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Articolo di Dottrina



PROVA TESTIMONIALE



La violazione delle regole dettagliate per l’esame testimoniale non determina l’inutilizzabilità della prova

Claudio PAPAGNO

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Maggio della Rivista cartacea NelDiritto

Corte di Cassazione, Sez. III penale, 18 gennaio 2012 (dep. 24 febbraio 2012), n. 7373

Prova testimoniale – inutilizzabilità – nullità – prova irrituale – domande suggestive – poteri del giudice – credibilità e attendibilità.

Massima

Ove si violino le regole che attengono all’esame testimoniale in dibattimento di cui agli artt. 498 e 499 c.p.p. la prova diviene, al massimo “non genuina e poco attendibile” e, come tale, censurabile nella fase della valutazione della prova (e, nel giudizio per Cassazione, come vizio della motivazione). Non determina, invece, l’inutilizzabilità della prova poiché “non si tratta di prove assunte in violazione di divieti posti dalla legge, bensì di prove assunte con modalità diverse da quelle prescritte”.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]
(…) La Corte ritiene di non diversi discostare dall’indirizzo interpretativo assolutamente consolidato, con il quale la violazione delle regole da osservasi nell’esame dei testimoni non è sanzionata dal codice di rito, riferendosi il divieto di utilizzazione della prova ex articolo 191 c.p.p. alla prova vietata dalla legge nel suo complesso e non alla regolarità dell’assunzione di quelle consentite, e non determina la violazione delle regole dettate in materia di assunzione della prova la sua nullità, stante il principio di tassatività.

[…Omissis…]

Commento

La Cassazione ribadisce, una volta di più (in precedenza e negli stessi termini:Cass., sez. V, 17 luglio 2008, n. 38271; Cass., sez. I, 6 maggio 2008, n. 32851; Cass., sez. II, 5 febbraio 2008, n. 7922) come la violazione delle norme che attengono alle modalità prescritte dal codice per l’assunzione di una prova non diano luogo ad inutilizzabilità, bensì ad una mera irregolarità valutabile, dal giudice, in sede di valutazione della prova in termini di genuinità e affidabilità della prova.

Non si tratta, invero, di un problema sconosciuto alla giurisprudenza e alla dottrina; tuttavia, le risposte sino ad ora offerte risultano poco appaganti poiché ci si limita, il più delle volte, ad affrontare la questione in chiave di inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p., tralasciando, quasi totalmente, l’applicabilità della disciplina delle nullità processuali che, riguardando pur sempre atti processuali – probatori, ma pur sempre atti processuali – può costatarsi anche in ordine all’assunzione delle prove.

In linea generale, si ritiene che l’inutilizzabilità presuppone la presenza di una prova vietata, per illegittimità oggettiva o per un procedimento acquisitivo che si pone in frizione con le regole sancite dal codice di rito; tutto ciò che non si pone in contrasto con le norme processuali, ma che non è previsto espressamente dalle stesse non è inutilizzabile, stante la tassatività che governa tale sanzione processuale, bensì di una mera irregolarità che potrebbe riflettersi sulla tenuta logica dell’apparato motivazionale.

Si assiste, quindi, ad un deciso “svilimento” delle regole processuali a presidio dell’assunzione delle prove tipizzate nel codice di rito, ove si afferma che, al più, una violazione delle stesse, può essere sanzionata solo in punto di motivazione, con tutte le strettoie annesse e connesse (l’illogicità deve essere manifesta).

Il codice del 1930 non conosceva espresse regole ad hoc di esclusione della prova e riconduceva la sanzione, in termini di nullità, all’atto del procedimento, a prescindere dal fatto che tale atto fosse inserito in quella particolare sequenza che è il procedimento probatorio.

I riflessi, in ambito applicativo, erano evidenti perché se da una parte la semplificazione era evidente attesa l’esistenza di un solo regime sanzionatorio, dall’altro, l’applicazione delle regole proprie della nullità processuale poteva provocare la sanatoria del vizio medesimo, posto che la nullità del singolo atto, sebbene concernente un vizio piuttosto grave del procedimento probatorio, diventava in concreto, una nullità relativa della sentenza di primo grado, di non agevole rilevabilità nelle successive scansioni processuali.

