Shop Neldirittoeditore Carrello
| Catalogo libri | Rivista | Distribuzione | Formazione | GIOVEDÌ   15  NOVEMBRE AGGIORNATO ALLE 19:41
Articolo di Dottrina



DIFETTO DI COMPETENZA E “FUNZIONARIO DI FATTO”



Funzionario di fatto e rilevabilità ex officio della nullità provvedimentale

Maria Rosaria Boncompagni

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Aprile della Rivista cartacea NelDiritto

TAR Lazio, Roma, 15 marzo 2012, n. 2550

Funzionario di fatto – presupposti e limiti – materia elettorale – non ricorre – nullità provvedimentale – rilevabilità ex officio - condizioni

Massime

1. L’istituto del cd. “funzionario di fatto” si fonda su una teoria che incontra due ordini di limiti, l’uno derivante dal fatto che l’interessato insorga negando il potere di chi li ha emessi e l’altro proprio della tutela della buona fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio del terzo, ma non a danno del terzo.

2. In materia elettorale, l’interesse di chi ricorre, agendo a tutela della propria posizione giuridica individuale e/o facendo valere lo status di elettore, va tutelato attraverso l’applicazione ex ante delle regole preposte alla garanzia del corretto svolgimento della competizione elettorale, nella quale si contrappongono “per definizione” posizioni di vantaggio e di svantaggio, rilevabili ex post in ragione del relativo esito; in questo caso l’applicazione dell’istituto del cd. “funzionario di fatto” non avrebbe tanto un valore principalmente conservativo e/o di tutela della buona fede, ma si risolverebbe in un vulnus ai criteri che presidiano la correttezza delle operazioni di voto e che trovano ultimamente aggancio in norme di rango costituzionale (segnatamente, ma non esclusivamente, nell’art. 48 Cost.).

3. E’ viziata da nullità l’attività di presidente di seggio elettorale posta in essere da un soggetto privo del necessario titolo di legittimazione e quindi in situazione di assoluta carenza di potere; nullità la quale - data l’evidente natura di collegio perfetto che riveste l’ufficio elettorale - è tale da invalidare tutta l’attività della sezione.

4. La nullità provvedimentale deve essere rilevata dal giudice amministrativo ex officio ai sensi dell’art. 31, comma 4, secondo periodo, del codice del processo amministrativo, al di là della mancata proposizione dell’apposita azione di cui al primo periodo dell’art. 31, comma 4 c.p.a. ove la questione della nullità incida su un presupposto rilevante ai fini della decisione sulla domanda principale di annullamento delle operazioni elettorali.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

7.2 La ritenuta inesistenza in atti del documento in questione va valutata sotto due distinti profili.

7.2.1 In primo luogo, essa consente di rilevare che l’attività svolta dal presidente del seggio n. 15 - sia nel primo turno sia nel turno di ballottaggio - deve essere considerata come attività viziata da nullità, essendo stata posta in essere da un soggetto da ritenersi privo del necessario titolo di legittimazione e quindi in situazione di assoluta carenza di potere; nullità la quale - data l’evidente natura di collegio perfetto che riveste l’ufficio elettorale - è tale da invalidare tutta l’attività della sezione.

All’uopo non può poi avere alcuna rilevanza l’applicazione dell’istituto del cd. “funzionario di fatto”: questo perché esso si fonda su una teoria che incontra due ordini di limiti, l'uno derivante proprio dal fatto che l'interessato insorga negando il potere di chi li ha emessi e l'altro proprio della tutela della buona fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio del terzo, ma non a danno del terzo (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853). Il che viene in evidenza soprattutto nella materia in questione: l’interesse di chi ricorre, agendo a tutela della propria posizione giuridica individuale e/o facendo valere lo status di elettore, va tutelato attraverso l’applicazione ex ante delle regole preposte alla garanzia del corretto svolgimento della competizione elettorale, nella quale si contrappongono “per definizione” posizioni di vantaggio e di svantaggio, rilevabili ex post in ragione del relativo esito; in questo caso l’applicazione del predetto istituto non avrebbe tanto un valore principalmente conservativo e/o di tutela della buona fede, ma si risolverebbe in un vulnus ai criteri che presidiano la correttezza delle operazioni di voto e che trovano ultimamente aggancio in norme di rango costituzionale (segnatamente, ma non esclusivamente, nell’art. 48 Cost.).

7.2.2 In secondo luogo, la rilevata inesistenza della nomina originaria si ripercuote sulla validità del provvedimento di convalida/ratifica della medesima nomina adottato dal Sindaco del Comune di Ariccia in data 29 febbraio 2012 (prot. n. 6170).

A parte ogni ulteriore considerazione, è assorbente al riguardo il rilievo che tale atto è nullo, ai sensi dell’art. 21–septies della L. n. 241/90 nel testo vigente, in quanto lo stesso manca di uno degli elementi essenziali.

Nonostante le assai risalenti incertezze giurisprudenziali, oltre che dottrinali, in ordine all’effettiva portata di tale figura di nullità del provvedimento amministrativo, è fuori discussione che la richiamata previsione di legge ne abbia positivamente consacrato la rilevanza nell’ordinamento. Né questa opzione del legislatore manca di una base sostanziale, in quanto la ragion d’essere della nullità risiede – come risulta anche dai recenti studi civilistici in materia – nella particolare tutela che il legislatore intende dare ad alcuni interessi connotati da un accentuato profilo di indisponibilità e di rilevanza pubblicistica.

