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Articolo di Dottrina



MEDIA-CONCILIAZIONE OBBLIGATORIA



incostituzionalità nelle controversie su diritti reali ed atti trascrivibili

Carlo M. Galiberti

Prosegue il tormentato percorso di concreta attuazione della normativa in materia di mediaconciliazione con la recente ordinanza resa dal Tribunale di Genova in data 18/11/2011, con la quale il Tribunale di Genova ha accolto parte delle eccezioni di incostituzionalità degli artt. 4 e 5 del D.M. 180/2010 e dell’ art. 5 d.lgs 28/2010 sollevate dalla parte convenuta in un procedimento ex art. 702 bis c.p.c., ritenendole non manifestamente infondate e rimettendo la relativa questione alla Corte Costituzionale. La nota che segue riguarda segnatamente il rilievo di incostituzionalità riguardante la mancata previsione, per le domande dirette all’accertamento di diritti reali, della possibilità di trascrivere la domanda ed il verbale di mediazione, con efficacia prenotativa della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario.

Ordinanza 18 novembre 2011 del Tribunale di Genova, Sezione II

Giudice Unico Dott.ssa Valentina Vinelli

LA MASSIMA

Non e’ manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di illegittimita’ costituzionale dell’ art. 5 D.lgs n. 28/2010 e dell’ art. 2653 c.c. c. 1 n. 1 nella parte in cui prevedono, per le domande dirette all’ accertamento di diritti reali, la possibilita’ di trascrivere la domanda di mediazione e direttamente il verbale di mediazione con efficacia prenotativa della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario.

IL TESTO

Omissis ..... A scioglimento della riserva assunta in data in data 26.10.2011. S. F., G. F., comproprictari della palazzina da terra a tetto sita in Pieve Ligure, Via XXV Aprile 195 e V. F., proprietaria della palazzina da terra a tetto sita in Via Caduti Pievesi 3, hanno depositato ricorso ex art. 702 bis c.p.c. in data 15.04.2011, allegando di essere titolari di servitù di passo pedonale a favore dei fondi di loro proprietà ed a carico di una porzione del parco condominiale annesso ai villini civici 1-25, aventi accesso dal cancello contrassegnato con il numero 25 di Via Coriolano Bozzo. Omissis ... Tanto premesso chiedevano di accertare la sussistenza della servitù a favore dei propri fondi ed a carico del parco condominiale annesso ai civici numeri 1-25, avente accesso da via Coriolano Bozzo 25, di dichiararsi illegittima la demolizione della scala e di condannare il condomino convenuto alla rimessionc in pristino dei luoghi di causa. Si costituiva il condominio convenuto, eccependo l’estinzione per non uso ventennale della servitù quanto all’attrice Verusio e rilevando di avere trasferito in altro luogo l’esercizio della servitù quanto agli altri due comproprietari, con il consenso degli stessi. All’udienza ex art. 183 cpc il Giudice rilevava la mancata instaurazione del procedimento di mediazione. Parte attrice eccepiva quindi l’incostituzionalità dell’art. 5 d.lgs 28/2010, anche alla luce dell’art. 60 della Legge 18.6.2009 n. 69 e degli artt. 4 e 5 DM 10.10.180, per violazione degli artt. 77, 24,3 e 111 Cost. per le seguenti ragioni, così riassumibili Omissis ............

2) Gli artt. 2643,2652,2653 cod. civ. elencano gli atti e le domande giudiziali che possono essere trascritti. “L ‘elenco è tassativo e non prevede la trascrivibilità né del! ‘istanza di mediazione nè del verbale. Conseguentemente ove si vena in tema di diritti reali, l’istante non solo non può avvalersi dell’’effetto c.d. prenotativo della trascrizione della domanda (con le immaginabili conseguenze in tema di tutela del diritto e di opponibilità ai terzi) ma neppure può trascrivere direttamente il verbale in cui dovessero essere trasfusi gli intervenuti accordi’ essendo necessario far autenticare la sottoscrizione da un pubblico ufficiale. Sarebbe quindi necessario introdurre il processo giudiziario ordinario trascrivendo la relativa domanda, “successivamente introdurre il giudizio di mediazione’che nella sostanza sarebbe poco più che una farsa) e all’esito (ovviamente negativo) dello stesso, riprendere il processo ordinario che a questo punto proseguirebbe nel consueto iter, concludendosi con provvedimento che potrà essere trascritto, giovandosi dell’effetto prenotativo discendente dalla precedente trascrizione della domanda. Il procedimento pertanto si porrebbe in contrasto sia con il principio del giusto processo tutelato dall’articolo 111 della Costituzione sia con il diritto di tutela giurisdizionale garantita dall’articolo 24 della costituzione, “atteso che invece di deflazionare il contenzioso lo porterebbe a gonfiarsi in maniera patologica.

