la struttura dell’intervento per come assentito e realizzato e la pertinente disciplina urbanistica), non possono trovare accoglimento i motivi di appello fondati sulla mancata valutazione della possibilità di disporre un annullamento soltanto parziale delle concessioni. Né a conclusioni diverse può giungersi in relazione al fatto che la Soprintendenza non avesse sollevato rilievi sull’intervento.

Affermare ciò equivarrebbe a inammissibilmente affermare che il mancato esercizio da parte dell’organo statale di tutela del paesaggio dei suoi poteri di intervello, controllo e repressione assorbe i poteri e prerogative che in materia di gestione del territorio spettano al Comune, il quale si vedrebbe a ben vedere privato di un qualunque potere di valutare la concretezza ed attualità dell’interesse pubblico all’effettivo rispetto delle previsioni di piano.

Pertanto, sussisteva un interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dei valori compromessi, anche in considerazione del carattere permanente della violazione e della rilevante incidenza dell’edificato sui tratti paesistici di un’area caratterizzata da un particolare pregio.

Tale circostanza risulta di per sé idonea a superare i motivi di appello relativi al tempo trascorso fra il rilascio dei titoli e il loro annullamento.

Giova, comunque, osservare che i proprietari delle aree non potevano lamentare la lesione di un affidamento legittimo, sia perché già nel 2001 il Comune aveva avanzato dubbi sulla compatibilità fra le concessioni rilasciate e la loro disciplina, sia perché, nel corso della vicenda, il Comune aveva disposto per ben tre volte la sospensione dei lavori (nel marzo del 2001, nel marzo del 2003 e nel dicembre del 2003), palesando un comportamento senz’altro incompatibile con la formazione di un legittimo affidamento.

6.2. Con un secondo ordine di argomenti, gli appellanti lamentano l’illegittimità dell’annullamento sotto vari profili procedimentali, relativi: a) alla tempistica della comunicazione di avvio, del procedimento di annullamento in quanto tale; b) alla tempistica dell’adozione del provvedimento finale; c) alla violazione dell’art. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004, n. 311; d) al mancato rispetto del principio c.d. del contrarius actus; e) al mancato rispetto della previsione dell’articolo 8, u.c., l. 25 marzo 1982, n. 94, di conversione in legge del d.–l. 23 gennaio 1982, n. 9.

6.2.1. Questi argomenti sono infondati.

6.2.1.1. Quanto al primo profilo, relativo all’asserita illegittimità del procedimento di autotutela perché avviato ad oltre due anni dall’adozione dei provvedimenti oggetto di annullamento e concluso dopo ulteriori due annui circa, vale considerare che la vigente disciplina in tema di annullamento d’ufficio (art. 21-nonies l. 7 agosto 1990, n. 241) non fissa un termine ultimo oltre il quale l’esercizio dell’attività di autotutela è illegittima, riconducendo la valutazione in concreto in ordine alla tempistica della vicenda al parametro di valutazione della ragionevolezza del termine.

Questa disposizione, per come innovata dall’articolo 14 della l. 11 febbraio 2005, n. 15, non reca un termine espresso (come pure era stato immaginato nei lavori preparatori).

Escluso che il decorso di un apprezzabile tratto di tempo rappresenti di suo un limite per avviare o per concludere il procedimento di autotutela, occorre verificare se nella specie sia stato violato il generale principio di ragionevolezza.

La risposta è negativa, considerata la complessità degli accertamenti e delle valutazioni demandate all’amministrazione procedente, nonché la rilevanza degli interessi di tutela in concreto perseguiti (e richiamati nei provvedimenti impugnati), che giustificava certamente l’esercizio del potere anche dopo il un lasso di tempo oggettivamente apprezzabile.

Nemmeno si può proficuamente lamentare il superamento del termine procedimentale di cui all’articolo 2 l. n. 241 del 1990.

Infatti, anche a voler ritenere che il termine residuale dell’art. 2, comma 2, trovi in via di principio applicazione ai procedimenti di autotutela, si deve comunque ritenere che riguardo al superamento di tale termine (concretante così una violazione delle “norme sul procedimento”), valga l’art. 21-octies, comma 2,della medesima legge, in tema di c.d. ‘illegittimità non invalidanti’.

