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Articolo di Dottrina



INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA



Forma libera per gli ordini di negoziazione degli strumenti finanziari

Francesco GUARINIELLO

Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza del 13 gennaio 2012, n. 384

La sentenza della prima sezione civile della corte di cassazione, accogliendo un ricorso di un intermediario bancario nei confronti di alcuni clienti che avevano acquistato obbligazioni governative argentine, sembra aver risolto, attesa la funzione nomofilattica dei giudici di legittimità, l’annosa questione concernente il requisito della forma scritta degli ordini di negoziazione disposti dal cliente per acquisti o eventualmente rimborsi di strumenti finanziari quali obbligazioni o azioni.

I giudici di legittimità statuiscono infatti che : “ la forma scritta è richiesta per la validità del c.d. contratto- quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma ”.

Il presente lavoro affronta l’argomento adombrando l’idea che in realtà la tracciabilità di un ordine è requisito a salvaguardia non solo dell’equilibrio contrattuale “ banca – cliente” ma di un superiore interesse generale.

Il fatto

La vicenda su cui si è espressa la Corte di Cassazione concerne la domanda proposta da due clienti al tribunale di Treviso di sanzionare per vizio di nullità, due ordini di acquisto di obbligazioni della Repubblica Argentina, per difetto di forma scritta, effettuati per conto loro dalla banca, il 05 giugno 1997 e successivamente il 10 settembre 2001 .

Ebbene in primo grado, il tribunale di Treviso, con sentenza del 13 febbraio 2006 n.500, accoglieva la domanda dei due attori e successivamente, in appello, sia pure in parziale riforma, la Corte distrettuale di Venezia, con sentenza del 19 novembre 2007, n.1566, condannava la banca appellante alla restituzione degli importi, confermando di fatto l’indirizzo ermeneutico fornito dal giudice di primo grado circa il requisito della forma scritta ad substantiam nella prestazione dei servizi di investimento non solo del cosiddetto contratto- quadro, ma anche dei singoli ordini dispositivi in forza della normativa ratione temporis applicabile e cioè il d.lgs. n. 416 del 23/07/1996 ovvero Decreto Eurosim, per il primo ordine, ed il d.lgs n. 58 del 24/02/1998 (Testo unico per le disposizioni sull’intermediazione finanziaria ovvero T.U.I.F.), per il secondo. Nella motivazione della sentenza viene altresì stabilita l'irrilevanza degli estratti conto bancari inviati ai clienti e delle prove orali. Rigettato anche l’eccezione della convenuta con cui si chiedeva la cessazione dell'obbligo, per la banca, di conservare gli ordini scritti impartiti dai clienti solo per un determinato periodo di tempo (5 anni).

Proposto ricorso in cassazione, i giudici di legittimità accolgono la tesi della banca ricorrente sovvertendo il decisum stabilito dai giudici di merito e dichiarano che il vincolo della forma scritta è previsto esclusivamente per il contratto quadro e non già per i singoli ordini di borsa.

Il vincolo di forma.

Orbene, se è vero che la giurisprudenza nell’ultimo decennio, ha focalizzato principalmente la sua analisi sulle regole di condotta degli intermediari, sulla ricomposizione delle possibili violazioni poste in essere dalla banche nei confronti del risparmiatore e sui rimedi giuridici possibili da porre in essere[1],così come la dottrina[2] e le stesse disposizioni legislative comunitarie[3], un aspetto probabilmente altrettanto dibattuto, e parallelo della disciplina di settore, è stato l’argomento concernente il vincolo di forma che sottende il regolamento contrattuale tra le parti, regolamentato già dall’art. 18 del Decreto Eurosim e successivamente dall’art. 23 del T.U.I.F.

E’ parere dello scrivente, confortato da autorevole dottrina, ritenere che, con l’introduzione del d.lgs n. 416/96 e del d.lgs n.58/98 successivamente, il legislatore abbia fatto emergere “un ritorno del fenomeno del c.d. formalismo negoziale[4]” opposto evidentemente al concetto della libertà delle forme così presente storicamente nel diritto commerciale.