Omissis.....................

Le questioni prospettate sono rilevanti e non manifestamente infondate, per le ragioni e limitatamente ai profili che seguono. Omissis....... 2) Le domande giudiziali inerenti i diritti reali devono (rectius possono) essere trascritte. L’art. 2653 c.c. prevede infatti che “devono parimenti essere trascritte le domande dirette a rivendicare la proprietà o altri diritti reali di godimento su beni immobili e le domande dirette all’accertamento dei diritti stessi”. La sentenza pronunciata contro il convenuto indicato nella trascrizione ha effetto anche contro coloro che hanno acquistato diritti dal medesimo in base ad un atto trascritto dopo la trascrizione della domanda. Nel caso di specie i ricorrenti hanno formulato una domanda diretta all’accertamento dell’esistenza, in favore del loro fondo ed a carico di quello dei convenuti, di una servitù di passaggio per titoli, della violazione del diritto a loro spettante in base ad essa ed all’eliminazione degli effetti del denunciato abuso. L’azione, rientrando nell’ambito dell’an. 1079 cc, è certamente tra quelle in relazione alle quali, ai sensi dell’art. 2653 n.1 è richiesta la trascrizione. Tale trascrizione ha finalità ed effetti diversi rispetto alla trascrizione del titolo costitutivo della servitù, atteso che la prima spiega effetti di carattere meramente processuale, consentendo cioè che la sentenza definitiva che concluderà il processo abbia effetto, ex art. 111 cpc, anche rispetto ai terzi che, nel corso del giudizio si rendessero acquirenti del bene su cui si incentra la controversia. Viceversa, ed a prescindere dalla trascrizione del titolo costitutivo della servitù, la mancata trascrizione della domanda giudiziale importa l’inopponibilità della sentenza a chi acquisti il fondo servente nel corso del processo e che abbia trascritto il suo titolo “senza che possa rilevare che a suo tempo sia stato regolarmente trascritto l’atto costitutivo della servitù, con la conseguenza che il terzo acquirente è legittimato a proporre contro la detta sentenza pronunciata in giudizio, a cui è rimasto estraneo, l’opposizione di terzo ordinaria prevista dall’art. 404 cpc”. Cass. 5852 del 2105.1991). Ciò precisato, anche al fine della rilevanza della questione nel presente giudizio, si osserva, in punto non manifesta infondatezza, quanto segue. Non è possibile trascrivere né la domanda di mediazione, atteso che l’art. 2653 c.c. con elencazione tassativa, ha riguardo unicamente alle domande giudiziali, come chiaramente desumibile dall’art. 2653 e. I che disciplina l’effetto della trascrizione in relazione alla sentenza (ovvero ad un provvedimento di natura giurisdizionale), né direttamente il verbale di mediazione (essendo prevista unicamente la possibilità di trascrivere l’accordo conclusivo di mediazione previa autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato). Ne consegue quindi che, per i diritti reali, la mediazione dovrà sempre essere “doppiata” dal giudizio ordinario (nella forma tradizionale o come art. 702 bis cpc) atteso che, in caso contrario, l’attore vittorioso non potrebbe comunque trascrivere direttamente né il verbale di avvenuta positiva mediazione (se non previa autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale a ciò abilitato), né soprattutto giovarsi dell’effetto prenotativo della domanda di mediazione (non trascrivibile). Ne consegue che, nel caso di specie, l’attore dovrebbe presentare istanza di mediazione, a pena di improcedibilità della domanda, quindi iniziare comunque un giudizio trascrivendo la domanda (o comunque svolgere la mediazione nell’ambito del giudizio nel termine fissato dal giudice) e, a prescindere dall’esito della mediazione, chiedere comunque una pronuncia giurisdizionale di merito, atteso che viceversa non potrebbe comunque né trascrivere direttamente il verbale di mediazione né soprattutto giovarsi dell’effetto prenotativo della domanda (l’effetto prenotativo è, infatti, limitato ai casi in cui la trascrizione della domanda si seguita dalla pronuncia di una sentenza o di un provvedimento giurisdizionale analogo alla stessa, come appunto l’ordinanza ex art. 702 ter cpc). La conseguenza di tale previsione è quindi che nel caso di specie il soggetto procedente si troverà comunque costretto da un lato a sopportare sia costi della mediazione sia il pagamento del contributo unificato per l’instaurazione del giudizio, senza in ogni caso potersi giovare dell’effetto deflattivo della prima. Tale situazione, naturale conseguenza dell’impossibilità di trascrivere sia la domanda di mediazione che direttamente il relativo verbale, contrasta quindi con sia con l’art. 24 della Costituzione sia con l’art. 3 della Costituzione ed in particolare con il principio di ragionevolezza dallo stesso evincibile. Con riferimento alla violazione dell’art. 3 della Costituzione, va rilevato che i vizi sindacabili dalla Corte costituzionale, possono consistere tanto in una violazione diretta di una norma della Costituzione, quanto nella violazione di una norma implicita, dedotta da un combinato disposto, o dello spirito complessivo della Carta costituzionale. La violazione da ultimo citata viene indicata nella stessa giurisprudenza costituzionale con il termine di irragionevolezza (in tale senso v. Corte Cost. 169/2008). Infatti, è ben vero che in base all’art. 28 della legge n. 87 del 1953 il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento; tuttavia, il principio di eguaglianza, contenuto nell’art. 3 della Costituzione, rappresenta il limite ultimo della discrezionalità del legislatore e, contemporaneamente, il metro minimo di riesame delle sue scelte, imponendo al legislatore stesso un duplice onere: di coerenza (a livello di testo o di settore legislativo: sindacato intrinseco) e di ragionevolezza (a livello di ordinamento costituzionale complessivo e di bilanciamento tra fini e valori costituzionali: sindacato estrinseco). Sotto questo profilo pertanto l’art. 5 del DLGS risulta quindi contrastare con l’art. 3 e con il principio di ragionevolezza ad esso immanente e l’art. 2653 c. i risulta altresì in contrasto con anche l’art. 24 della Costituzione nella parte in cui non prevede la trascrivibilità della domanda di mediazione e, in ogni caso, ]‘effetto prenotativo della stessa rispetto alla sentenza, nell’ipotesi di conclusione negativa del procedimento di mediazione. Omissis ......... P.Q.M. Omissis .............

