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Articolo di Dottrina



OBBLIGO DI PROVVEDERE E SILENZIO DELLA P.A.



Sulla sussistenza dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato anche in assenza di una disposizione puntuale e specifica, in considerazione del dovere di correttezza e buona amministrazione

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Maggio della Rivista cartacea NelDiritto

T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 8 marzo 2012, n. 453

Silenzio dell’amministrazione – Obbligo di provvedere – Assenza di una disposizione puntuale e specifica – Sussiste – In considerazione del dovere di correttezza e buona amministrazione gravante in ogni caso sulla p.a.

Massima

È illegittimo il silenzio serbato dal comune sulla richiesta di attribuzione del numero civico e di denominazione della strada in cui è ubicato l’immobile di proprietà del ricorrente. Il silenzio della P.A. e, in particolare, l’omissione di provvedimento acquista rilevanza come ipotesi di silenzio - rifiuto, attraverso il relativo, caratteristico procedimento, quando la medesima si sia resa inadempiente, restando inerte, ad un obbligo di provvedere. Pertanto, a prescindere dall’esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva, l’obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest’ultima.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

Il ricorso è fondato.

Occorre premettere che il presupposto per l'applicazione del rito speciale è il silenzio della P.A. e, in particolare, l'omissione di provvedimento che acquista rilevanza come ipotesi di silenzio - rifiuto, attraverso il relativo, caratteristico procedimento, quando la medesima si sia resa inadempiente, restando inerte, ad un obbligo di provvedere. Quest'ultimo può scaturire dalla legge, o dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di equità impongono l'adozione di un provvedimento al fine, soprattutto, di consentire al privato (data la particolarità del processo amministrativo, che è sostanzialmente un processo sull'atto) di adire la giurisdizione per far valere le proprie ragioni. L'obbligo di provvedere dell'Amministrazione, poi, a sua volta, presuppone che l'istanza del richiedente sia rivolta ad ottenere un provvedimento cui questi abbia un diretto interesse e che essa non appaia subito irragionevole ovvero risulti all'evidenza infondata (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 01 dicembre 2010 , n. 34860).

Pertanto, scopo del ricorso contro il silenzio rifiuto è ottenere un provvedimento esplicito dell'Amministrazione, che elimini lo stato di inerzia ed assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa ( ex multis: Cons. Stato: Sez. VI 10 giugno 2003 n. 3279; Sez. V 12 ottobre 2004 n. 6528; Sez. V 26 aprile 2005, n. 1913; Sez. V 5 febbraio 2007, n. 457).

La fonte dell'obbligo giuridico di provvedere consiste, di solito, in una norma di legge, di regolamento od in un atto amministrativo, ma non necessariamente deve derivare da una disposizione puntuale e specifica, potendosi, talora, desumere anche da prescrizioni di carattere generale e/o dai principi generali regolatori dell'azione amministrativa (cfr. Tar Calabria - Catanzaro - n. 939/2009).

Il rimedio giurisdizionale previsto dall'art. 117 c. p. a. è volto esclusivamente a far accertare l'inerzia dell'Amministrazione nel pronunziarsi in ordine ad una istanza, a fronte della quale - a carico della stessa Amministrazione - sussiste un obbligo a provvedere; di conseguenza il giudice investito della relativa cognitio deve limitarsi a constatare l'illegittimità del comportamento omissivo con conseguente dichiarazione dell'obbligo a provvedere, senza peraltro poter entrare nel merito della fondatezza o meno della pretesa sostanziale sottesa all'istanza di provvedere (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 02 marzo 2011 , n. 1345).

Pertanto, si può ritenere che, a prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva, l'obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest'ultima (cfr.: Cons. Stato Sez. V 22-11-1991 n. 1331).

[…Omissis…]

Commento

Il Comune di Nocera Inferiore viene richiesto da Tizio di attribuire un numero civico ed una denominazione alla strada in cui è ubicato un immobile di sua proprietà. A fronte dell’inerzia serbata dall’amministrazione su tale richiesta, si è posto il problema della individuazione dei rimedi attingibili dal richiedente, in specie se si considera che l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato, sancito in termini generali dall’art. 2 della l. 241 del 1990, incontra delle eccezioni. Anticipando quanto più ampiamente sarà detto, il Collegio ha nella specie ritenuto che siffatto obbligo, se normalmente discende da una norma di legge, ovvero da un atto amministrativo (a contenuto generale o particolare), può anche essere desunto “da prescrizioni di carattere generale e/o dai principi regolatori della materia”, tra cui rientra “il dovere di correttezza e buona amministrazione della parte pubblica” [nei medesimi termini T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 25 gennaio 2012, n. 96; nel senso che l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e motivato può discendere solo dalla legge o da un atto di natura regolamentare cfr. T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 31 maggio 2011, n. 872].

La dottrina non ha mancato di sottolineare che la ratio della previsione di cui all’art. 2 della legge sul procedimento amministrativo riposa in definitiva sui principi costituzionali di legalità e buon andamento. Come sottolineava Benvenuti [Il nuovo cittadino. Tra libertà garantita e libertà attiva, Venezia, 1994], la legalità non costituisce più soltanto l’argine predisposto dall’ordinamento contro l’uso sconsiderato del potere, “ma diventa anche e soprattutto affermazione in positivo dell’obbligo di esercitare quel potere e di esercitarlo in tempo utile (o se si vuole ragionevole)”; quanto al buon andamento è chiaro il collegamento con le esigenze di un’amministrazione di risultato.