Una impalcatura della legislazione speciale teleologicamente orientata dunque alla tutela sia dell’investitore uti singuli, sia quale soggetto collettivo assurto a bene di interesse generale, lungi tuttavia dall’ eccedere ad uno sterile formalismo, puntando ad addivenire ad un punto di equilibrio tra la tutela dell’interesse del consumatore e del risparmio pubblico costituzionalmente garantito (art.47 della Costituzione) e l’efficienza e le esigenze di velocità che contraddistinguono le transazioni presenti nel mercato finanziario.

E’ indubbio infatti che un rigido formalismo delle regole può celare il rischio di generare effetti controproducenti non solo a detrimento della stessa trasparenza bancaria (alla luce del proliferare di documenti normativi e sempre più lunghi), ma altresì tradendo in un certo senso quella forma di autotutela ex ante o in executivis del consumatore lasciandogli lo spazio a comportamenti opportunistici o di moral hazard, posto che potrebbe azionare ex post i rilievi di carenza formale del vincolo eccependo in tal senso il vizio di nullità, rimedio giuridico sicuramente più soddisfacente tra quelli a disposizione del risparmiatore.

Lo studio dei rimedi infatti è corollario necessario e strumentale del diritto positivo, a disposizione del risparmiatore per rendere concreti ed effettivi i propri interessi giuridicamente protetti, nel caso in cui essi vengano violati, e ragionando in termini di possibili risultati “ giuridici – economici”, non vi è dubbio che postulare la nullità del contratto costituisce per l’investitore, qualora la propria domanda fosse accolta, la soluzione rimediale privilegiata alla luce del completo ristoro, in applicazione del disposto previsto dall’art. 2033 c.c. -indebito oggettivo – da cui deriva la condanna dell’intermediario alla restituzione delle somme versate dal cliente in esecuzione del contratto nullo, oltre agli interessi.

La disciplina civilistica, in materia di nullità per vizio di forma ( visto il caso de quo) è chiara e all’art.1418 co. 2° c.c. sancisce che produce nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 e cioè: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma, quando risulta che e` prescritta dalla legge.

Orbene la carenza del requisito della forma, qualora prevista dalla legge produce l’effetto patologico della nullità del negozio giuridico.

Il contratto di intermediazione finanziaria e l’art 23 del T.U.I.F

L’art 23 del T.U.I.F. al 1° co. prescrive che: “ I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti... Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

A livello regolamentare la forma del contratto è disciplinato dal Regolamento Intermediari della Consob n. 16190 che prevede all’art. 37 co. 1, che gli intermediari forniscano ai clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto e` consegnata al cliente[5].

La funzione primaria della norma in parola è rinvenibile certamente nella volontà di protezione del contraente debole attraverso l’opera di disclosure dei termini del rapporto contrattuale da porre in essere, un orientamento normativo conosciuto anche in altri specifici ambiti civilistici comunemente conosciuto sotto il nome di “formalismo di protezione o neoformalismo informativo”[6]. Resta incontrovertibile come la forma scritta assolva pienamente anche una funzione probatoria che garantisce entrambe le parti in caso di possibili contestazioni, potendo in tal modo ricostruire accordi o clausole pattuiti.

La norma contenuta nell’art. 23 del T.U.I.F., in realtà è stata fonte di un corposo dibattito dottrinale[7] e giurisprudenziale in relazione all’ipotesi che il legislatore abbia prescritto la forma scritta ad substantiam fondamentalmente per il solo contratto di intermediazione finanziaria cosiddetto contratto - quadro o piuttosto per le singole disposizioni o ordini di borsa che il cliente successivamente può porre in essere, alla luce della struttura relazionale e regolamentare tra banca e cliente, che nella prassi assume la configurazione di un doppio livello: un contratto a monte, contenente la regolamentazione complessiva dei singoli servizi di investimento e gli eventuali singoli ordini di negoziazione o sottoscrizione a valle a seconda della scelta del servizio scelto.

L’interprete insomma dovrà porre in relazione, il primo comma dell’art. 23 del T.U.I.F., con la rilevata prassi operativa del doppio livello e decidere se anche le singole disposizioni dovranno essere soggette al vincolo della forma scritta.

Dunque, in primo luogo si può sgombrare il campo almeno sul punto che vede il contratto di intermediazione finanziaria notoriamente conosciuto come contratto - quadro vincolato per la sua validità alla forma scritta; ma come definire tale negozio giuridico?