Deriva da quanto sopra la non annullabilità del provvedimento adottato, atteso che – per le ragioni che si esporranno – il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il Collegio ritiene che i generali princìpi di conservazione dell’atto e di strumentalità delle forme inducano a generalizzare la portata dell’istituto dell’illegittimità non invalidante di cui all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990 (in tal senso: Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2795; V, 19 giugno 2009, n. 4031; 14 aprile 2008, n. 1588), anche per evitare che – in situazioni come quella per cui è causa – la prevalenza di considerazioni procedimentali porti l’amministrazione alla scelta (antieconomica e contrastante con il principio di efficienza) di dover riavviare un procedimento i cui esiti siano ab initio scontati.

6.2.1.2. Neppure può dirsi che qui il primo giudice abbia fatto cattivo uso della previsione dell’art. 1, comma 136, l. 30 dicembre 2004, n. 311, secondo cui, al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l'annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi sia ancora in corso. La disposizione stabilisce che “l’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”).

Si osserva che il secondo periodo della disposizione (la cui applicazione è invocata dagli appellanti) è qui inapplicabile.

Infatti non si fa questione di “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati” (ossia, di provvedimenti posti ‘a monte’ della stipula di atti paritetici). Al contrario (e secondo un assetto di fatto speculare) viene in rilievo l’annullamento di provvedimenti posti ‘a valle’ di un complesso iter di programmazione urbanistica, nel cui ambito rivestiva un ruolo determinante la stipula di una Convenzione urbanistica.

6.2.1.3. Neppure sono fondati i motivi di appello sulla violazione del principio del contrarius actus, per non essere stato acquisito l’avviso della Soprintendenza nel procedimento conclusosi con l’annullamento d’ufficio dei titoli edilizi.

Anche in questo caso la lamentata violazione assume carattere meramente procedimentale e le ragioni per cui è stato disposto l’annullamento (violazione della disciplina di Piano) attiene la sfera di competenze del Comune, il quale non sarebbe pervenuto a conclusioni diverse neppure in caso di coinvolgimento dell’organo statale.

Per i profili di tutela ambientale ( profili che il Comune ha valutato per ritenere la concretezza ed attualità dell’interesse all’annullamento), comunque nell’ambito della regione Toscana, le funzioni in materia di tutela del paesaggio sono sub-delegate ai comuni (a tenore della l.r. Toscana 2 novembre 1979, n. 52 e, successivamente, la legge regionale 3 gennaio 2005, n. 1).

6.2.1.4. Nemmeno vale lamentare la violazione dell’articolo 8, u.c., d.–l. 23 gennaio 1982, n. 9, come conv. dalla l. 25 marzo 1982, n. 94 (secondo cui “prima di procedere all'annullamento delle concessioni assentite ai sensi del presente articolo, l'autorità competente deve indicare agli interessati gli eventuali vizi delle procedure amministrative e gli elementi progettuali o esecutivi che risultino in contrasto con le norme o i regolamenti vigenti, assegnando un termine non inferiore a trenta e non superiore a novanta giorni per provvedere alle modifiche richieste”).

Quella previsione non è applicabile alla vicenda presente perché le sue previsioni sono espressamente riferibili ai soli titoli abilitativi tacitamente formati ai sensi del medesimo art. 8 e non sono estensibili alle ipotesi di titoli abilitativi espressi.

Si osserva, comunque, che questa disposizione è stata espressamente abrogata dall’articolo 136 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 con effetto dalla data di entrata in vigore del medesimo decreto (30 giugno 2003), mentre gli atti di annullamento di cui si discute sono stati adottati – rispettivamente – nel gennaio e nel febbraio del 2005.

7. Una volta accertato che nel caso di specie non sono stati travalicati i presupposti e le condizioni normativamente posti all’esercizio del potere di autotutela (in particolare, in relazione alla previsione di cui all’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990), occorre verificare se in concreto sussistevano i gravi profili di illegittimità rilevati dall’Amministrazione comunale.

7.1. Come detto, i provvedimenti di annullamento impugnati in primo grado sono stati adottati per due distinti profili di illegittimità, ciascuno dei quali di suo idoneo a supportare il provvedimento di annullamento:

- in primo luogo, è stata ravvisata la violazione degli artt. 3 e 5 della Convenzione urbanistica attuativa del piano di lottizzazione per difformità della concessione rilasciata rispetto allo schema organizzativo e distributivo di cui alle tavole 2 e 5 della Convenzione urbanistica;

- in secondo luogo, è stato ritenuto che le volumetrie oggetto di concessione erano in esubero rispetto a quelle assentibili in base alle previsioni di piano.

