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Articolo di Dottrina



SINDACATO DI LEGITTIMITA' E DI MERITO: I CONFINI



Sulla piena sindacabilità dei provvedimenti del CSM sulla carriera dei magistrati ordinari e sull’eccesso di potere giurisdizionale

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Maggio della Rivista cartacea NelDiritto

Corte di Cassazione, Sez. Un., 8 marzo 2012, n. 3622

Processo amministrativo – Impugnazione di provvedimenti adottati dal CSM e riguardanti la carriera dei magistrati ordinari – Poteri cognitori del g.a. – Condizioni affinché non sia integrato l’eccesso di potere giurisdizionale.

Massima

Non eccede dai limiti della propria giurisdizione il giudice amministrativo se, chiamato a vagliare la legittimità di una deliberazione con cui il Consiglio Superiore della Magistratura ha conferito un incarico direttivo, si astenga dal censurare i criteri di valutazione adottati dall'amministrazione e la scelta degli elementi ai quali la stessa amministrazione ha inteso dare peso, ma annulli la suindicata deliberazione per vizio di eccesso di potere, desunto dall'insufficienza o dalla contraddittorietà logica della motivazione in base alla quale il Consiglio Superiore ha dato conto del modo in cui, nel caso concreto, gli stessi criteri da esso enunciati sono stati applicati per soppesare la posizione di contrapposti candidati.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

1. Nel ricorso l'Avvocatura generale dello Stato riferisce di un atto di diffida inviato dal Dott. S. al CSM per sollecitare l'immediata esecuzione dell'impugnata sentenza del Consiglio di Stato, diffida in cui si prefigura altresì un'azione per il risarcimento del danno. Prima di esporre il contenuto del motivo di ricorso, l'Avvocatura svolge ampie considerazioni sull'impraticabilità di quanto preteso nell'anzidetta diffida e sulle condizioni occorrenti perchè possa configurarsi un'azione di danni per atti illegittimi della pubblica amministrazione. Di tali considerazioni non può, però, tenersi conto in questa sede, perchè non è ovviamente l'atto di diffida cui s'è fatto cenno a poter costituire oggetto del giudizio di cassazione.

Giova anche osservare che non ci si può qui occupare neppure della configurabilità di un emanando provvedimento del CSM che sia volto solo alla "ricostruzione della carriera" di un magistrato pretermesso nel conferimento di un incarico di presidente di corte d'appello, nè della stessa possibilità di equiparare un tale conferimento ad una progressione di carriera (sempre che di "carriera" possa parlarsi per i magistrati appartenenti all'ordine giudiziario): perchè tali questioni esulano dal perimetro del motivo di ricorso e, comunque, non attengono al rispetto dei limiti esterni della giurisdizione generale di legittimità del Consiglio di Stato.

Ci si occuperà dunque unicamente del motivo di ricorso inerente alla giurisdizione, proposto a norma dell'art. 362 c.p.c., motivo nella cui intestazione si afferma che il Consiglio di Stato avrebbe violato l'art. 111 Cost., comma 8, artt. 104, 105 e 107 Cost., oltre che il D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 110.

2. Dopo aver ricordato i principi già ripetutamente affermati dalle sezioni unite di questa corte in ordine alla sindacabilità del cosiddetto eccesso di potere giurisdizionale, sussistente ogni qual volta il giudice amministrativo indebitamente invada con la propria decisione la sfera riservata al merito dell'agire dell'amministrazione, oltre che eventualmente quella spettante al giudice di un ordine diverso, l'Avvocatura ricorrente si sofferma sulle prerogative costituzionali attribuite al CSM nel conferimento degli incarichi giurisdizionali e sostiene che il Consiglio di Stato, operando direttamente il giudizio comparativo tra il curriculum professionale dei due candidati in competizione, sarebbe andato ben al di là dell'accertamento di un vizio di motivazione della delibera impugnata, invadendo la sfera di vantazione rigorosamente riservata al CSM. 3. Il ricorso non appare meritevole di accoglimento.

E' fuor di dubbio che le decisioni del giudice amministrativo siano sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione quando detto giudice, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito riservato all'amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima la volontà dell'organo giudicante di sostituirsi a quella dell'amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all'esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso (cfr. tra le tante, da ultimo, Sez. un. n. 23302 del 2011).

E' però altrettanto indubbio ed evidente che, per esercitare la propria giurisdizione di legittimità, e quindi valutare gli eventuali sintomi dell'eccesso di potere dai quali un atto amministrativo impugnato potrebbe essere affetto, il giudice amministrativo non può esimersi dal prendere in considerazione la congruità e la logicità del modo in cui la medesima amministrazione ha motivato l'adozione di quell'atto. Neppure quando perciò si tratti - come nella specie - di un atto a contenuto fortemente valutativo, cui certamente inerisce un ampio grado di discrezionalità anche tecnica, si può negare al giudice il potere- dovere di vagliarne la relativa motivazione, ai fini e nei limiti sopra accennati; e, se pure è vero che, in siffatte situazioni, esiste il rischio che detto giudice travalichi quei limiti e sostituisca indebitamente la propria valutazione a quella dell'amministrazione, per riscontrare un tale eccesso non basta certo soltanto il fatto che il giudice si sia soffermato a soppesare gli argomenti sui quali la motivazione dell'atto impugnato si articolava.

