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Articolo di Dottrina



DISMISSIONE DELLE PARTECIPAZIONI PUBBLICHE



atto politico o atto di alta amministrazione?

LEONARDO CIPRIANO

Le delibere mediante le quali le amministrazioni pubbliche provvedono a dismettere le partecipazioni societarie non più detenibili per espressa previsione normativa rientrano nella categoria degli atti di alta amministrazione e non in quella degli atti politici. Infatti, mentre quest’ultimi, non sono vincolati nel fine da perseguire, gli atti di alta amministrazione devono comunque essere attuativi delle finalità pubbliche stabilite dalla legge e, quindi, sono assoggettati alla disciplina dei provvedimenti formalmente e sostanzialmente amministrativi compreso l’obbligo di motivazione ai sensi dell’art. 3 della L. 241/1990.


LA SENTENZA

TAR LAZIO di ROMA – Sezione Prima Ter - SENTENZA 21 marzo 2012, n.2697 - Pres. Sandulli - Est. Morabito.

LA MASSIMA

Non è inammissibile un ricorso soltanto perché diretto all’impugnativa di un atto di alta amministrazione. Infatti, gli atti di alta amministrazione, a differenza degli atti politici, sono soggetti all’obbligo di motivazione ex l. n. 241/1990, in quanto la loro natura, a forte valenza fiduciaria, non comporta l’esclusione dell’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della legge cit., ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi a motivo libero.

IL TESTO

[...omissis...]

FATTO e DIRITTO

I)- La società odierna ricorrente è stata costituita ai sensi della L.R. n.37 del 2002 al fine di:

- dotare la Regione (art.1) di uno strumento attuativo di progettazione, esecuzione e manutenzione della rete autostradale regionale e di infrastrutture di viabilità a pedaggio;

- realizzare e gestire, in via prioritaria, le opere di cui alla legge nr.443 del 2001 (c.d. Legge obiettivo) individuate dalla delibera CIPE 21.12.2001 nr. 121 ossia il Corridoio Tirrenico Meridionale, la tratta Cisterna- Valmontone e la tratta Civitavecchia Orte.

La L.r. n.37 del 2002, nella sua originaria formulazione, aveva previsto (oltre alla riserva alla Regione della maggioranza del pacchetto azionario) un socio privato di minoranza da individuare tramite procedura ad evidenza pubblica ( nel caso di specie l’A.t.i. costituita da Autostrade s.p.a. – contro interessata nel presente ricorso -, il Consorzio 2050 – interventore ad adiuvandum nel presente ricorso – e la M.P.S. Merchant) cui, fra l’altro, affidare, tramite contratto di servizio pubblico i compiti di cui al citato art. 1.

Il 21.5.2003 viene siglata una Convenzione tra la Regione e l’Ati aggiudicataria per la realizzazione e la gestione delle opere di cui alla legge nr.443 del 2001 sopra indicate e nello stesso giorno 21.5.2003 è costituita la società Arcea Lazio s.p.a.

A mente dell’allora vigente art. 5 della L.r. n.37/2002 i lavori inerenti l’oggetto sociale, affidati dalla Regione alla società, avrebbero potuto essere realizzati:

- ove di importo inferiore alla soglia comunitaria, mediante affidamento diretto ad imprese collegate od al socio privato;

- ove di importo superiore a detta soglia, mediante affidamento diretto ad imprese collegate od al socio privato nella misura massima del 70% dei lavori stessi.

Sennonchè tale quadro normativo (che consentiva alla società Arcea di garantire, a titolo esclusivo e sulla base di un affidamento diretto ope legis da parte della Regione, i compiti e le attività di cui all’art.1 della L.R. n.37/2002), veniva ritenuto distorsivo del principio di concorrenza nonchè dei principi di libertà di circolazione e stabilimento di cui alle norme degli artt. 43 e 49 del Trattato CE, dalla Commissione Europea che, nell’anno 2004, comunicava l’avvio di un procedimento di infrazione degli obblighi rivenienti nei confronti dello Stato italiano dalle Direttive CE 93/37 e 92/50 nonché dagli artt.43 e 49 del Trattato CE. Osservava, fra l’altro, la Commissione europea che l’Arcea, in quanto Organismo di diritto pubblico, non poteva avvalersi della possibilità, riconosciuta dalla Dir. 93/37 CE, ai concessionari di lavori pubblici di affidare direttamente appalti di lavori a imprese collegate ai sensi della medesima Direttiva.