7.2. Il Collegio ritiene che la vicenda vada definita in applicazione del condiviso orientamento secondo cui, in caso di impugnazione giurisdizionale di determinazioni amministrative di segno negativo fondate su una pluralità di ragioni (ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento), è sufficiente che una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti indenne dalle censure articolate ed il ricorso venga dichiarato infondato, o meglio inammissibile per carenza di interesse alla coltivazione dell’impugnativa avverso l’ulteriore ragione ostativa, il cui esito resta assorbito dalla pronuncia negativa in ordine alla prima ragione ostativa (in tal senso: Cons. Stato, VI, 20 ottobre 2010, n. 7594).

Su queste basi, il Collegio ritiene che almeno il primo dei richiamati motivi ostativi (quello relativo al contrasto fra i titoli abilitativi rilasciati e lo schema organizzativo e distributivo di cui alle tavole 2 e 5 della convenzione urbanistica) resista alle censure mosse.

7.3. Occorre, a questo punto, richiamare le disposizioni della cui violazione si discute.

L’articolo 3 delle N.T.A. al Piano di lottizzazione stabilisce che “hanno valore vincolativo, per quanto previsto dal progetto: (…) b) tutte le indicazioni planivolumetriche (sagome di massimo ingombro) fornite dalla tav. n. 2 del progetto di piano di lottizzazione convenzionata; [nonché] d) le prescrizioni relative ai vari tipi edilizi ammessi sui singoli lotti edificabili di cui al successivo art. 5 ed alla tav. n. 5 (…)”.

Il successivo art. 5 stabilisce che “gli edifici, in sede di progettazione definitiva (necessaria al fine dell’ottenimento della concessione) potranno subire variazioni riguardanti le dimensioni del corpo di fabbrica oltre che la distribuzione interna degli ambienti, fermo restando lo schema organizzativo e distributivo indicato nei tipi edilizi e l’ambito di sviluppo dell’edificio determinato dalle sagome di massimo ingombro”.

Dall’esame di queste disposizioni emerge la correttezza delle determinazioni comunali, in quanto:

- ai sensi dell’art. 5, lo schema organizzativo e distributivo delineato dagli allegati al piano di lottizzazione costituiva una porzione normativa vincolante della convenzione e stabiliva (in modo non derogabile) le modalità aggregative e compositive dell’intervento da realizzare, secondo uno schema di sviluppo orizzontale che avrebbe dovuto necessariamente seguire l’andamento delle curve di livello collinare;

- questo schema organizzativo e distributivo non era derogabile in sede di progettazione esecutiva, ma costituiva (pur nella possibile modulazione propria della progettazione di dettaglio) un elemento indefettibile. Tale elemento avrebbe, sì, potuto essere declinato secondo modalità differenziate, ma non avrebbe potuto essere stravolto e sostituito con un andamento (come quello proprio degli interventi oggetto di concessione) di tipo esclusivamente verticale;

- le tesi degli appellanti non risultano fondate quando affermano: a) che l’art. 3 delle N.T.A. al piano di lottizzazione era vincolante solo per quanto riguarda le sagome di massimo ingombro; b) che l’art. 5 era vincolante solo in relazione all’indicazione dei tipi edilizi, mentre era derogabile sotto ogni altro aspetto. Al contrario, il primo di tali articoli sottolineava il carattere vincolato di tutte le indicazioni planivolumetriche, in tal modo rendendo vincolante la scelta di piano di concepire un complesso con struttura gradinata di elementi frastagliati disposti in modo parallelo rispetto alle curve di livello;