Secondo alcuni autori esso va collegato al contratto normativo ovvero un contratto la cui funzione giuridica - economica risiede nella volontà dei contraenti di determinare precetti e regole a cui dovranno uniformarsi e sottostare per future attività o da inserire nei futuri ed eventuali negozi giuridici che potranno essere stipulati tra gli stessi contraenti o tra uno delle parti e terzi soggetti, senza che vi sia la necessità nuovamente di intraprendere complesse trattative negoziali. Quindi potrebbe essere definito come una fattispecie giuridica di livello secondario , posto che solo il successivo contratto inciderà concretamente sugli assetti ed interessi patrimoniali delle parti[8].

Una interpretazione alquanto diversa è invece quella che inquadra il contratto di intermediazione finanziaria nell’area del mandato ed i successivi ordini che il cliente eventualmente disporrà in un secondo momento, come meri atti esecutivi.

Altra autorevole dottrina[9] infine invece configura giuridicamente il master agreement come un contratto di mandato misto a quello di conto corrente bancario.

Dunque appare chiaro che a seconda dell’orientamento interpretativo dato al contratto a monte, possa discendere una diversa qualificazione giuridica delle disposizioni operative non ininfluente per l’analisi dell’art. 23 comma 1 del T.U.I.F.

La corte di cassazione nella sentenza in parola dichiara chiaramente che il cosiddetto contratto-quadro “ha natura di mandato e “gli ordini di acquisto dei singoli titoli da parte del cliente non costituiscono proposte di mandato aventi autonoma valenza contrattuale, ma sono istruzioni del mandante al mandatario per l’esecuzione del mandato, annoverabili nella categoria dei cosiddetti negozi di attuazione”.[10]

La forma dei singoli ordini d’investimento

Invero, bisogna ammettere che la struttura letterale dell’art. 23 T.U.I.F. con il suo riferimento ai contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento si è prestata, nel corso del tempo, ad interpretazioni anche opposte non solo dal punto di vista dottrinale ma anche giurisprudenziale laddove taluni tribunali hanno statuito che il vincolo di forma scritta possa riferirsi a tutti i contratti comunque connessi alla prestazione dei servizi di investimento come la Corte di Appello veneziana con sentenza n. 1566/2007, ed altri sanciscono il requisito della forma scritta esclusivamente per il solo contratto quadro relativo ai servizi di investimento come il Tribunale di Venezia con sentenza del 22 novembre 2004 n. 2654 [11].

D’altra parte la tecnica redazionale adoperata dal legislatore con l’art. 18, d. lgs.n. 415/96, e successivamente ribadita dall’art. 23 vigente, mostra ampiamente come la formula si presti quantomeno ad una ambiguità interpretativa a confronto della normativa previgente, vale a dire con l’art. 6, lett. c, Legge. n. 1/91, che disponeva che gli intermediari avrebbero dovuto “stabilire i rapporti con il cliente stipulando un contratto scritto; un contratto dunque nel quale era necessario indicare la natura dei servizi forniti, i criteri di calcolo del loro costo, nonché altre condizioni particolari convenute con il cliente; ed a tal proposito alcuni autori hanno rilevato come dalla interpretazione della norma si riscontrasse l’intenzione del legislatore di limitare la forma scritta al solo contratto iniziale[12]a differenza del precetto normativo previsto dal decreto Eurosim del 1996 e successivamente dal T.U.I.F. in cui si fa esplicito riferimento ai contratti relativi ai servizi di investimento permettendo all’interprete di vincolare la forma scritta ai contratti posti in essere anche successivamente a quello “cornice” di intermediazione finanziaria.[13]

Ebbene sia detto con assoluta deferenza verso l’interpretazione fornita dai giudici di legittimità che, invero, proprio perché trattasi di contratto quadro ovvero cornice, potremmo non essere di fronte all’unico contratto posto in essere dalle parti, atteso che potrebbero essere effettuate delle disposizioni che esulando dal puro mandato gestorio potrebbero integrare vere operazioni di compravendita come nel caso di vendita in contropartita diretta o negoziazione per conto proprio[14].

Parte della dottrina inoltre, non solo riscontra nella negoziazione per conto proprio, lo schema normativo del contratto di compravendita, ma riconduce la negoziazione per conto terzi oltre che nell’ambito dello schema contrattuale del mandato, anche in quello della commissione e della mediazione[15] . Dunque la disposizione effettuata dal cliente risulterebbe essere a parere di parte della giurisprudenza e della dottrina come un concreto momento decisionale, essenziale per le sorti dell’investimento e del patrimonio del risparmiatore [16].