Per superare le anomalie rilevate in sede comunitaria veniva modificata, con la L.r. n.11 del 2006, la L.r. n.37/2002. Nel nuovo contesto normativo è (art.1) la Regione che <>. Viene, inoltre:

- (art.4), sostituito l’art.1 della l.r. n.37/2002 disponendosi, fra l’altro, che la società per azioni a partecipazione regionale opera nel rispetto di quanto stabilito dal d.l. n.223 del 2006 (c.d. decreto Bersani);

- (Art.6) abrogato l’art. 5 della l.r. n.37/2002 e cioè la norma che consentiva alla Regione di affidare direttamente al socio privato della Società partecipata o a imprese collegate i lavori di cui all’art.1 della l.r. n.37/2002.

- (Art.7), consentita la facoltà di recesso, a norma degli articoli 2437 e seguenti del codice civile, dei soggetti partecipanti, alla data di entrata in vigore della legge, alla società (Arcea) già costituita ai sensi dell’originaria versione dell’art.1 della l.r. n.37/2002, facendo salvo - limitatamente alle prestazioni eseguite anteriormente alla data di entrata in vigore della legge - l'affidamento della progettazione preliminare e definitiva del corridoio autostradale Tirreno Sud.

Peraltro detta novella non costituisce l’unico intervento legislativo regionale che contraddistingue il quadro degli accadimenti che precede l’odierno contenzioso. E difatti, l’8.11.2006 è stata siglata un’intesa tra Regione Lazio, Ministero delle Infrastrutture e Anas s.p.a. in seno alla quale il Ministero si è impegnato:

- a cofinanziare gli interventi del Corridoio intermodale Roma Latina e la tratta Cisterna Valmontone;

- a favorire la costituzione di una società partecipata, in pari misura, fra Regione Lazio ed Anas cui conferire la qualifica di soggetto aggiudicatore ed assegnare il contributo finanziario già stanziato dal Cipe il 29.9.2004 per il progetto preliminare dei predetti interventi e del collegamento Roma Civitavecchia.

In chiaro riferimento ed attuazione di detta intesa:

A) la Regione Lazio ha varato la L.R. n.22 del 2007 con cui:

- art.1: << promuove la costituzione, ai sensi degli articoli 2325 e seguenti del codice civile, di una società per azioni a partecipazione regionale, ai fini della realizzazione di infrastrutture strategiche relative al sistema viario e, in particolare, di quella prevista dall'intesa dell'8 novembre 2006 tra il Ministero delle infrastrutture, la Regione Lazio e l'ANAS società per azioni>>, ulteriormente prevedendo che << La società si configura quale soggetto aggiudicatore e svolge tutte le attività e i compiti inerenti a tale qualifica, ivi compreso il reperimento, anche tramite il ricorso alla finanza privata, delle risorse necessarie per la realizzazione delle infrastrutture>>;

- art.2: si dispone che: << non possano essere cedute a terzi privati quote anche minoritarie del capitale sociale>> e che la società operi nel rispetto di quanto stabilito dall’art.13 del d.l. “Bersani”.

B) è stata costituita, il 04.3.2008, la Autostrade per il Lazio s.p.a. ( odierna contro interessata) attribuendole, come da Statuto, “il compimento di tutte le attività, gli atti ed i rapporti inerenti la procedura di evidenza pubblica per l'affidamento della concessione nonché l'esercizio delle funzioni e dei poteri di soggetto concedente e aggiudicatore trasferiti dai soci per la realizzazione del progetto integrato Corridoio intermodale Roma - Latina e collegamento Cisterna - Valmontone nonché di altre infrastrutture strategiche relative al sistema viario regionale”.