È poi corretto ritenere:

- che tra gli elementi essenziali dell’atto vada ricompreso l’oggetto, conformemente a una lunga tradizione interpretativa (arg. anche ex art. 1325 c.c.): del resto anche in giurisprudenza non mancano riferimenti alla categoria della nullità per mancanza di oggetto (si veda p.es. TAR Puglia – Bari, sez. III, 19 ottobre 2006, n. 3740, con riguardo a un atto amministrativo avente ad oggetto un altro atto in precedenza annullato dal giudice amministrativo);

- che una convalida/ratifica debba essere considerata priva di oggetto, ossia di un termine di riferimento concreto, in assenza dell’atto da convalidare (trattandosi di un dato di immediata evidenza).

7.2.3 Ne consegue pertanto la nullità della convalida, che appare quindi inidonea a sanare la rilevata nullità dell’attività svolta dal presidente del seggio n. 15.

Le predette nullità devono essere rilevate da questo giudice ex officio ai sensi dell’art. 31, comma 4, secondo periodo, del codice del processo amministrativo, al di là della mancata proposizione dell’apposita azione di cui al primo periodo dell’art. 31, comma 4 c.p.a.. Infatti, in questo caso, la questione della nullità incide su un presupposto rilevante ai fini della decisione sulla domanda principale di annullamento delle operazioni elettorali. D’altronde anche in campo civilistico la giurisprudenza ha ad. es. ritenuto che il giudice può rilevare d'ufficio la nullità di un contratto, a norma dell'art. 1421 c.c., anche se sia stata proposta la domanda di annullamento (o di risoluzione o di rescissione) dello stesso, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l'assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto medesimo; ne consegue che il rilievo di quest'ultima da parte del giudice dà luogo a pronunzia non eccedente i limiti della causa, la cui efficacia resta commisurata nei limiti della domanda proposta, potendo quindi estendersi all'intero rapporto contrattuale se questa lo investa interamente (Cassazione civile , sez. III, 7 febbraio 2011, n. 2956).

[…Omissis…]

Commento

R.D. ed E.I., candidati, rispettivamente, a sindaco e a consigliere comunale nelle consultazioni elettorali comunali di Ariccia, svoltesi nel mese di maggio 2011, impugnavano, dinanzi al TAR Lazio, la proclamazione degli eletti e le operazioni elettorali svolte da alcune delle sezioni elettorali. In particolare, i ricorrenti assumevano l’illegittimità della costituzione dell’ufficio elettorale della sezione n. 15, con riferimento sia al primo turno sia al turno di ballottaggio, in quanto il presidente della sezione avrebbe esercitato le relative funzioni in assenza della nomina da parte del Presidente della Corte di Appello o della delega da parte del Sindaco.

Con la decisione in rassegna i giudici del TAR Lazio accolgono il ricorso, annullando le operazioni elettorali svolte, atteso che la ritenuta insanabile nullità delle operazioni di cui alla predetta sezione è stata ritenuta idonea a travolgere anche i risultati del primo turno elettorale globalmente considerati. Ciò in quanto la non rituale costituzione del seggio per mancanza del titolo di investitura del presidente nell’ufficio è stata fatta valere dalla parte ricorrente con riferimento alle operazioni di entrambi i turni.

Il Collegio perviene alla prefata decisione escludendo l’applicazione dell’istituto del cd. funzionario di fatto, che si innesta su una situazione di cd. acompetenza, individuando l’ipotesi in cui un soggetto, privo di valida legittimazione, in ragione della mancanza del titolo (ipotesi meno frequente e, tuttavia, integratasi nel caso di specie) o in presenza di un titolo viziato, compie comunque un’attività riferibile all’amministrazione.

Alla prima ipotesi parte della dottrina riconduce la fattispecie del c.d. usurpatore di pubbliche funzioni (penalmente rilevante ex art. 347 c.p.), identificato con colui che esercita potestà non essendone titolare, perseguendo dolosamente finalità contrarie a quelle dell’ente pubblico cui l’attività compiuta è riferibile. Gli atti adottati dall’usurpatore di pubbliche funzioni devono quindi considerarsi radicalmente nulli, perché provenienti da soggetto ab origine privo della qualità di organo amministrativo; altra parte della dottrina contrasta detta conclusione, qualificando come inesistenti i provvedimenti adottati dall’usurpatore, perché inesistente è il soggetto che li ha realizzati.

Tuttavia, altra parte della dottrina ritiene di distinguere la fattispecie in discorso da quella del funzionario di fatto, atteso che all’usurpatore del potere manca l’essenzialità e l’indifferibilità della funzione svolta, propria del funzionario di fatto (su cui v. infra). Non può, infatti, ritenersi esistente, alcun rapporto di immedesimazione organica, né come fatto, né come atto avente rilevanza giuridica. Si aggiunge che l’usurpatore generalmente non agisce nell’interesse della p.a., ma opera per fini propri, che possono essere in contrasto (ed in genere lo sono) con quelli dell’amministrazione.

Diversamente dalla mancanza ab origine del titolo legittimante, è più frequente che questo sia segnato da un vizio, originario o sopravvenuto. Nel primo caso, l’atto di preposizione all’ufficio risulta geneticamente invalido, perché nullo o inefficace, ciò determinandosi per cause naturali, senza alcun apporto colpevole del titolare, ovvero per “fraudolenta manomissione”, qualora l’invalidità originaria dell’investitura sia da ricondurre ad una falsa rappresentazione, da parte del funzionario nominato, dei requisiti richiesti per lo svolgimento di quello specifico ufficio. Meno frequente è il caso della sopravvenienza di un vizio inficiante il titolo, idoneo ad incidere la sua validità nel tempo.

Diverse le posizioni sviluppatesi tra gli interpreti intorno al fondamento dell’istituto in discorso.

...omissis...






Condividi