Ricapitolando: si ha un primo contratto che nella struttura relazionale tra banca e cliente si pone a monte del rapporto in quanto viene cronologicamente prima di tutti e definibile contratto-quadro, atteso che definisce le condizioni e regole a cui si potrà dar seguito al secondo, posto a valle della relazione e successivo al primo che direttamente influirà sugli assetti patrimoniali del cliente sulla base degli accordi stipulati.

Secondo tale ultima interpretazione, non condivisa dalla sentenza de quo, l’ordine di borsa effettuato dal cliente ha natura contrattuale e ciò in forza anche delle disposizioni contenute negli artt. 27, 32, 33, del Reg.to Intermediari n.16190/2007 ove si fa espressamente riferimento alla volontà decisionale del risparmiatore. E’ pur vero che a livello sistematico la struttura binomiale resta comunque come quella descritta dai giudici di legittimità, con il fulcro del contratto-quadro che opererà come regolatore delle successive manifestazioni di volontà.

Evidentemente quindi per l’interprete che volesse discostarsi dall’orientamento oggi avvalorato dal dictum dei giudici della prima sezione civile della Corte di Cassazione, ed intraprendere una azione legale per domandare la nullità di talune disposizioni di borsa, l’utilità maggiore da perseguire sarebbe quella di attaccare il singolo negozio giuridico con cui si è disposto l’ordine; una strategia che non inficerebbe, qualora accolta, l’intero rapporto costituitosi nel tempo dalla sottoscrizione del contratto-quadro, ma la singola operazione posta in essere.

Un indirizzo ermeneutico alla luce della sentenza della Corte di Cassazione, tuttavia divenuto per ora più irto, posto che la corte romana ha sancito il principio di diritto che : “la forma scritta è richiesta per la validità del c.d. contratto- quadro col quale l’intermediario si obbliga a prestare il servizio di negoziazione di strumenti finanziari in favore del cliente, ma non anche per i singoli ordini che, in base a tale contratto, vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario medesimo, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma.

In realtà però la sentenza in parola lascia spazio ad ulteriore margine di discussione laddove i giudici evitano di esaminare la ulteriore considerazioni poste dalla difesa della ricorrente e contenute nel primo motivo non solo perché risultante assorbente dal principio statuito ma anche perché ritenute considerazioni di merito.

Mi riferisco alla possibilità che il contratto di intermediazione possa prevedere la possibilità di conferire gli ordini oltre che attraverso la forma scritta con ulteriori modalità.

Ebbene infatti se è previsto rigore formale per il master agreement, la regolamentazione secondaria prevede, sia all’art. 37 comma 2° del vigente Reg.to n. 16190/2007 che all’art. 30 comma 2° del Reg.to n. 11522/1998 e 30 Reg.to n 10943/1997, ratione temporis applicabili ad almeno il secondo degli ordini di acquisto effettuati dai clienti (in quanto il primo è antecedente anche al regolamento del 1997), che il contratto con l’investitore debba indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini.

Dunque i provvedimenti regolamentari sembrano lasciare autonomia ai contraenti di accordarsi su modalità alternative alla forma scritta; ed in ragione di tale possibilità l’art. 60 comma 2° del Reg.to n. 11522 (oggi art. 57 Reg.to n. 16190/2007) prevedeva che qualora vi fossero degli ordini telefonici, gli intermediari fossero obbligati a registrarli su nastro o altro supporto equivalente. La violazione di tale pattuizione comporta secondo una certa giurisprudenza la nullità dell’ordine; in particolare il tribunale di Salerno ha stabilito che le operazioni di acquisto di strumenti finanziari eseguite dall’intermediario sono nulle qualora l’ordine impartito dall’investitore non rivesta la forma scritta ovvero non sia registrato dall’intermediario[17] .

Ecco dunque che il legislatore attraverso la regolamentazione secondaria ha conciliato il rigore formale della forma scritta ed i suoi incontrovertibili pregi (ma anche la possibile deriva controproducente), già menzionati in questo lavoro, e la richiesta di celerità che sempre più le transazioni in un mercato finanziario globale richiedono, permettendo la raccolta degli ordini (ex art. 1 co. 5 lett. e del T.U.I.F.) attraverso modalità più flessibili che tuttavia devono essere contemplate nel contratto - quadro.