Non gli sarebbe altrimenti possibile esprimere alcun giudizio sulla congruità e logicità di quella motivazione, che si perverrebbe così all'inammissibile risultato di rendere di fatto insindacabile.

Occorre allora riuscire a cogliere la linea di discrimine - talora sottile, ma mai inesistente - tra l'operazione intellettuale consistente nel vagliare l'intrinseca tenuta logica della motivazione dell'atto amministrativo impugnato e quella che si sostanzia invece nello scegliere tra diverse possibili opzioni valutative, più o meno opinabili, inerenti al merito dell'attività amministrativa di cui si discute. Altro è l'illogicità di una valutazione, altro è la non condivisione di essa. Un conto è stabilire quali criteri di valutazione l'amministrazione intende privilegiare nel compiere una certa scelta, a quali elementi essa intende dare maggior peso ed a quali un peso minore o come ritiene di dover contemperare i primi con i secondi, altro conto è motivare la concreta applicazione di quei medesimi criteri nel caso concreto. L'insindacabilità della valutazione discrezionale dell'amministrazione ad opera del giudice non esclude che sia invece sindacabile una motivazione che non consenta di comprendere i criteri ai quali quella valutazione si è ispirata o che, peggio ancora, manifesti l'illogicità o la contraddittorietà della loro applicazione nella fattispecie concreta.

Ciò posto, è evidente che, per vedere accolta la propria doglianza, l'amministrazione ricorrente non avrebbe potuto limitarsi - come invece ha fatto - a denunciare che la pronuncia del Consiglio di Stato "sembra lambire l'esercizio di un potere valutativo di merito", ma avrebbe dovuto evidenziare se ed in qual punto il riesame della motivazione della delibera consiliare, da parte di quel giudice, sia andato oltre i limiti di un sindacato di logicità e non contraddittorietà. Limiti che non possono dirsi trascesi sol perchè l'impugnata sentenza discorre dei requisiti dei due candidati che concorrevano al conferimento del medesimo incarico: volta che quei rilievi appaiono espressamente finalizzati ad evidenziare l'incongruità logica di una motivazione la quale, premessa l'eccellenza delle qualità professionali di entrambi i candidati, ha poi fatto leva sulla versatilità e sulle conoscenze ordinamentali di uno di essi senza dar conto delle ragioni per le quali ha considerato che tali elementi dovessero prevalere sulla varietà di esperienze professionali (e specificamente dirigenziali) dell'altro. Non è dunque l'uso come parametro di valutazione dei suaccennati criteri della versatilità e dell'esperienza in materia ordinamentale ad essere stato censurato dal giudice amministrativo, bensì l'insufficienza e la contraddittorietà della motivazione addotta nella delibera del CSM per giustificare come essi sono stati applicati dal medesimo CSM soppesando e comparando la storia professionale dei due candidati in concorso. E che un tale giudizio non abbia invaso la sfera riservata alle determinazioni discrezionali di competenza dell'amministrazione è confermato dall'ovvio ma pur espresso rilievo, contenuto nell'impugnata sentenza, secondo cui l'annullamento della delibera in questione non pregiudica in alcun modo "le ulteriori determinazioni che l'Amministrazione assumerà":

stando ciò a significare che il Consiglio di Stato non ha inteso - nè certo avrebbe potuto - operare esso stesso una qualche valutazione comparativa tra i magistrati che si erano candidati alla carica di presidente della Corte d'appello di (OMISSIS), bensì solo far venire meno l'atto amministrativo, viziato da eccesso di potere, che quella valutazione aveva operato, lasciando così aperto ogni spazio al CSM nella determinazione del contenuto di una nuova eventuale successiva delibera, adeguatamente motivata e non affetta da un analogo vizio.

4. Il ricorso deve quindi essere rigettato, con l'enunciazione del seguente principio di diritto.

"Non eccede dai limiti della propria giurisdizione il giudice amministrativo se, chiamato a vagliare la legittimità di una deliberazione con cui il Consiglio Superiore della Magistratura ha conferito un incarico direttivo, si astenga dal censurare i criteri di valutazione adottati dall'amministrazione e la scelta degli elementi ai quali la stessa amministrazione ha inteso dare peso, ma annulli la suindicata deliberazione per vizio di eccesso di potere, desunto dall'insufficienza o dalla contraddittorietà logica della motivazione in base alla quale il Consiglio Superiore ha dato conto del modo in cui, nel caso concreto, gli stessi criteri da esso enunciati sono stati applicati per soppesare la posizione di contrapposti candidati".