2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 Dlgs n.

28/2010 e dell’art. 2653 e. I n.1 cc. nella parte in cui non prevedono, per le domande dirette all’accertamento di diritti reali, la possibilità di trascrivere la domanda di mediazione e direttamente il verbale di mediazione, con efficacia prenotativa della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario;

Omissis....

IL COMMENTO

di

Carlo M. Galiberti

SOMMARIO: 1. Introduzione e sunto dell’ ordinanza; 2. Riflessioni sui contenuti del provvedimento; 3. Osservazioni critiche all’ ipotesi di incostituzionalità e diversa soluzione interpretativa.

1. Introduzione e sunto dell’ ordinanza.

Il provvedimento in esame, che si inserisce nel novero di una nutrita serie di iniziative susseguitesi a fare data dall’ entrata in vigore delle nuove disposizioni in materia di mediaconciliazione, presenta, nella parte oggetto del presente commento, connotati di novità non riscontrabili nei casi precedenti, tutti relativamente appiattiti sulle argomentazioni contenute in quello che si può definire il provvedimento di esordio delle contestazioni relative ai profili di incostituzionalità della disciplina in esame, vale a dire l’ ordinanza del Tar Lazio del 12/04/2011[1].

Il Tribunale ha infatti rinvenuto nelle maglie dell’ art. 5 d.lgs 28/2010 una ulteriore ipotesi di violazione delle norme costituzionali laddove, prevedendo l’ obbligatorietà della mediazione nelle cause introdotte con domande trascrivibili, determinerebbe una ingiusto ed irragionevole svantaggio della parte che invoca giudizialmente quel diritto, costringendola, anche nel caso di conciliazione, ad ottenere comunque una sentenza per garantire l’ opponibilità della propria domanda ai terzi che avessero acquistato dopo la sua trascrizione, con la conseguente inutile duplicazione di fasi e di costi processuali.

Il Tribunale rammenta preliminarmente che, ai sensi dell’ art. 2653 c.c., le domande relative ai diritti reali possono essere trascritte, e che la relativa sentenza di accoglimento le rende opponibili ai terzi che abbiano acquistato il diritto in base ad un atto trascritto dopo la loro trascrizione.

La mancata trascrizione della domanda rende, per contro, inopponibile a quegli stessi terzi la sentenza di accoglimento della pretesa ad essa sottostante, legittimandoli ad una eventuale opposizione di terzo all’ esecuzione.

Ora, prosegue il Tribunale, la tassatività degli atti soggetti a trascrizione elencati dagli artt. 2643, 2652 e 2653 c.c. esclude la trascrivibilità degli atti del procedimento di mediazione. Non l’ istanza, non il verbale e nemmeno l’ eventuale accordo, a meno che questi non venga autenticato nelle firme da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Il che comporta, irragionevolmente, la necessità di fare sempre seguire alla conciliazione il giudizio ordinario fino al provvedimento decisionale, onde consentire all’ attore di giovarsi dell’ effetto, comunemente definito, di prenotazione della domanda.

L’ irragionevolezza assurgerebbe a violazione costituzionale sotto il profilo dell’ art. 3 Cost. che impone il sindacato c.d. estrinseco sulle scelte del legislatore che su tale criterio e sulla coerenza del proprio operato deve improntare la propria produzione legislativa, e dell’ art. 24 laddove a cagione di tale irragionevolezza si verifica una duplicazione dei costi di accesso alla giustizia.

2. Riflessioni sui contenuti del provvedimento

La esizialita’ delle conseguenze di tale chiave interpretativa inducono ad un approfondimento di taglio pratico della questione, procedendo preliminarmente all’ esame delle due differenti situazioni che il Tribunale prospetta quale paradigma dell’ irragionevolezza della non trascrivibilita’ degli atti della mediazione, ricordando al riguardo che il tentativo di conciliazione deve essere esperito prima dell’ introduzione del giudizio o, in difetto, nel suo corso in dipendenza del rilievo di parte o d’ ufficio, e che l’ effetto della improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo si rivela fatale solo nel caso in cui, sollevata la questione dalla parte o d’ ufficio, la procedura non viene conclusa nel successivo termine di quattro mesi stabilito dal Giudice.

Nel caso in cui la mediazione venga conclusa prima della introduzione di una delle domande previste dal n. 1 dell’ art. 5 non pare possa generarsi alcuno dei problemi segnalati dall’ ordinanza in esame.

Non nel caso di esito positivo, che porterà alla definizione di un accordo suscettibile di trascrizione una volta rispettate le forme previste dalla legge per eseguirla, vale a dire l’ autentica delle firme o la sua consacrazione in rogito notarile.

Non nel caso di esito negativo, che aprirà la strada alla introduzione del giudizio ordinario.

Non vi è alcuna ragione per cui, in tale seconda ipotesi, le fasi propedeutiche alla conciliazione (istanza e verbale di mediazione) debbano essere suscettibili di trascrizione. La mediazione non è un giudizio e non ambisce a decidere sul contraddittorio processuale, ma solo a scongiurarne l’ insorgere o a dirimerlo se pendente. Né l’ istanza introduttiva può essere assimilata alla domanda giudiziale.

L’ empasse di quattro mesi necessari all’ esperimento della mediazione del resto non viene, ne’ dalla giurisprudenza formatasi fin qui, ne’ nello stesso provvedimento in esame, ritenuto suscettibile di comprimere o limitare l’ accesso alla giustizia in violazione degli artt. 24 e 111 Cost.

