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Articolo di Dottrina



PRECLUSIONI PROCESSUALI



L’efficacia preclusiva dell’archiviazione e le prerogative del pubblico ministero

Claudio PAPAGNO

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Aprile della Rivista cartacea NelDiritto

Cassazione Penale, Sezione terza, 17 novembre 2011 (dep. 11 gennaio 2012), n. 454

Preclusioni processuali – archiviazione – riapertura delle indagini preliminari – autorizzazione – l’azione penale non doveva essere iniziata – effetti preclusivi del provvedimenti giurisdizionali.

Massima

Il provvedimento di archiviazione ha effetti preclusivi nella misura in cui impedisce al pubblico ministero di instaurare un nuovo procedimento penale e, conseguentemente, di poter adottare misure di natura cautelare, se previamente non richiede la riapertura delle indagini a norma dell’art. 414 c.p.p.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

"Deve perciò ribadirsi che la mancanza del provvedimento di riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p. determina non solo la inutilizzabilità degli atti di indagine eventualmente compiuti dopo il provvedimento di archiviazione ma anche la preclusione all'esercizio dell'azione penale per quello stesso fatto-reato, oggettivamente e soggettivamente considerato, da parte del medesimo ufficio del pubblico ministero.

"Come implicitamente riconosciuto da Corte cast., ord. n. 56 del 2003, ciò va detto anche qualora il nuovo atto di impulso processuale passi attraverso un vaglio preventivo del giudice, come nel caso della richiesta di rinvio a giudizio, che dà luogo all'udienza preliminare (art. 416 c.p.p.). "L'esercizio dell'azione penale è espressione di una scelta che il pubblico ministero, in relazione a una determinata notitia criminis, compie al termine delle indagini preliminari in alternativa alla richiesta di archiviazione (art. 405 c.p.p., comma 1), sicchè, archiviato il procedimento, il p.m, perde il potere di adottare ulteriori opzioni sul medesimo fatto, a meno che non chieda e ottenga il decreto di riapertura delle indagini, dal quale infatti consegue una nuova iscrizione nel registro delle notizie di reato (art. 414 c.p.p., comma 2)".

Commento

La Corte di cassazione, nella sentenza in commento, si riporta quasi integralmente alla recente decisione delle Sezioni unite (Cass, sez. un., 24 giugno 2010, n. 33885, in Dir pen. proc., 2011, 422, con nota di Aprati, Efficacia preclusiva locale del provvedimento di archiviazione e criteri di priorità “negativi”), riportandone, apoditticamente, taluni significativi passaggi argomentativi che trovano perfetta corrispondenza con il caso trattato.

Senza addentrarsi in profili già efficacemente analizzati (cfr. Aprati, Efficacia preclusiva locale del provvedimento di archiviazione e criteri di priorità “negativi”, cit., 426),a titolo meramente ricognitivo, occorre rilevare come, in quell’occasione, il massimo consesso ritenne di dover porre un punto all’incertezza circa l’efficacia preclusiva del provvedimento di archiviazione adottando una soluzione, per così dire, di “compromesso”, affermando sì la valenza preclusiva del provvedimento di archiviazione alla riapertura delle indagini, all’emissione di una misura cautelare, alla richiesta di rinvio a giudizio, in poche parole, al compimento di qualsiasi atto che abbia natura di impulso processuale in assenza dell’autorizzazione del giudice per le indagini preliminari, ma adottando un temperamento che non ha mancato di destare perplessità. Tale preclusione opererebbe solo in relazione ad atti di impulso processuale adottati nell’ambito de medesimo ufficio giudiziario; di talché, tale ostacolo non opererebbe qualora l’atto sia posto in essere in un ufficio giudiziario territorialmente diverso.

Giova innanzi tutto richiamarsi alla più volte menzionata sentenza della Corte costituzionale n. 27 del 1995, che, a giudizio delle Sezioni unite, ha delineato in termini giuridicamente corretti la natura e la funzione del provvedimento di riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p., e le conseguenze della sua mancanza sulle iniziative eventualmente assunte dal medesimo ufficio del pubblico ministero sullo stesso fatto oggetto del provvedimento di archiviazione.