II)- Prima della costituzione della Autostrade per il Lazio s.p.a, l’1.1.2008 è entrata in vigore la Legge finanziaria n.244 del 2007, il cui art.3 prevede:

- al comma 27: che “Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs n.163 del 2006 e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza”;

- al comma 28: che “L’assunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dall’organo competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27”

- al comma 29: che “Entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le società e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27”.

Al fine di ottemperare al citato comma 29, il legislatore regionale laziale è intervenuto con la novella n.3 del 2010, il cui art.8 , per la parte di interesse, dispone:

a) la Giunta regionale, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, provvede con propria deliberazione, sentita la competente commissione consiliare, all'individuazione delle partecipazioni societarie regionali, sia dirette che indirette, per le quali si ritenga opportuno mantenere l'adesione regionale ovvero si ritenga necessario procedere alla cessione della partecipazione o allo scioglimento e liquidazione della società, definendo, altresì, gli indirizzi per l'eventuale adeguamento delle partecipazioni mantenute alla normativa statale e comunitaria vigente in materia;

b) nei casi di cessione della partecipazione societaria o scioglimento e liquidazione della società partecipata, la Giunta regionale, entro novanta giorni dalla data di adozione della deliberazione di cui alla lettera a), assume le iniziative necessarie per procedere alla cessione ovvero allo scioglimento e liquidazione. Laddove le partecipazioni societarie regionali da cedere o le società partecipate da sciogliere e liquidare siano state promosse con legge, entro lo stesso termine di cui alla presente lettera, la Giunta regionale adotta una specifica proposta di legge di riordino. A seguito dell'approvazione della suddetta legge, la Giunta regionale adotta i conseguenti provvedimenti esecutivi.

Quindi la G.R. laziale, con la deliberazione in epigrafe (concernente la “Ricognizione delle società partecipate dalla Regione Lazio, ai sensi dell’art.3 commi 27,28 e 29 della legge n.244 del 2007 e dell’art.8 della L.R. n.10 3 del 2010”), ha individuato le società in cui mantenere la propria partecipazione e le società da dismettere, fra le quali ultime vi ha incluso la società odierna ricorrente.

III)- Con la domanda introduttiva dell’odierno giudizio, la Arcea Lazio s.p.a. espone in fatto:

- che essa è tuttora qualificabile come società mista riconducibile al modello del partenariato pubblico privato, costituita per realizzare e gestire, in via prioritaria, le opere di cui alla Legge Obiettivo e, più in generale, del sistema di viabilità regionale;

- che, sebbene la Regione Lazio ha modificato la l.r. n.37/2002, prima con la L.R. n.11/2006 e sebbene sia anche intervenuta la L.R. n.22 del 2007 (con la quale la Regione ha promosso la costituzione di Autostrade del Lazio s.p.a., cui attribuire la qualifica di soggetto aggiudicatore dei medesimi lavori), dette modificazioni consentono, nonostante le limitazioni introdotte, l’attuale funzionamento di Arcea Lazio s.p.a. i cui provvedimenti costitutivi e le disposizioni regionali che ne prevedevano la costituzione non sono mai stati abrogati.

Quindi deduce cinque distinti mezzi di gravame con i quali sinteticamente lamenta:

a) la violazione formale della norma regionale in base alla quale la regione Lazio ha disposto la dismissione, tramite scioglimento e liquidazione, della stessa società ricorrente;

b) di essere stata erroneamente inserita tra le società regionali da dismettere in quanto la legge finanziaria del 2008 non aveva ad oggetto le società, come essa ricorrente, che producono servizi di interesse generale;

c) che essa società ricorrente sarebbe estranea all'ambito applicativo delle disposizioni della legge finanziaria del 2008 in quanto rappresenta una articolazione volta al perseguimento degli interessi pubblici affidati alla regione Lazio; e, pertanto, non può qualificarsi come 'non strettamente necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali' della regione;

d) che le osservazioni e le anomalie rilevate dalla Commissione Europea, in relazione alla natura di organismo di diritto pubblico di essa società ricorrente, non sono condivisibili;

e) che la delibera impugnata si pone in contrasto con precedenti accordi e con le disposizioni che hanno previsto la costituzione di essa società ricorrente che non sono state abrogate.