- nell’interpretare la formulazione del richiamato art. 3 (e il rinvio al contenuto dell’allegato 2), si deve attribuire valore prevalente al carattere onnicomprensivo del richiamo alle indicazioni planivolumetriche. Al contrario, il riferimento (peraltro, posto fra parentesi) alle sagome di massimo ingombro, deve essere inteso secondo una logica sostanzialmente di eccezione, ovvero meramente esemplificativa, non potendosi ritenere (per prevalenti ragioni sistematiche) che tale riferimento assorba e – in qualche misura – esaurisca la portata onnicomprensiva del riferimento alle indicazioni planivolumetriche complessivamente intese. Questa interpretazione è l’unica convincente, se si consideri l’evidente ratio di tutela e di coerenza che deve caratterizzare le previsioni di carattere vincolante, anche in considerazione dei rilevanti interessi pubblici e privati coinvolti. In questa ottica, anche in presenza di clausole di non agevole interpretazione si deve optare per la soluzione interpretativa maggiormente compatibile con lo scopo di tutela degli interessi pubblici prevalenti coinvolti (in termini di più adeguato uso del territorio, di diminuzione dell’impatto visivo e di tutela di un’area di sicuro pregio paesaggistico);

- allo stesso modo, l’interpretazione del richiamato art. 3 deve rispettare la pienezza di tutela agli interessi coinvolti. Su queste basi, si deve ritenere che la disposizione (secondo cui “hanno valore vincolato (…) le prescrizioni relative ai vari tipi edilizi ammessi sui singoli lotti edificabili di cui al successivo art. 5 ed alla tav. n. 5”) va intesa – sotto il profilo sintattico – nel senso che il carattere vincolato era da riconoscere alle prescrizioni relative: a) ai tipi edilizi ammessi in loco; b) alla tavola n. 5 nel suo complesso (e non in senso limitato ovvero non vincolante, come a vario titolo ritenuto dagli appellanti);

- se il contenuto dell’intera tavola n. 5 aveva valore vincolato, aveva valore vincolato anche la previsione ivi contenuta, che delineava un intervento costruttivo caratterizzato da una struttura gradonata di elementi frastagliati disposti parallelamente alle curve di livello. Pertanto l’intervento assentito era in assoluta distonia con quello oggetto della previsione di Piano, posto che era caratterizzato da uno sviluppo verticale a gradoni, e pertanto da una struttura compositiva del tutto diversa rispetto a quella prevista dal Piano di lottizzazione.

- per le medesime ragioni, anche la disposizione di cui all’art. 5 delle N.T.A. al Piano di lottizzazione (secondo cui in sede di progettazione definitiva era comunque necessario salvaguardare “lo schema organizzativo e distributivo indicato nei tipi edilizi e l’ambito di sviluppo dell’edificio determinato dalle sagome di massimo ingombro”) va intesa in modo da rispettare per quanto più possibile le richiamate finalità di tutela. Le tesi variamente sostenute dagli appellanti non sono condivisibili perché sottolineano uno soltanto degli aspetti della questione (il rispetto, in sede di progettazione esecutiva, delle sagome di massimo ingombro), ma non tengono adeguatamente conto del fatto che la pertinente previsione di piano indicava come vincolante uno schema organizzativo e distributivo dell’edificato di carattere ‘orizzontale’, mentre le concessioni rilasciate seguivano una logica (di fatto, opposta) di sviluppo in senso sostanzialmente ‘verticale’ dell’edificato. Non a caso, ad es., la stessa cooperativa edilizia ‘La Fenice’ aveva dichiarato negli scritti difensivi che, fra le prescrizioni ‘normative’ della convenzione, figuravano anche “le modalità aggregative delle unità residenziali/turistiche secondo schiere lineari graduate pluriplano (…)”, così confermando la vincolatività delle linee compositive del progetto, che si dovevano sviluppare secondo un andamento di tipo ben diverso da quello in concreto realizzato.

8. Le ragioni dinanzi esposte sub 7 (relative alla difformità fra gli interventi assentiti e realizzati e la pertinente disciplina di piano) risultano di per sé idonee a supportare la parte dispositiva dei provvedimenti con cui è stato disposto l’annullamento delle concessioni a suo tempo rilasciate.

Ciò esime il Collegio (in base all’orientamento giurisprudenziale dinanzi richiamato sub 7.2.) dall’esame dei motivi di appello relativi agli ulteriori profili dei provvedimenti impugnati, incentrati sulla questione dell’eccesso di volumetria, così come sulla validità ed efficacia della delibera commissariale n. 12/96, su cui lungamente hanno insistito le difese delle parti in causa.