[…Omissis…].

Commento

La pronuncia in rassegna presenta notevoli punti di interesse:

  • anzitutto, vi si trova affermato il principio della piena (nel senso che sarà di qui a poco chiarito) sindacabilità, da parte del giudice amministrativo, dei provvedimenti del CSM concernenti la carriera dei magistrati ordinari [su questo punto si rinvia al contributo di SALVATI, Il sindacato del giudice amministrativo sulle deliberazioni del Consiglio Superiore della magistratura e l’incerta sorte del conferimento degli uffici direttivi, in Giust. civ., 2001, 12, 3132, il quale pur sottolineando l’irrazionalità del quadro normativo – frattanto tuttavia mutato – e palesando perplessità in relazione al percorso argomentativo svolto, nella pronuncia annotata, dal Consiglio di Stato, conclude, riprendendo le parole di Mortati (Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, 1975, 1371, nota 1), nel senso che la previsione di un regime di autodichia in relazione ai ricorsi presentati contro le decisioni del CSM determinerebbe “un passaggio analogo a quello dalla padella alla brace”, in quanto “nella situazione del nostro Paese si è costretti ad aspirare non all’optimum, ma al meno peggio”];
  • in secondo luogo, fornisce utili indicazioni per meglio delineare i contorni dell’istituto dell’eccesso di potere giurisdizionale, e quindi in definitiva per stabilire quale sia il confine esterno del potere cognitorio del giudice amministrativo, superato il quale il sindacato giurisdizionale si traduce in un inammissibile (?) sconfinamento nel c.d. merito amministrativo;
  • in terzo luogo, induce a riflettere sull’attualità e sulla valenza euristica della categoria dogmatica della discrezionalità tecnica;
  • sullo sfondo si colloca il più generale, ed assai nutrito, dibattito circa la conformazione del giudizio amministrativo, in relazione al quale è forse dato stabilire, tra mille incertezze che solo la futura applicazione giurisprudenziale potrà chiarire (magari avvalendosi delle elaborazioni della più autorevole dottrina), un punto fermo: la distinzione sempre più netta, dal punto di vista dei poteri cognitori e decisori del g.a. (se ed in quanto sia invocato il suo intervento), tra episodi di esercizio del potere che si concludono con l’adozione di un provvedimento a carattere discrezionale e quelli che si concludono con l’adozione di un provvedimento a carattere vincolato. Con una espressione di sintesi, che si spera essere efficace, tra sindacato su ciò che poteva essere e non è stato e sindacato su ciò che doveva essere e non è stato.

La controversia che ha dato causa al pronunciamento delle Sezioni Unite può essere così riassunta: il CSM conferiva un incarico di presidente di Corte d’appello scegliendo tra i due candidati quello che possedeva “la maggiore versatilità e la maggiore esperienza ordinamentale […], in relazione alle sue pregresse funzioni di magistrato requirente in Cassazione e di componente del medesimo CSM, a scapito delle ben più significative e specifiche esperienze maturate [dall’altro candidato] nelle funzioni d’appello in ambito civile e penale e senza tenere conto del fatto che quest’ultimo aveva già di fatto svolto funzioni direttive corrispondenti a quelle dell’incarico per cui concorreva” [in questi termini cfr. la narrativa in fatto, ma vedi anche, con maggior grado di specificazione, il par. 5 della narrativa in diritto di Cons. St., Sez. IV, 28 marzo 2011, n. 1880, ovvero della pronuncia impugnata innanzi alle Sezioni Unite nel caso che ci interessa]; ne conseguiva, in riforma della pronuncia resa dal T.A.R. Lazio, l’annullamento, da parte del Consiglio di Stato, del provvedimento suddetto per eccesso di potere, evincibile da un difetto di motivazione in ordine “più che [alla] sottovalutazione della posizione dell’odierno appellante, come questi assume – [alla] insufficiente motivazione a sostegno della ritenuta evidente prevalenza del profilo professionale del controinteressato” [vedi ancora Cons. St., Sez. IV, 28 marzo 2011, n. 1880, cit.]. È di interesse rimarcare il passaggio della pronuncia, poi impugnata in Cassazione per asserito sconfinamento da parte del g.a. in valutazioni di merito, dove si nota che “ferma restando l’ampia discrezionalità che – come è noto – connota le valutazioni dell’organo di autogoverno in subiecta materia, non sembra che tali ultimi elementi fossero di per sé sufficienti a fondare un giudizio di recessività della posizione dell’appellante, il quale poteva vantare un’indubbia maggiore esperienza specifica in relazione all’incarico da assegnare, avendo anche svolto funzioni direttive corrispondenti a tale incarico (ciò che non si rinviene nel pur brillantissimo curriculum del controinteressato)”.

...omissis...






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