E’ intervenuto in giudizio, a sostegno delle ragioni dedotte in gravame, il socio di minoranza Consorzio 2050 e si sono costituite, ciascuna con propria memoria , sia Autostrade del Lazio s.p.a. che la Regione Lazio. La prima si è in particolare soffermata sul fatto che, di seguito alle innovazioni legislative regionali sopra richiamate e alle deliberazioni adottate dal Cipe, l’Arcea si è trovata in una situazione di assoluta inutilità rappresentando solo un costo per l’Erario.

La Regione, oltre ad eccepire l’inammissibilità dell’impugnativa alla luce della natura di atto di alta amministrazione della delibera gravata, ha rappresentato:

1) che l’amministrazione ha corrisposto ad Arcea s.p.a. il compenso dovuto per le attività di progettazione che, nel tempo, le sono state affidate, soddisfacendo ogni sua pretesa (atto ricognitivo del 03.12.2009, sottoscritto da entrambe le parti);

2) che il percorso delineato dalla L.r. n.3/2010 (art.8) per addivenire allo scioglimento delle società partecipate costituite per effetto di legge regionale è stato portato a compimento essendo stato previsto dall’art.1 c.82 della L.r. 13.8.2011 nr. 12 (pubblicata sul BurL del 27.8.2011), che <<.... il Presidente della Regione, ovvero l'Assessore regionale competente in materia da lui delegato, sono autorizzati, in conformità alle previsioni del codice civile e dei rispettivi statuti societari, a porre in essere le iniziative necessarie per: lo scioglimento e la liquidazione della società ARCEA Lazio S.p.A. di cui alla legge regionale n.37/2002>>.

La società ricorrente, in nota conclusionale, ha contestato l’eccezione dedotta dall’Amministrazione regionale insistendo sulla fondatezza del gravame. Tale impostazione difensiva è stata mutata nel dibattimento svoltosi nel corso dell’udienza pubblica dell’1.3.2012: in tale sede, il procuratore della ricorrente, invitato dal Collegio a soffermarsi sull’incidenza sul gravame della novella regionale n.12 del 2011, ha concluso nel senso della sopravvenuta improcedibilità del ricorso; mentre gli altri difensori presenti hanno l’uno ( la Regione) insistito sull’originaria inammissibilità del gravame in quanto impugnativo di atto di alta amministrazione e l’altro (Autostrade del Lazio s.p.a.) sostenuta l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza, ab origine, dell’interesse ad agire essendo ormai l’attività, un tempo curata dalla ricorrente, stabilmente svolta dall’odierna controinteressata. Quindi, chiuso il dibattimento, la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

IV)- Le eccezioni sollevate dalla resistente amministrazione regionale (nella memoria di costituzione in giudizio, e dalla società contro interessata (in sede dibattimentale) sono infondate.

Quanto alla prima è il caso di ricordare che, a differenza degli atti politici (i quali, pur se formalmente e sostanzialmente amministrativi, sono sottratti al sindacato giurisdizionale in quanto espressione della fondamentale funzione di direzione e di indirizzo politico del Paese), gli atti di alta amministrazione sono soggetti all’obbligo di motivazione previsto in generale dalla l. n. 241 del 1990. La natura di atto di alta amministrazione, a forte valenza fiduciaria, non comporta l’esclusione dell’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero. Dunque anche gli atti de quibus, nonostante l'ampia discrezionalità che li caratterizza, non sono esclusi dal sindacato giurisdizionale sull'esercizio di detto potere discrezionale: sindacato che è solo limitato al riscontro dell'esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all'esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni.