Perentoriamente, la Corte costituzionale già nel 1995, con la sentenza n. 27, chiarì la natura e la funzione del provvedimento di riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p., e le conseguenze nel caso di omissione sull’eventuale attività posta in essere dal pubblico ministero. Si affermò, risolutamente, che il provvedimento di archiviazione determina una preclusione processuale e che l’autorizzazione a riaprire le indagini funge da condizione di procedibilità, in mancanza della quale il giudice deve dichiarare che “l’azione penale non doveva essere iniziata”.

La prevalente giurisprudenza di legittimità vi si è adeguata e, soprattutto, lo ha fatto Sez. un. Finocchiaro del 22 marzo 2000, che, pur occupandosi specificamente della questione della validità di una richiesta di misura cautelare proposta senza previo decreto di autorizzazione alla riapertura delle indagini (risolta in senso negativo), ha sposato in tutto i principi affermati dalla Corte costituzionale, dando atto, tra l'altro, di un contrasto giurisprudenziale all'epoca già formatosi in termini analoghi e preferendo l’orientamento secondo cui l’archiviazione determina una preclusione endoprocedimentale all’agere del medesimo ufficio del pubblico ministero, che inibisce non solo la ripresa dell’attività investigativa o le iniziative cautelari ma lo stesso esercizio dell’azione penale, con riferimento allo stesso fatto oggetto del provvedimento di archiviazione, rimovibile solo attraverso il decreto ex art. 414 c.p.p..

Sicché, la mancanza del provvedimento di riapertura delle indagini ex art. 414 c.p.p., determina non solo la inutilizzabilità degli atti di indagine eventualmente compiuti dopo il provvedimento di archiviazione ma anche la preclusione all’esercizio dell’azione penale per quello stesso fatto - reato, oggettivamente e soggettivamente considerato, da parte del medesimo ufficio del pubblico ministero.

Come implicitamente riconosciuto da Corte cost., ord. n. 56 del 2003, ciò va detto anche qualora il nuovo atto di impulso processuale passi attraverso un vaglio preventivo del giudice, come nel caso della richiesta di rinvio a giudizio, che da luogo all'udienza preliminare (art. 416 c.p.p.).

Non vi è, quindi, possibilità che si possa avere fungibilità tra atti di natura giurisdizionale (rinvio a giudizio e autorizzazione alla riapertura delle indagini) poiché, prima ancora che un organo giurisdizionale si pronunci, un volta archiviato il procedimento, si verifica la perdita del potere di pubblico ministero di adottare ulteriori percorsi processuali sul medesimo fatto, a meno che non chieda e ottenga il decreto di riapertura delle indagini, dal quale infatti consegue una nuova iscrizione nel registro delle notizie di reato (art. 414, comma 2, c.p.p.). Manca, insomma, il presupposto della decisione del giudice, vale a dire il potere di dare impulso al procedimento da parte del pubblico ministero.

Ma una tale preclusione, come detto, opera solo nell’ambito del medesimo ufficio giudiziario, cosicché, in sedi diverse, il procedimento penale riprende avvio con la semplice iscrizione della notizia di reato su iniziativa del pubblico ministero.

I primi commentatori non hanno mancato di criticare un tale ibridismo giuridico, ritenendo che più che essere una preclusione processuale, si tratterebbe, piuttosto, di un “criteri di scelta” in senso negativo: nella gestione delle notizie di reato quelle già archiviate devono essere riconsiderate solo se risulti l’esigenza di nuove investigazioni (cfr. Aprati, Efficacia preclusiva locale del provvedimento di archiviazione e criteri di priorità “negativi”, cit., 428).