Orbene ritornando al caso che qui ci occupa, giova rilevare come il contratto quadro prodotto dalla banca ricorrente prevedeva che gli ordini fossero conferiti “di norma per iscritto” e per gli ordini impartiti con altra modalità (ad es. fax, telex, home banking ecc.), essi dovessero risultare “dalle relative annotazioni eseguite”.

L’autonomia contrattuale sembra pertanto stabilire una forma convenzionale che in forza dell’art. 1352 c.c., viene posta a baluardo della validità degli ordini, atteso che le modalità alternative richiedono comunque una lineare e sicura tracciabilità del disponente originario.

Si rileva a tal proposito come la giurisprudenza di merito si sia espressa condividendo tale orientamento ermeneutico ancorché si possano distinguere alcune sfumature giuridiche concernenti il profilo teleologico della pattuizione ex art. 1352 c.c..

Infatti secondo i giudici del tribunale di Milano “la forma scritta o orale, trasmessa telefonicamente degli ordini, concordata dalle parti all’art. 1 delle condizioni del contratto quadro di investimento (doc. 1 attrice)”, va qualificata come forma scritta ad probationem e non ad substantiam in quanto “le parti hanno stabilito ex art 1352 c.c. che gli ordini sono conferito di norma per iscritto. Qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente ne fa piena prova la relativa annotazione sui registri dell’Azienda di credito”.

Pertanto laddove la banca sia incapace di provare la volontà del cliente di disporre l’ordine, “va dichiarata la nullità per mancanza della volontà (artt.1325 c.c., 1418 co. 2 c.c.)”, non rilevando oltretutto la decorrenza del termine quinquennale per la conservazione dei documenti, posto che secondo il tribunale ambrosiano, la disposizione regolamentare non autorizza la distruzione della documentazione “quando l’operazione non si è ancora esaurita perché è ancora in essere il rapporto di mandato per la negoziazione degli strumenti finanziarie ed il cliente non ha ancora disinvestito il titolo in cui la registrazione si riferisce[18].

Una seconda interpretazione afferente alla forma convenzionale ex art. 1352 c.c. qualora introdotta nel contratto di intermediazione, risolve in modo ancor più incisivo il rapporto contrattuale tra le parti.

Infatti secondo altra giurisprudenza di merito nel caso in cui “il contratto quadro di negoziazione titoli preveda l’effettuazione degli ordini con l’impiego di apposite formalità (forma scritta ovvero telefonica o informatica, consegna a mezzo promotore finanziario”) in forza del precetto normativo di cui all’art. 1352 c.c., “la forma convenzionale prevista per i contratti, e per gli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale si presume voluta per la validità dell’atto”[19].

Conclusioni

In conclusione lo spunto di riflessione che il caso in argomento ci offre, a parere dello scrivente mostra, malgrado il principio stabilito dalla prima sezione civile della Corte di Cassazione, che il binomio contratto di intermediazione finanziaria e successivi ordini di investimento potranno ancora suscitare materia di discussione, alla luce anche delle ultime considerazioni concernenti gli accordi convenzionali delle modalità alternative inserite nel contratto quadro e neanche sfiorate dal decisum dei giudici di legittimità per le motivazioni accennate.

I dubbi afferenti allo schema contrattuale costituito dal contratto quadro a monte e le successive disposizioni a valle, a mio parere non sono affatto risolti, posto che tale duplice rapporto non sembra tutto riconducibile ad un mandato gestorio in relazione proprio al servizio di negoziazione per conto proprio ovvero vendita in contropartita diretta nel quale il prezzo non si forma liberamente dall’incontro della domanda ed offerta come avviene nei mercati regolamentati, ma è frutto di un prezzo prefissato a cui è disposto a vendere l’intermediario e conseguente accettazione dell’acquirente previo diritto di preventiva informazione.

Una fattispecie a “contenuto negoziale bilaterale”[20] in cui si configura una vera compravendita, una duplice operazione di acquisto sul mercato e successiva vendita dove il profitto dell’intermediario è l’effetto dello spread denaro – lettera ( ovvero prezzo di acquisto e successiva rivendita)[21] . D’altra parte la stessa lettura della celebre sentenza della Corte di Cassazione a SS.UU. n. 26724/2007 pur affermando che il contratto quadro possa “essere accostato alla figura del mandato”, non esclude che i successivi ordini operativi possano avere natura negoziale.