Quanto sopra, dunque, già in linea di principio, non consente di reputare inammissibile un ricorso sol perché volto all’impugnativa di un atto di alta amministrazione. Nella fattispecie per cui è causa, poi, il postulato sopra sintetizzato non viene in discussione non rivestendo la delibera impugnata dalla ricorrente tale natura, atteso che detta delibera assolve alla prescrizione contenuta nell’art.3 c.28 della legge n.244 del 2007, e cioè individua, con riferimento alle partecipazioni azionarie detenute dalle amministrazioni (fra cui la Regione) di cui all’art.1 comma 2 del d.lgs. n.165 del 2001, quelle dotate, o meno, dei “presupposti di cui al comma 27” e, dunque, le partecipazioni societarie 'non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali', da ritenersi, con l’entrata in vigore della Finanziaria del 2008, “vietate” (ved. art.3 c.29 sopra esteso).

Dunque il compito demandato dalla citata Finanziaria ad ogni p.a. atteneva alla individuazione, per così dire, di “ciò che è lecito e ciò che è vietato”, senza che fosse consentita interferenza alcuna a valutazioni di natura fiduciaria al fine di poter mantenere collegamenti societari ormai tollerati solo se strettamente necessari per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico.

E’ altresì infondata l’eccezione sviluppata dalla contro interessata in sede dibattimentale.

Non risulta – né è stata dimostrata – un’identità ovvero una integrale coincidenza tra l’attività affidata ab origine alla ricorrente e quella di cui è stata investita essa contro interessata con i successivi provvedimenti sopra dettagliatamente menzionati. Anche l’ulteriore e sopravvenuta circostanza, data dall’abrogazione della norma che consentiva alla Regione di affidare direttamente al socio privato della Arcea o a imprese collegate i lavori di cui all’art.1 della l.r. n.37/2002, se giustifica la valutazione compiuta nella delibera oggetto di impugnativa, certamente non priva l’Arcea, pur se deprivata della possibilità di affidamento diretto ai partners privati, dell’interesse, quantomeno in linea di principio, ad opporsi al suo scioglimento e dunque alla totale dismissione di ogni, pur residua e limitata, attività.

Per il resto il ricorso introduttivo dell’odierno giudizio deve definirsi con una declaratoria di improcedibilità. Portando a compimento il procedimento legislativamente delineato dall’art.8 della L.r. n.3 del 2010, la Regione ha autorizzato, con l’art.1 c.82 della L.r. n.12 del 2011, il Presidente della Regione, ovvero l'Assessore regionale competente in materia da lui delegato a porre in essere le iniziative necessarie per lo scioglimento e la liquidazione della società ARCEA Lazio S.p.A. di cui alla legge regionale n.37/2002.

Dunque la L.r. n.12 del 2011 supera ed assorbe anche ogni questione legata alla discussa natura (ricognitiva o costitutiva) della delibera impugnata, imponendosi una declaratoria in conformità.

Le spese di lite attesa la peculiarità della controversia possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) dichiara, come da motivazione, improcedibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

IL COMMENTO

LA DISMISSIONE DELLE PARTECIPAZIONI PUBBLICHE E’ UN ATTO DI ALTA AMMINISTRAZIONE di LEONARDO CIPRIANO

SOMMARIO 1. - Introduzione. La normativa applicabile in materia di partecipazioni societarie pubbliche. 2. - I recenti interventi legislativi riguardo alle partecipazioni societarie degli enti locali. 3. - Il casus decisus. Le delibere di dismissione delle partecipazioni sono atti di alta amministrazione. 4.- Ammissibilità della legge confermativa del provvedimento di dismissione.

1.- Introduzione. La normativa applicabile in materia di partecipazioni societarie pubbliche.

La sentenza in esame ascrive alla categoria degli atti di alta amministrazione le delibere adottate dalle Pubbliche amministrazioni in applicazione dell’art. 3 commi 27 e ss. della L. 24 dicembre 2007, n. 244, disciplinante il regime di acquisizione e di dismissione delle partecipazioni pubbliche.