Diversa è la situazione indotta dalla necessità di esperire il tentativo di conciliazione in corso di causa in esito al rilievo di parte o d’ ufficio, nel caso in cui chi assume una iniziativa giudiziaria avente ad oggetto diritti reali non vi abbia provveduto: ipotesi cui sembra focalizzarsi con maggiore convinzione lo sviluppo argomentativo del Tribunale in ordine alla paventata incostituzionalità degli artt. 4 e 5 d.lgs 28/2010 e dello stesso art. 2652 c.c.

E’ bene osservare brevemente, al riguardo, come il concetto di improcedibilità della domanda sia del tutto svincolato da definizioni codicistiche e da omogeneita’ concettuale, e rappresenti una sanzione processuale variamente declinata a seconda delle esigenze che di volta in volta il legislatore processuale intende affrontare.

Nel caso previsto dall’ art. 5 d.lgs 28/2010 essa si atteggia come una conseguenza processuale suscettibile di sanatoria una volta che, rilevata dal Giudice o dalle parti, la procedura di mediazione viene esaurita entro i quattro mesi successivi.

Trattasi di una vicenda endoprocessuale che non apre tecnicamente una parentesi nel giudizio che, a differenza di altre ipotesi analoghe (art. 404 c.p.c. vecchia formulazione), non viene interrotto ma solo differito per il tempo necessario ad esperire il tentativo di conciliazione.

Si può tacere, a questo punto, dell’ ipotesi in cui il tentativo non sortisca alcun effetto, determinando ad un tempo l’ avvenuto assolvimento della condizione di procedibilità e la prosecuzione del giudizio fino alla definitiva pronuncia.

Concentriamoci invece sull’ ipotesi di conclusione positiva del tentativo di conciliazione con il raggiungimento di un accordo.

Il Tribunale ricorda puntualmente che l’ efficacia c.d. prenotativa della trascrizione della domanda giudiziaria ex artt. 2652 e 2653 c.c. e’ subordinata al suo accoglimento con il provvedimento decisionale che definisce il giudizio, propagando retroattivamente i suoi effetti al momento della domanda stessa.

Se il giudizio si risolve con la definizione in via conciliativa della lite, l’ effetto prenotativo viene meno. E perciò anche nel caso in cui l’ accordo di conciliazione venga trascritto eventuali atti di disposizione del diritto reale controverso compiuti a favore di terzi dopo la trascrizione della domanda prevarranno sui suoi contenuti, perchè l’ efficacia prenotativa della domanda stessa è vanificata dalla sua mancata consacrazione in un provvedimento giudiziale che l’ accolga.

E così, osserva il Tribunale, l’ attore sarebbe obbligato a proseguire un giudizio fantasma che conduca a quel provvedimento decisionale che garantisca la priorità, e quindi l’ opponibilità a terzi, degli effetti della domanda sulle trascrizioni successive.

Uno scenario surreale, si può aggiungere, nel quale le parti sono costrette a conseguire la conferma giudiziale di un diritto controverso il cui accertamento, sotto il profilo sostanziale, risulta già superato dalla conciliazione.

Il primo interrogativo che sorge, dopo l’ iniziale sbigottimento al cospetto di tanto paradosso, è se la domanda oggetto della conciliazione continui ad essere sorretta dall’ interesse ad agire, vale a dire da quell’ astratto risultato giuridico, costituito dal bene della vita, che colui che propone la domanda intende conseguire. Se, in altri termini, il Giudice possa decidere in relazione ad un diritto controverso che controverso non è più, essendo su di esso cessata la materia del contendere proprio in seguito alla conciliazione.

L’ avvenuta conciliazione in realtà sottrae al Giudizio tale interesse e non vale, al riguardo, obiettare che la sua permanenza alligni nell’ ulteriore risultato, svincolato dall’ accoglimento della domanda oramai disinnescata dall’ accordo conciliativo, di rendere gli effetti della conciliazione opponibili ai terzi, perché tale risultato non coincide con il provvedimento astratto richiesto al Giudice e non rappresenta nemmeno alcuno degli elementi che costituiscono l’ oggetto del contendere perchè quell’ effetto (l’ opponibilità ai terzi) non riguarda il rapporto controverso fra i protagonisti del giudizio, ma solo il rapporto fra uno di essi ed i terzi che avessero acquistato il diritto.