Ci si è presto accorti di come il procedimento probatorio abbia delle prerogative particolari che non sono cumulabili con quelle degli altri atti del procedimento penale poiché, nell’attività di formazione della prova sono, inevitabilmente, coinvolti valori di rango costituzionale che, come tali, rimangono insufficientemente tutelati dal regime sanzionatorio delineato dal codice di rito previgente. Si incomincia a prendere coscienza del problema quando la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con il dettato costituzionale di talune norme del codice di rito riguardanti il procedimento probatorio, incomincia ad avvertire “il dovere di mettere nella dovuta evidenza il principio secondo il quale attività compiute in dispregio dei fondamentali diritti del cittadino non possono essere assunte di per se a giustificazione ed a fondamento di atti processuali a carico di chi quelle attività costituzionalmente illegittime abbia subito” (Corte cost., sent. 6 aprile 1973, n. 34). Di qui, la sentita necessità di apportare una tutela differenziata per i diritti coinvolti nella vicenda probatoria, incentrata non sulla dimensione materiale dell’atto viziato, quanto su una inibitoria alla sua utilizzazione negli snodi decisionali del procedimento penale, scevro da qualsiasi meccanismo sanatorio.

Tali istanze sono state fatte proprie dal legislatore del 1988, il quale ha coniato il nuovo regime della inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite, prevedendo una disposizione normativa – l’art. 191 c.p.p. - specifica che segue, non solo topograficamente, ma anche in senso logico-sistematico, l’articolo che contiene l’enunciazione del diritto alla prova (art. 190 c.p.p.).

L’art. 191 c.p.p. è una disposizione di carattere generale e dall’emblematico valore ermeneutico in cui si enuncia che le prove acquisite “in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”. Onde evitare gli inconvenienti applicativi riscontrati nel vigore del vecchio codice, si è inteso chiarire, al comma 2 dello stesso articolo che “l’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento”.

L’istituto al quale si ricorre, quindi, è l’inutilizzabilità che costituisce la reazione del nuovo codice di procedura penale all’introduzione nel procedimento di prove vietate o invalidamente assunte. Il concetto di inutilizzabilità non era del tutto sconosciuto nel sistema delineato dal codice del 1930, ma è nel nuovo processo che ottiene un riconoscimento generale e viene espressamente dedicata alle prove ottenute in violazione delle regole legali che ne disciplinano l’acquisizione.

L’art. 191 c.p.p., infatti, prevede al primo comma che “non possono essere utilizzate le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge”, ovvero “illegittimamente acquisite” come sintetizza la rubrica; l’inutilizzabilità, dispone poi il secondo comma, è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento e l’art. 606, lett. c) c.p.p. aggiunge che questa può formare motivo di ricorso per cassazione. Si può osservare che l’inutilizzabilità si collega al principio di legalità della prova, posto alla base del nuovo codice, col quale si indica che l’esercizio del potere conoscitivo del giudice è sottoposto ai limiti fissati dalla legge. L’inutilizzabilità quindi, appartiene a una struttura tipicamente accusatoria. Presuppone cioè che le prove scaturiscano dal contraddittorio delle parti davanti all’organo incaricato di decidere; e che siano previste regole legali probatorie in grado di selezionare i dati utilizzabili, determinando in anticipo i modi in cui il giudice deve conoscere il fatto.

Il sistema, dunque, utilizzato dal nuovo codice per dare effettività ai divieti probatori è quello dell’inutilizzabilità. Non solo: la struttura di tale istituto processuale è stata delineata in modo da impedire espressamente l’uso delle prove vietate, rendendone infruttuoso il risultato, senza passare attraverso la mediazione della nullità della sentenza. A tal fine, secondo il disegno originario, erano istituiti due regimi separati: l’inutilizzabilità veniva riservata alle prove ammesse in violazione dei divieti, la nullità ai vizi di forma. Ma nel testo definitivo, tuttavia, l’art. 191 c.p.p. definisce inutilizzabili le prove “acquisite” in violazione dei divieti, così da comprendere non solo le prove di cui è vietata l’ammissione, ma anche, si ritiene, quelle assunte con modalità non consentite.

L’art. 191 c.p.p. è, quindi, chiarissimo nel lasciare intendere che l’inutilizzabilità riguardi non solo l’an, ma anche il quomodo delle prove, cioè sia le prove inammissibili, sia quelle ammissibili, ma assunte con modalità diverse da quelle prescritte. Se ne trova conferma nell’art. 526 c.p.p., che inibisce l’uso a fini decisori di prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento. L’art. 526 c.p.p. non detta una norma speciale rispetto all’art. 191 c.p.p., ma contiene un’applicazione specifica dell’art. 191 c.p.p. nel dibattimento: si rende esplicita, cioè, una inutilizzabilità che si sarebbe anche potuta ricavare come corollario del metodo probatorio previsto per la fase dibattimentale. Non possono esserci dubbi sul fatto che il riferimento all’acquisizione coinvolga tutta la sequenza di atti o comportamenti preordinati a costituire o addurre una prova al processo.

Occorre, a questo punto, individuare l’esatta portata dei divieti, previsti dalla legge, in base a cui una prova può essere ritenuta inutilizzabile ai fini della decisione. Tale quesito coinvolge, inevitabilmente, il rapporto tra l’inutilizzabilità e la nullità dal momento che vi è una parziale sovrapposizione di ambiti.

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