In termini assoluti, deve sottolinearsi come il codice di rito penale richieda un provvedimento autorizzatorio del giudice ove si vogliano riaprire le indagini dopo l’avvenuta archiviazione delle stesse. È evidente che, sebbene non si tratti di una preclusione assoluta che impedisca, in qualsiasi maniera, la possibilità che un procedimento riprenda corso (vedi, in questo senso, la disciplina del ne bis in idem, art. 649 c.p.p.), una forma di impedimento ad una libera e indiscriminata prosecuzione delle indagine vi è perché, pur non escludendo che il provvedimento archiviativo possa essere superato dalla riapertura delle indagini, se ne subordina l’operatività a un provvedimento autorizzativo dell’organo giurisdizionale che, in questo senso, rappresenta una sorta di “baluardo” a garanzia della durata ragionevole delle indagini preliminari.

Sotto questo aspetto, la preclusione processuale che deriva dal provvedimento di archiviazione ha efficacia relativa, debole rispetto a quella prevista per le sentenze definitive (art. 649 c.p.p.), ma pur sempre di preclusione si tratta. Tant’è che la Corte costituzionale nella sentenza n. 27 del 1995 richiamata nella decisone in commento stabilisce che “la caratteristica indefettibile di ogni ipotesi di preclusione è quella di rendere improduttivi di effetti l'atto o l'attività preclusi; ed è naturalmente compito del giudice quello di sancire tale inefficacia”.

Nel caso di specie, deve ritenersi precluso l'esercizio dell'azione penale, in quanto riguardante il medesimo fatto già oggetto di un provvedimento di archiviazione, in carenza di autorizzazione del giudice a riaprire le indagini, è la instaurabilità di un nuovo procedimento e, quindi, la “procedibilità” a essere impedita; sicché se il presupposto del procedere manca, il giudice non può che prenderne atto, dichiarando con sentenza, appunto, che “l'azione penale non doveva essere iniziata” (cfr. artt. 529, 469, 425, 129, c.p.p.).

È quanto si verifica, ancora, qualora sia esercitata l'azione penale per un fatto per il quale sia stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere nell’udienza preliminare, in mancanza della revoca giudiziale prevista dagli artt. 434-437 c.p.p.. Anche in questa ipotesi la regola della declaratoria dell’effetto preclusivo, sub specie di sentenza di improcedibilità dell’azione penale, è da ritenere espressa in termini generali dalle disposizioni sopra menzionate, dovendosi pertanto reputare ininfluente che il nuovo codice, a differenza di quanto comunemente si affermava con riferimento a quello abrogato (art. 90 c.p.p. del 1930), non consideri specificamente tale situazione nell'ambito dell'istituto del ne bis in idem (v. art. 649, comma 1, c.p.p. e art. 648, comma 1, c.p.p.).

La Corte costituzionale non sembra porre distinguo tra preclusioni assolute e preclusione relative; si parla genericamente di preclusione per il solo fatto “di rendere improduttivi di effetti l'atto o l'attività preclusi”.

Ora, che l’archiviazione abbia delle caratteristiche del tutto peculiari rispetto al giudicato ordinario emerge in maniera chiara dalla giurisprudenza successiva che, pur rifacendosi al principio testé enunciato dalla Corte costituzionale, ha adottato soluzione alterne, valorizzando, talvolta, l’efficacia preclusiva tout court del provvedimento di archiviazione e, in talune altre occasioni introducendo dei temperamenti che sono conseguenti alla natura giuridica del provvedimento che dispone l’archiviazione.

Si rifà ad una valorizzazione tout court dell’efficacia preclusiva del provvedimento di archiviazione la nota sentenza Cass., Sez. un., 17 dicembre 2009, n. 12067, in Guida dir., 2010, 17, 94, in cui le Sezioni unite stabiliscono che la disciplina limitativa della capacità testimoniale di cui all’art. 197, comma 1, lett. a) e b), all’art. 197-bis e all’art. 210 c.p.p., non è applicabile alle persone sottoposte ad indagini nei cui confronti sia stato emesso provvedimento di archiviazione.

...omissis...






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