Si consideri poi che la conciliazione, per la sua intrinseca natura, ratio e funzione non puo’ non comportare che la rinuncia da parte dei contendenti agli atti del giudizio ed alle reciproche pretese.

E poiché il progredire del processo, nel nostro sistema processuale civile, si regge sull’ architrave dell’ impulso di parte, in questo scenario surreale il Giudice dovrebbe respingere la domanda per carenza di interesse ad agire, se non avra’ gia’ disposto l’ archiviazione del giudizio per avvenuta cessazione della materia del contendere.

Si badi che le anomalie del d.lgs 28/2010 denunciate dal Tribunale di Genova si estenderebbero, in questi termini, ad ogni ipotesi in cui un giudizio introdotto con domande trascrivibili non giunga al suo epilogo naturale con la decisione, avendo le parti rinunciato agli atti del giudizio o raggiunto un accordo.

E’ per questo che i dubbi di incostituzionalità espressi dal Tribunale hanno dovuto coinvolgere non solo l’ art. 5 d.lgs 28/2010, ma anche l’ art. 2652 c.c. che non annovera fra gli atti aventi effetto prenotativo della domanda tutti gli accordi egoziali con cui si ponga termine ad una lite attraverso la disposizione del diritto controverso.

3. Osservazioni critiche al rilievo di incostituzionalità e diversa soluzione interpretativa.

L’ incongruenza del panorama descritto suggerisce di esprimere osservazioni critiche agli argomenti che hanno condotto il Tribunale di Genova al rilievo di non manifesta infondatezza costituzionale dell’ art. 5 d. lgs 28/2010. Con una premessa.

Il problema di offrire una spiegazione al motivo per il quale, nel sistema della legge, l’ effetto prenotativo rimane circoscritto alle sole domande giudiziali trascritte ex artt. 2652 e 2653 c.c. (confermate col provvedimento di accoglimento), senza contemplare gli accordi negoziali che pongono fine anzitempo al giudizio, non si affaccia certo oggi per la prima volta.

Ben prima della introduzione della disciplina della mediazione, in dottrina si e’ sottolineato che “la transazione non ha alcun nesso .... con la domanda giudiziale e non puo’ in alcun modo configurarsi, fra l’ atto processuale introduttivo del giudizio e l’ atto transattivo, quella continuita’ e quella confluenza di effetti che vi sarebbe stata ove la citazione ed il processo avessero avuto il naturale sbocco nella sentenza.” [2]

La scelta del legislatore di garantire la permanenza dell’ effetto conservativo della domanda solo nelle ipotesi di pronuncia giudiziale che conferma la domanda trascritta non e’ insomma casuale, ma si rivela ispirata alla volonta’ di garantire la permanenza del nesso processuale, strutturale e funzionale fra la domanda e la successiva sentenza che l’ accoglie.

Ogni avvenimento che impedisce la definizione giudiziale del processo interrompe questo nesso.

La conclusione del giudizio quale effetto della transazione o di altra formula conciliativa sottrae il percorso processuale al suo schema tipico ed all’ assetto disegnato dal legislatore nell’ effetto combinato domanda – sentenza sotteso alle ipotesi di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c.

In quest’ ottica appare coerente che il legislatore odierno non abbia esteso la disciplina della trascrizione agli atti della mediazione che, si badi, sono solo strumentali a favorire la conciliazione, ma non ad imporla. L’ accordo finale sara’ sempre e solo concluso se le parti lo vorranno.

Detto questo, nella fattispecie esemplificativa illustrata dal Tribunale per evidenziare il vulnus della conciliazione in corso di giudizio, i due contendenti si troverebbero di fronte alla prospettiva di disporre, con essa, del diritto reale controverso di cui, fatalmente, almeno uno invoca la titolarità ed almeno uno la contesta contesta.