8.1. Per le medesime ragioni, non si ritiene di esaminare funditus il motivo (variamente articolato dagli appellanti) secondo cui il Tribunale avrebbe omesso di valutare la portata della delibera consiliare n. 54 del 2002 la quale, nell’apportare modifiche ed integrazioni alla convenzione di lottizzazione ‘Santa Maria’, avrebbe ribadito un quadro prescrittivo in tutto conforme a quello delineato dalla richiamata delibera commissariale del 1996, confermandone la validità e l’efficacia.

Ai limitati fini che qui rilevano, si osserva comunque che questo motivo non potrebbe comunque essere accolto, essendo pacifico che le prescrizioni di cui alla delibera consiliare n. 54/2002 non si sono mai tradotte in puntuali pattuizioni convenzionali, stante il rifiuto dei lottizzanti di sottoscrivere modifiche alla Convenzione di lottizzazione che sarebbero conseguite all’adozione della delibera in questione.

In definitiva, la mancata modifica dell’originaria Convenzione (stante l’indisponibilità degli stessi lottizzanti) conferma la correttezza dell’operato del Comune di Castiglione della Pescaia, il quale ha ritenuto che la vicenda andava valutata assumendo quale paradigma di riferimento l’originaria formulazione della convenzione urbanistica attuativa del Piano di lottizzazione.

9. Per le ragioni sin qui esposte, i ricorsi in epigrafe, previa riunione, devono essere respinti.

[…Omissis…]

Commento

La sentenza in rassegna consente di svolgere alcune rapide riflessioni sui presupposti cui l’art. 21-nonies della l. 241 del 1990 subordina l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio, in specie per quanto attiene al rilievo che, nella valutazione che la p.a. deve compiere a tal fine, assume il fattore tempo, inteso come fattore che, più di ogni altro, conduce al consolidamento dell’affidamento del privato nella legittimità (e quindi nella stabilità) della statuizione provvedimentale oggetto di riesame. Ma vi è un altro elemento che deve essere considerato ai fini della individuazione delle condizioni di tutelabilità della fiducia riposta dal cittadino nella tendenziale definitività dell’assetto di interessi ricollegabile al provvedimento amministrativo (inoppugnabile), e che la pronuncia in commento sembra effettivamente assumere come componente del ragionamento seguito, sia pure per escluderne nel caso concreto la sussistenza: il divieto, in capo all’amministrazione, di venire contra factum proprium.

I fatti controversi originano dall’approvazione da parte della Regione di un piano regolatore comunale; conformemente alle previsioni dello strumento regolatorio veniva presentato un piano di lottizzazione, adottato successivamente dal Comune con delibera (successivamente modificata dal Commissario straordinario), cui seguiva la stipulazione di una convenzione di lottizzazione. Allorché la lottizzazione era già in fase di esecuzione, il Comune acquisiva la perizia di un professionista, da cui risultava che la volumetria assentita eccedeva quella consentita in base alla corretta applicazione della convenzione di lottizzazione, con conseguente illegittimità delle concessioni edilizie già rilasciate in applicazione di quella. Il Comune procedeva, sulla base di detta perizia, a modificare il piano di lottizzazione, ma a tale modifica non faceva seguito quella dell’atto bilaterale la cui stipulazione era frattanto intercorsa con i proprietari, a causa dell’indisponibilità di questi ultimi a modificare per quanto di ragione detta convenzione. Ne derivava l’avvio (debitamente comunicato agli interessati) di un procedimento di riesame avente ad oggetto le concessioni emanate, e concludentesi con l’annullamento di tali atti assentivi. I provvedimenti venivano impugnati al competente Tribunale amministrativo regionale, ma i ricorsi presentati erano in parte dichiarati inammissibili ed in parte rigettati. Della questione è stato quindi investito il Consiglio di Stato: senza voler approfondire ulteriormente i profili di merito della controversia, mette qui conto analizzare, piuttosto, le argomentazioni sulla cui base il Giudice giunge alla reiezione dell’appello; onde poi cercare di cogliere il collegamento di tali argomentazioni con un tema di respiro più generale quale quello del rilievo della buona fede come regola di condotta delle parti del c.d. rapporto amministrativo [sul tema è di centrale importanza l’opera di MERUSI, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all’alternanza, Milano, 2001, 48, ed ivi ulteriori ampi riferimenti].