A mio parere lasciare il campo alla mera discrezionalità di una della parti in campo ( mi riferisco alla banca ), decidere se un ordine può essere impartito esclusivamente a “viva voce” senza aver in alcun modo la possibilità di tracciare tale disposizione è forse un po’ tradire l’opera legislativa comunitaria e nazionale degli ultimi vent’anni privando di fatto il vero dominus dell’operazione (il cliente) dalla possibilità di riferibilità dell’investimento alla sua volontà.

Si rileva infatti come il legislatore comunitario (art. 39, Direttiva 2006/73/CE) così come quello regolamentare nazionale (artt. 57 e 76, reg. Consob n. 16190/07), abbia confermato il principio che i rapporti tra clienti ed intermediari possano anche non essere necessariamente riprodotti su carta, purché essi siano comunque tracciati su “supporti duraturi”, statuizione d’altra parte presente anche nella normativa previgente all’introduzione della direttiva M.I.F.D. (artt. 29 comma 2° e 30 comma 2°, Reg.to n. 11522/98)

Dunque ritenere che la tracciabilità di un ordine possa costituire ostacolo al diritto del mercato finanziario di porre in essere transazioni quanto più celeri possibili, è un po’ voler dire andare controcorrente non solo all’enorme contenzioso sviluppatosi in quest’ultimo decennio che ha suggellato lo status del risparmiatore quale contraente debole della relazione banca –cliente, ma all’intera impalcatura normativa costruita in questi decenni e rinnegare che la “standardizzazione formalistica”[22] dei contratti di massa certifica una maggiore tutela di quella trasparenza, tutela degli investitori ed integrità del mercato così voluta ed imposta dal legislatore.

Così d’altra parte gli stessi provvedimenti normativi hanno previsto possibili modalità alternative che indubbiamente possono conciliare quella ricerca di velocità operativa voluta dal sistema finanziario ma che tuttavia non tralasciano di oggettivizzare la relazione contrattuale a vantaggio della certezza e trasparenza delle attività poste in essere[23] tutelando la concreta volontà delle parti, pur non necessariamente riesumando antichi dogmi ottocenteschi concernente la teoria della volontà esaltatrice di valori dell’individualismo.[24]

In un momento storico in cui, la crisi sistemica finanziaria ormai datata nella tarda estate 2007, consacrata il 15 settembre 2008 con il fallimento della banca americana Lehman Brothers per poi subdolamente trasformarsi in crisi finanziaria di intere nazioni e che ancora oggi la vede al centro dell’attenzioni di governi ed istituzioni nazionali e sovranazionali, nonché causa destabilizzante addirittura dell’equilibrio ed integrità di interi Stati, ha sicuramente origine da politiche economiche neo-liberiste[25] inneggianti alla deregolamentazione e al “laissez faire nel campo degli affari”, voler scardinare il vincolo della standardizzazione e tracciabilità della forma degli ordini a parere dell’autore, rischia di essere non solo anacronistico ma potrebbe mettere a rischio il concetto di trasparenza dei mercati finanziari e la loro integrità, nonché il concetto di tutela del risparmio pubblico costituzionalmente garantito.



[1] A tal proposito si fa riferimento alle sentenze della Corte di Cassazione SS.UU. 19/12/2007 n. 26724/26725, Giur. comm. II, 604 e ss. attraverso le quali si è affermato il principio secondo cui le violazioni di comportamento degli intermediari debbono essere ricondotti, a seconda della regola violata, o all’istituto della responsabilità precontrattuale, o a quello dell’inadempimento con i relativi rimedi civilistici previsti, escludendo di fatto la configurabilità della nullità relativa per contrarietà a norme imperative.