L’anzidetto trova puntuale conferma nell’art. 2, disposizione dalla quale si desume il principio della doverosità amministrativa [principio peraltro già affermato a chiare lettere dalla giurisprudenza a partire dalla nota pronuncia sul caso Longo (Cons. St., Sez. IV, 22 agosto 1902): per altri riferimenti si veda, se si vuole, il mio Il danno da ritardo: è possibile il suo risarcimento indipendentemente dalla spettanza dell’utilità finale?, in questa Rivista, 2012, 111 e ss., spec. 114 e 115], nelle quattro diverse declinazioni individuate dalla dottrina [POLICE, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di SANDULLI M.A., Milano, 2010, 66 e ss. dell’estratto edito nel 2011]:

  • doverosità dell’esercizio del potere (e quindi di avviare il procedimento);
  • doverosità della conclusione del procedimento;
  • doverosità dell’assunzione (e quindi consumazione del potere);
  • doverosità della soddisfazione delle pretese vantate dagli amministrati, ove legittime e fondate, tematica che assume specifico rilievo laddove si tratta di verificare se la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2 rilevi sempre e comunque ai fini del risarcimento del danno da ritardo ovvero se tale danno possa dirsi prodotto soltanto nel caso in cui l’inerzia della p.a. comporti la mancata o ritardata attribuzione di un bene spettante [come afferma a chiare lettere T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 5 gennaio 2011, n. 28, e più di recente T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 24 gennaio 2012, n. 762, secondo cui “il danno da ritardo, dunque, presuppone pur sempre la lesione di un ‘diverso’ - rispetto al tempo - bene giuridicamente protetto, ponendosi il fattore temporale quale mero nesso causale tra fatto e lesione. In tale prospettiva, se da un lato non è risarcibile il danno da mera ‘perdita di tempo’ - non riconoscendosi nel fattore ‘tempo’ un bene della vita meritevole di autonoma dignità e tutela - non può negarsi che il tempo possa costituire la causa di ulteriori e differenti danni rispetto al bene della vita oggetto di accertamento da parte della amministrazione”, accogliendo una soluzione da noi ritenuta preferibile (vedi ancora il mio Il danno da ritardo, cit.), ma che risulta contraddetta dal filone, sempre più robusto, che ammette la risarcibilità del danno da mero ritardo: cfr. ad esempio T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 9 dicembre 2010, n. 35787].

Il principio per cui il procedimento che consegue ad un’istanza del privato debba concludersi con un provvedimento espresso e motivato incontra come si diceva delle eccezioni, così sintetizzabili:

  • ogni qualvolta non venga in rilievo una funzione pubblica attribuita alla competenza dell’organo destinatario della richiesta [da ultimo vedi T.A.R. Campania, Salerno, 26 maggio 2011, n. 992], bensì un rapporto paritetico, caratterizzato da obblighi e diritti reciproci, come ad esempio accade nel caso in cui l’impresa partecipante ad una gara e non risultata vincitrice della stessa chieda (senza ottenere risposta) alla stazione appaltante, se ed in quanto previsto, il rimborso delle spese sostenute per partecipare alla gara, il comportamento omissivo essendo qualificabile in termini di inadempimento di un’obbligazione con quanto ne consegue in termini di responsabilità contrattuale [Cons. St., Sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1194]. Del resto, in questi casi, il giudice amministrativo dovrebbe ritenere il ricorso inammissibile, essendo privo di giurisdizione in relazione al rapporto giuridico sottostante [T.A.R. Lazio, Roma, 9 giugno 2011, n. 5146]. Il principio (per cui se si tratta di un rapporto di natura patrimoniale non si applica l’art. 2) è stato di recente declinato in termini generali da T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 10 maggio 2011, n. 4085, dove si legge che il rito avverso il silenzio (inizialmente disciplinato dall’art. 21-bis l. Tar ed oggi dagli artt. 31 e 117 del Codice del processo amministrativo) “presuppone l’esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configura come un interesse legittimo. Solo in tale prospettiva, infatti, trova giustificazione la ratio del predetto giudizio, volto ad accertare se l'Amministrazione abbia, con il silenzio, violato il predetto obbligo di provvedere; scopo del ricorso avverso il silenzio rifiuto è quello di ottenere un provvedimento esplicito dell'Amministrazione, il quale elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa. In conseguenza di tale interpretazione sia l’istituto di diritto sostanziale del silenzio sia il nuovo procedimento speciale di cui all’art. 21-bis, non consentono di attivare procedimenti amministrativi nell’ambito dei quali sia identificabile, in capo al privato, una posizione di diritto soggettivo in cui il petitum sostanziale riguardi l’accertamento del diritto a pretese patrimoniali”. La massima è per altro verso ulteriormente specificata da quella giurisprudenza che ritiene non configurabile il silenzio qualora la pretesa del richiedente sia indifferenziata rispetto a quella di tutti gli altri cittadini, come nell’ipotesi in cui l’istanza riguardi il completamento, da parte dell’amministrazione, delle opere di urbanizzazione [vedi in questi termini T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 4 maggio 2011, n. 3838; diversamente a dirsi nel caso di istanza volta al rilascio del permesso di soggiorno alla luce di quanto disposto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. 286 del 1998: T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 3 maggio 2011, n. 3789].

...omissis...






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