Quanto al profilo concernente la notevole diacronia tra l’adozione del provvedimento concessorio e la sua rimozione in sede di autotutela, il Collegio osserva che l’adeguata motivazione resa dall’amministrazione nel provvedimento di secondo grado – in ordine alla sussistenza di un interesse concreto, specifico ed attuale (ulteriore e distinto da quello al ripristino della legalità violata) alla rimozione del provvedimento – è circostanza “di per sé idonea a superare i motivi di appello relativi al tempo trascorso tra il rilascio dei titoli e il loro annullamento”. Il passaggio appena riportato serve ad evidenziare che il decorso di un notevole lasso di tempo non costituisce (né potrebbe essere diversamente) ostacolo insormontabile all’esercizio, da parte della p.a., del potere di tornare sui propri passi al fine di correggere un episodio di azione amministrativa di cui sia ravvisata l’illegittimità: se è decorso un notevole lasso di tempo – e pertanto si è progressivamente consolidata l’aspettativa del cittadino alla stabilità dell’assetto di interessi – occorre una motivazione stringente, che valga a rendere conoscibili le ragioni, specifiche ed attuali, che giustificano il sacrificio del privato, sacrificio tanto maggiore, in linea di massima, quanto maggiore è il tempo trascorso dall’attribuzione di una certa utilitas in forza del provvedimento annullando. Nel diritto amministrativo nazionale, infatti, non esiste una regola simile a quella che nell’ordinamento francese è stata enucleata dalla giurisprudenza, secondo cui (sebbene non manchino eccezioni) l’amministrazione può annullare i propri atti entro il termine massimo di quattro mesi dalla loro assunzione [Conseil d’Estat, 26 ottobre 2001, n. 197018, sul noto caso Ternon. Ulteriori riferimenti in GALETTA, I procedimenti di riesame, in AA.VV., La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, a cura di CERULLI IRELLI, Napoli, 2006, 393 e ss., spec. 401]. Le proposte formulate in tal senso – nel senso cioè di definire un tempo certo trascorso il quale l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sarebbe precluso – nel corso dei lavori preparatori della l. 15 del 2005 (che ha introdotto come è noto nel tessuto della l. 241 il capo IV-bis, contenente l’art. 21-nonies) non sono approdate nel testo definitivo (si prevedeva in specie un termine di due anni per l’esercizio del potere di che trattasi). È bene però ricordare che, con riferimento a particolari fattispecie, vale una regola diversa da quella, codificata nell’art. 21-nonies, del tempo ragionevole, cioè non predeterminato in misura fissa: rileva a tal riguardo quanto previsto dall’art. 1, comma 136, della l. 311 del 2004 (l. finanziaria 2005), a mente del quale “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante”. Per un verso (cioè avuto riguardo al primo periodo), la disposizione disciplina una fattispecie in cui l’interesse pubblico (alla rimozione del provvedimento di primo grado) è in re ipsa, ossia sottratto completamente al potere valutativo della pubblica amministrazione, perché ritenuto sussistente ex lege [in questo senso cfr. GAROFOLI, FERRARI Gi., Manuale di diritto amministrativo, Roma-Molfetta, 2009, spec. 1036, dove si segnala che non mancano letture riduttive circa l’ambito applicativo della norma]: nella motivazione dell’atto di ritiro, peraltro, l’amministrazione è tenuta ad indicare, con dovizia di particolari, le modalità attraverso cui si intende conseguire il risparmio di spesa, non essendo a tal proposito sufficiente il richiamo alla norma [vedi ad esempio T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 9 marzo 2006, n. 798]; per altro verso (cioè avuto riguardo al secondo periodo), si prevede che, laddove l’annullamento riguardi provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali, l’atto di riesame (che deve essere accompagnato dalla corresponsione di un indennizzo) non può essere adottato una volta che sia trascorso il termine di tre anni dall’adozione dell’atto riesaminato. Nel caso di specie, il Collegio ha reputato non applicabile la norma di cui sopra, in quanto il riferimento ai “provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali” va inteso in questo senso, che il legislatore ha voluto riferirsi a provvedimenti che si collocano per così dire a monte della stipula di atti paritetici e non già a valle, come accade nel caso delle concessioni edilizie rilasciate in esecuzione di una convenzione di lottizzazione.

...omissis...






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