[2]Cottino, La responsabilità` degli intermediari finanziari. Un quadro ben delineato: con qualche novità` e corollario, in Giur. it., 2010, 607 ss.; Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 ss.; Febbrajo, Violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite, in Giust. civ., 2008, I, 2785 ss.; Mazzini, L’ambito applicativo della nullità virtuale e gli obblighi di astensione dell’intermediario nella sentenza delle Sezioni Unite, in Dir. banca merc. fin., 2008, 703 ss; Bonaccorsi, Le sezioni Unite e la responsabilità degli intermediari finanziari, in Danno e resp., 2008, 546, nt. 3 e 4; Maffeis, Discipline prevendite nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) quando tutte le vacche sono nere, in Contratti, 408 e ss.; Sartori, La rivincita dei rimedi risarcitori: note critiche, in Dir. Fall.2008, II, 1 e ss. Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 ss.; Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond), in Danno resp., 2005, 604 ss.

[3] Il riferimento è chiaramente al d.lgs. 17/09/2007 n. 164 che ha recepito la Market Financials Instruments Directive (M.I.F.D.) 2004/39 e 2006/73 innovando il d.lgs. n. 58/98

[4] Sartori, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Giuffrè, 2004, 230 e ss.

[5] Giova comunque sottolineare, che la disciplina esaminata dalla Corte di Cassazione per il caso de quo, risulta essere antecedente all’attuale testo legislativo in quanto alle operazioni poste in essere dai clienti risulta applicabile il Decreto Eurosim d.lgs. 416/96, (con il quale fu recepita la Direttiva europea n. 93/22/CEE) per il primo ordine ed il T.U.I.F. , d.lgs. n.58/98 per il secondo, quest’ultimo modificato dal d.lgs. 17/09/2007 n. 164; tale ultimo provvedimento legislativo ha recepito la direttiva n. 2004/39/CE cosiddetta M.I.F.I.D.

La normativa legislativa ante M.I.F.I.D. prevedeva tuttavia sempre all’art. 23 del T.U.I.F. la medesima disposizione mentre il previgente Regolamento Intermediari n. 11522/98 richiamava il vincolo di forma nell’art 30 co. 1.

[6] Breccia, La forma in IV. La forma, in Vincenzo ROPPO (a cura di), Trattato del contratto. I. Formazione (a cura di carlo Granelli), Milano, Giuffré, 2006, pp. 535-559; Sartori, vd. nt. 4

[7] Roppo, I rimedi a tutela del cliente, in I servizi del mercato finanziario, In ricordo di Gerardo Santini, Giuffrè , 2009, 172 e ss.; Della Vedova, Sulla forma degli ordini di Borsa, in Riv. dir. civ., 2010, II, 161; Pace, Nullità degli ordini di borsa per difetto di forma e mercati finanziari, in Le forme della nullità, di Pagliantini, Torino 2009, 160. Favorevolmente all’interpretazione della forma scritta dei singoli ordini: Greco, Difetto di accordo e nullità nell’intermediazione finanziaria, in Resp. civ. e prev. 2006, 1088 e ss., Morelato, Nuovi requisiti di forma nel contratto, Trasparenza contrattuale e neo formalismo, Padova 2006, 56, 162-164;

[8] MESSINEO, voce Contratto normativo e contratto-tipo, in Enc. dir., X, Milano, 1962, p. 116 ss.; G. GUGLIELMETTI, voce «Contratto normativo», in Enc. Giur. Treccani, IV, Roma, 1988, p. 1 ss.; G. GITTI, Contratti regolamentari e normativi, Padova, Cedam, 1994, p. 285

[9] GALGANO, I contratti di investimento e gli ordini dall’investitore all’intermediario, in Contr. e imp., 2008, p. 889 ss

[10] Non bisogna dimenticare che la Corte di Cassazione SS. UU. con la sentenza del 19 dicembre 2007, n. 26724, cit., specifica: «Dal “contratto quadro”, cui può darsi il nome di contratto di intermediazione finanziaria e che per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato, derivano dunque obblighi e diritti reciproci che l’intermediario compie per conto del cliente, benché possano a loro volta consistere in atti di natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo del precedente contratto di intermediazione”.

[11] La citazione delle due sentenze del medesimo distretto è voluta per evidenziare quanto il tema in argomento sia dibattuto.

[12] COLTRO CAMPI, SIM (Società di intermediazione mobiliare e imprese di investimento nella prospettiva CEE), voce del Digesto delle discipline privatistiche, sez. comm., XIII, Torino, 1996, 493 ss.