La citata normativa si può considerare il completamento del precedente intervento legislativo in subiecta materia rappresentato dall’art. 13 D.L. 4 luglio 2006 n. 223 (Decreto Bersani).

Anche la L. 244/2007, infatti, nell’intento di assicurare un effettivo assetto concorrenziale e di parità tra gli operatori economici nel settore degli affidamenti pubblici, si propone di arginare quel fenomeno, evidenziatosi nella prassi, di utilizzazione distorta dello strumento delle partecipazioni pubbliche, consistente nello svolgimento da parte delle società costituite dalle pubbliche amministrazioni e dalle medesime partecipate in tutto in parte, di attività imprenditoriale pura (ossia non strettamente strumentale alle funzioni o ai servizi svolti dall’Ente di riferimento).[1]

Come ben evidenziato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, anche Costituzionale[2], il legislatore, con le restrizioni apportate nel settore in questione, ha voluto, tra l’altro, impedire che l’abuso di strumenti privatistici comportasse un’eccessiva commistione delle attività obbiettivamente amministrative svolte in forma privatistica dai soggetti in questione con eventuali, parallele attività imprenditoriali (caratterizzate dal fine puramente utilitaristico), nonché il rischio che tali attività venissero sottratte ai controlli di legge, tra cui quello giuscontabile.

In particolare, mentre il Decreto Bersani ha stabilito, per le società interamente o parzialmente partecipate dagli enti pubblici locali e costituite al fine di produrre beni e servizi a carattere strumentale[3], l’obbligo di operare esclusivamente con gli enti pubblici costituenti o partecipanti[4], la L. 244/2007, è intervenuta più incisivamente su tale sistema di partecipazioni, non solo vietando in via generale a tutte le pubbliche amministrazioni[5] di costituire società aventi per oggetto la produzione di beni e servizi non strettamente necessari al perseguimento delle rispettive finalità istituzionali ma anche di assumere e di mantenere direttamente consimili partecipazioni, ancorché di minoranza.

Rimane, invece, sempre possibile per le Amministrazioni pubbliche, costituire o acquisire partecipazioni in società che producono servizi di interesse generale (tra cui i servizi pubblici) ovvero che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici, relativamente a lavori, servizi e forniture, di cui al D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 (ad es: come la Consip).

Si può, in conclusione, affermare che alla stregua della normativa sopra citata, le partecipazioni societarie delle pubbliche amministrazioni sono attualmente possibili solo nelle seguenti due ipotesi; a) in società costituite appositamente per la gestione di servizi pubblici, che, peraltro, a livello locale possono continuare ad essere affidati senza relativa procedura di gara pubblica, allorché ricorrano i presupposti dell’in house providing; b) in società costituite appositamente per lo svolgimento di attività strumentali alle funzioni o ai servizi di competenza della P.A. partecipante.

2.- I recenti interventi legislativi riguardo alle partecipazioni societarie degli enti locali.

Con particolare riguardo al settore degli Enti locali, occorre segnalare che l’art. 14, comma 32 del D.L. n. 78/2010, convertito con modificazioni nella L. 122/2010, come modificato dall'art. 16, comma 27 del D.L: n. 138 del 2011, convertito in L. 148 del 2011., ha stabilito rispettivamente: a) per i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti, il generale divieto di costituire società, nonché l’obbligo di mettere in liquidazione, entro il 31/12/2012, le società già costituite ovvero di cederne le partecipazioni nelle stesse detenute; b) per i comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti, la possibilità di mantenere un’unica partecipazione societaria.

Atteso che, con apposita clausola di salvaguardia detta ultima norma ha fatto salvo quanto già disposto dall’art. 3, commi 27 – 29 della citata L. 244/2007, si è posto il problema interpretativo se gli enti locali in questione possano continuare a costituire o a detenere partecipazioni in società per la gestione dei servizi pubblici locali (già espressamente dispensate dal divieto in base alla L. 244/2007) ovvero se, con l’entrata in vigore del D.L. 78/2010, tale possibilità sia ormai loro preclusa in relazione a qualunque tipo di società (che sia costituita per produrre servizi strumentali o per gestire servizi pubblici).