L’ accordo conciliativo, sottolinea il Tribunale, sarebbe quindi pregiudicato laddove uno dei litiganti si spogliasse del diritto oggetto dell’ accordo nel periodo fra la trascrizione della domanda e quella dell’ accordo stesso, imponendo con ciò la prosecuzione del giudizio anche ad avvenuto raggiungimento dell’ accordo.

Posta in questi termini, a ben vedere, la frustrazione della conciliazione per essere il diritto che ne forma oggetto già stato alienato a terzi dopo la trascrizione della domanda (oramai privata del suo effetto prenotativo perché non seguita dal provvedimento giudiziario di accoglimento) non rappresenta nemmeno l’ effetto di una aporia legislativa, ma è una eventualità giuridicamente abnorme.

Si consideri che almeno uno dei protagonisti della vicenda giudiziaria oggetto di conciliazione è, ovviamente, anche il titolare del diritto di cui disporrebbe in caso di conciliazione.

Il che significa che uno di quegli stessi soggetti chiamati ad essere parte dell’ accordo conciliativo (che l’ altra parte sarebbe costretta a “doppiare” con la sentenza per evitare che la gli effetti della domanda vengano vanificati), è proprio colui che avrebbe disposto a favore di terzi del diritto oggetto dell’ accordo dopo la trascrizione della domanda.

Posto che l’ ipotesi e’ concretamente improbabile, visto che nessun atto di disposizione di diritti reali viene stipulato senza gli opportuni accertamenti presso i registri competenti, delle due l’ una: o la conciliazione ha per contenuto il diritto già alienato, ed allora sarà nulla per mancanza dell’ oggetto o risolvibile per inadempienza di una delle parti che ha disposto di un diritto che non ha (più), oppure sarà valida, vuoi perchè il diritto che ne forma oggetto è ancora disponibile (in quanto non trascritto a favore di terzi) vuoi perché, pur essendo stato validamente ceduto a terzi con atto trascritto, le parti ne sono consapevoli e ne prescindono scientemente, ed allora non si vede perchè essa non debba essere valida, efficace e ragionevolmente ipotizzabile come risultato della mediazione obbligatoria. Perche’, come detto, l’ accordo conciliativo puo’ avere il piu’ ampio e diverso contenuto, basta che contenga il requisito minimo ed indispensabile di porre fine alla lite.

Dalle considerazioni esposte emerge che nell’ ipotesi di conciliazione definita in corso di causa a seguito della procedura di mediazione disposta dal giudice, nessun accordo che preveda la disposizione del diritto controverso può essere validamente concluso se il diritto stesso è stato alienato (con atto trascritto) dopo la trascrizione della domanda. In questo caso la prosecuzione del giudizio non integrerebbe una inutile duplicazione di procedure, ma costituirebbe il perseguimento della originaria domanda dovuto alla mancata (valida) conciliazione.

Per altro verso non e’ escluso che la conciliazione possa essere validamente conclusa sia nel caso di persistenza della disponibilita’ del bene in capo al disponente, che in caso di sua precedente valida (e trascritta) alienazione, se i contenuti dell’ accordo, nella libera e consapevole volonta’ negoziale delle parti, prescindono volutamente dalla sua permanenza in capo al titolare. In questo caso la prosecuzione del giudizio si rivelerebbe del tutto inutile ed ogni decisione sarebbe processualmente compromessa dalla avvenuta cessazione della materia del contendere e, comunque, dal venir meno dell’ interesse ad agire delle parti.

E proprio la sola prospettiva astratta che l’ esperimento obbligatorio della mediazione possa giungere positivamente a conclusione, senza alcuna necessita’ di doppiare la conciliazione con il provvedimento decisorio (sentenza od ordinanza che sia) rende, per usare una definizione di sapore costituzionalistico, non irragionevole la ratio della norma che la prevede e, conseguentemente, non manifestamente illegittimo l’ art. 5 d.lgs 28/2010.



1 T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 12/04/2011, n. 3202Corriere Giur., 2011, 7, 995 nota di PAGNI Foro It., 2011, 5, 3, 274

1 C. Triora, Enciclopedia del diritto, XLIV, 958






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