[13] ROVITO, PICARDI, Commento sub art. 18, in L’eurosim. D. lgs. 23 luglio 1996, n. 415,Commentario a cura di Campobasso, Milano, 1997, 134; ATELLI, in Il testo unico dell’intermediazione finanziaria. Commentario, a cura di Rabitti Bedogni, Milano, 1998, 204

[14] La negoziazione per conto proprio viene ricompresa dall’art. 1, 5° c., lett. a), d.lgs. 58/1998 tra i «servizi e attività di investimento» e all’art. 1, 5° c. bis, viene definita come “l’attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari, in contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti, nonché l’attività di market maker”, laddove per market maker si intende, ai sensi dell’art. 1, 5° c. quater, “ il soggetto che si propone sui mercati regolamentati e sui sistemi multilaterali di negoziazione, su base continua, come disposto a negoziare in contropartita diretta acquistando e vendendo strumenti finanziari ai prezzi da esso definiti”

[15] Sartori, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Giuffrè , 2004, 87; Piccardi, Sulla figura e sulle funzioni dell’agente di cambio in RIv. dir. dom., 1951, 463 ss.; Carbonetti, I contratti di intermediazione mobiliare , Milano 1992; Enriques, Dalle attività di intermediazione mobiliare ai servizi di investimento, in Riv. Soc. 1998, 1030 ss;

[16]Conforme alla tesi: Corte di appello di Milano 27/03/2009 in banca dati De Jure;Tribunale di Pavia sentenza del 17/02/2009 n153; Tribunale di Saluzzo sentenza del 28/04/2009 in www.ilcaso.it/giurisprudenza Tribunale di Roma sentenza del 29/03/2010 n. 8591; Trib. Salerno, 15 aprile 2008, in Banca borsa tit. cred., 2010; inoltre va ricordato sia pure come obiter dictum Corte di Cassazione 25/09/2008 n. 19024 in Contr. 450 ss.; GENTILI, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, p. 398. Sul punto cfr. anche G. LA ROCCA, Autonomia privata e mercato dei capitali. La nozione civilistica di “strumento finanziario”, Torino, Giappichelli, 2009

Contra ex multis: Trib. Pistoia, 2 febbraio 2007, in Foro it., Rep., 2007, Intermediazione finanziaria, n. 259; Trib. Bologna, 18 dicembre 2006, ibidem, n. 248; Trib. Milano 25 luglio 2005, id., Rep. 2005, voce cit., n. 184;Tribunale di Piacenza 11 luglio 2008/28 luglio 2009 Est. G. Schiaffino; Tribunale di Bergamo 27/04/2009; Tribunale di Bologna 02/03/2099; Corte di Appello di Torino 27/11/2008 n.1716 tutte in www.ilcaso.it/giurisprudenza.

[17]Trib. Salerno, 15 aprile 2008, in Banca borsa tit. cred., 2010, II, 108 ss.

[18] Tribunale di Milano 26/04/2007 n.4994 in www.ilcaso.it/giurisprudenza

[19] Ex multis: Tribunale di Brescia 13/06/2011 n.2075; Tribunale di Roma 29/03/2010 n. 8591, entrambe in www.ilcaso.it/giurisprudenza

[20] Tribunale di Milano 09aprile 2009, n. 4944 in www.ilcaso.it/giurisprudenza. Mi si consenta di rimandare per una casistica più esauriente a GUARINIELLO, Elenco Obbligazioni basso rischio-basso rendimento. Pattichiari: Responsabilità contrattuale? in www.dirittobancario.it o www.tidona.com

[21] Tribunale di Pistoia 23/01/2001 n.52

[22] Minervini, Dal Decreto n. 481/92 al testo unico in materia bancaria e creditizia, in Giur. comm., 1993,834; Sartori vd. nt. 4, 236

[23] Lener, Forma contrattuale e tutela del contraente non qualificato nel mercato finanziario, Giuffrè , 1996, 16

[24] Delfini, Cuffarro, Commentario del codice civile (diretto da E. Gabrielli), Utet, 2010,576

[25] Il pensiero liberista ha origine con Adam Smith e la teoria della mano invisibile in Indagine sulla natura e le cause della ricchezza delle nazioni (1776) per approdare al pensiero economico liberista imperante nell’ultimo trentennio della seconda metà del novecento il cui ispiratore principale fu Friedrich von Hayek a cui si unì la scuola di Chicago avente come interpreti principali Milton Friedman e George Stigler






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