Al riguardo, è prevalsa in giurisprudenza quest’ultima tesi più restrittiva, dovendosi ritenere che il legislatore abbia voluto inserire la citata clausola di salvaguardia per rendere assolutamente indubbio che le ulteriori preclusioni alle partecipazioni dettate dal D.L. 78/2010 si riferissero esclusivamente ai Comuni e non anche alle restanti pubbliche amministrazioni, cui invece continua ad applicarsi il regime generale stabilito dalla L. 244/2007.[6]

3.- Il casus decisus. Le delibere di dismissione delle partecipazioni sono atti di alta amministrazione.

Atteso il quadro normativo nazionale sopra evidenziato ed in esecuzione della relativa normativa di attuazione contenuta nella L. R. n. 3/2010, la Giunta Regionale della Regione Lazio procedeva ad adottare apposita delibera, mediante la quale, nell’ambito della ricognizione delle società partecipate dalla Regione stessa, individuava quelle da porre in liquidazione, nonché le partecipazioni da dismettere, in quanto non più conformi alle disposizioni normative sopra richiamate.

La sentenza in commento riconduce la delibera sopra citata alla categoria degli atti di alta amministrazione, che pur essendo caratterizzati da ampia discrezionalità, sono comunque subordinati alla Costituzione ed alla legge ordinaria, nonché, ai sensi dell’art. 3 della L. 241/1990, all’obbligo di motivazione per la loro astratta idoneità a ledere le posizioni giuridiche soggettive dei privati.

La principale differenza di tali atti con quelli c.d. politici, si rinviene nella circostanza che, mentre quest’ultimi sono atti caratterizzati da piena discrezionalità anche con riferimento all’individuazione del fine da perseguire e, come tali, sono sostanzialmente insindacabili a livello giurisdizionale e giustiziale, gli atti di alta amministrazione devono comunque essere attuativi delle finalità pubbliche stabilite dalla legge (che, infatti, a sua volta, secondo la prevalente dottrina, rientra tra gli atti politici) e, quindi, sono configurabili – anche ai fini della relativa tutela - come provvedimenti formalmente e sostanzialmente amministrativi.

Peraltro, pur nel ritenere ammissibile il ricorso proposto avverso la suddetta delibera regionale da una delle società poste in liquidazione (stante appunto la sua riconosciuta natura di atto di alta amministrazione) il TAR Lazio lo dichiarava improcedibile in quanto con successiva Legge Regionale (n. 12/2011), la Regione Lazio aveva stabilito un procedimento di liquidazione ad hoc per la società ricorrente, con la conseguenza di confermare a livello legislativo gli effetti della delibera impugnata e di rendere, quindi, inutile la prosecuzione del giudizio per sopravvenuta mancanza di interesse.

4.- Ammissibilità della legge confermativa del provvedimento di dismissione.

Il citato, successivo, intervento legislativo sembra doversi inquadrare nel fenomeno delle c.d. leggi provvedimento ovvero di atti formalmente legislativi che per il loro contenuto specificamente volto a regolare una singola fattispecie, tengono luogo di un provvedimento amministrativo.

Al riguardo, atteso che la Costituzione non prevede una riserva di amministrazione per quanto concerne la cura concreta dell’interesse pubblico, né configura limiti all’esercizio della potestà legislativa se non quelli riferibili all’osservanza del procedimento legislativo, la compatibilità con la Carta Costituzionale delle leggi in questione è stata più volte affermata dalla stessa Corte Costituzionale.[7]

Peraltro, si è osservato[8] che, nel momento in cui una legge interviene, come nel caso di specie, ad assorbire il contenuto di un precedente provvedimento amministrativo, si corre il rischio di conculcare i diritti di difesa del privato che intenda far valere eventuali aspetti di illegittimità o di irragionevolezza del provvedimento assorbito, venendo in rilievo, in tal caso, rilevanti aspetti di incompatibilità della legge provvedimento con gli artt. 24 e 113 Cost..

Sennonché, sempre secondo la Corte costituzionale, nel caso di sopravvenienza di una legge confermativa del provvedimento, le eventuali censure di irragionevolezza ed arbitrarietà dell’assetto di interessi individuato prima dal provvedimento assorbito e poi dalla legge assorbente, possono essere fatte valere dal privato direttamente dinanzi al Giudice delle leggi, quale giudice naturale delle controversie aventi ad oggetto la legge o gli atti ad essa equiparati, con la conseguenza che, in tal modo, viene comunque garantito un sistema di tutela giurisdizionale in favore del privato (sebbene esso presupponga necessariamente un giudizio di rimessione).[9]

Più problematica l’ipotesi in cui la legge intervenga a sostituire il provvedimento durante la pendenza del giudizio di impugnazione del medesimo, venendo in rilievo, da un lato, l’interesse all’espletamento della tutela giurisdizionale e, dall’altro, la necessità di assicurare piena autonomia all’esercizio della potestà legislativa.

In particolare si è posto il problema se a determinare un impedimento all’adozione di una legge sostitutiva di un provvedimento sia sufficiente la mera pendenza del giudizio di impugnazione[10] ovvero occorra la formazione di un giudicato (circa l’illegittimità del provvedimento).

Al riguardo, per consolidata giurisprudenza appare preferibile aderire alla seconda soluzione sopra menzionata, in quanto certamente più conforme all’assetto delineato dalla Costituzione in ordine ai rapporti tra funzione giurisdizionale e potere legislativo.

Infatti, da un lato, la funzione legislativa assume carattere preminente rispetto alla giurisdizione (art. 101, 2 comma Cost.), dall’altro, ritenendo costituzionalmente illegittima una legge che assorba un provvedimento sub judice, si correrebbe il rischio che il potere normativo del Parlamento (o del Governo nei casi di cui agli artt. 76 e 77 Cost.) possa essere paralizzato da impugnazioni velleitarie o di mero comodo.



[1] Infatti, indiscutibilmente, tale situazione pone l’operatore economico in una posizione di vantaggio rispetto agli altri imprenditori privati non partecipati. Negli stessi termini, Francesco Albo, L’applicazione dell’art. 3 commi 27 e seguenti della legge n. 244 del 2007 negli enti locali. Su LexItalia.it, n. 10/2009.

[2] Corte Cost. sent. 8/4/2009 n. 148.

[3] Occorre rilevare che per consolidata giurisprudenza, beni e servizi strumentali sono quelli che supportano o agevolano le attività istituzionali dell’Ente pubblico partecipante e che quindi non sono prodotti per la collettività (come i servizi pubblici) ma esclusivamente per la pubblica amministrazione (cfr. ex pluris, TAR Lazio – Roma – sez II sent. 5192/2007).

[4] ed ha espressamente vietato a queste società di acquisire affidamenti o appalti da altri soggetti pubblici e privati in tutto il territorio nazionale (c.d. attività extra moenia).

[5] cui all'articolo 1 comma 2, del D.lgs 30 marzo 2001, n. 165.

[6] Cfr Delibere Corte dei Conti, sezione Lombardia n. 861/2010 PAR; Sez. Liguria n. 166/2010 PAR;

[7] Corte Cost., 25 maggio 1957, nn. 59 e 60; 21 marzo 1989, n. 143; 16 febbraio 1993, n. 62; 24 febbraio 1995, n. 63; 21 luglio 1995, n. 347).

[8] Roberto GAROFOLI, Tracce amministrativo, Nel Diritto Editore 2008.

[9] Si devono, tuttavia, segnalare due pronunce della Corte costituzionale (nn. 225 e 226 del 11/6/1999), nelle quali la medesima ha ritenuto sindacabile dallo stesso G.A. un provvedimento amministrativo, (nella specie un piano territoriale) nonostante il suo successivo assorbimento in una legge Regionale.

[10] Come, peraltro, sostenuto da Corte Cost. 20 novembre 1995, n. 492;






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