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Articolo di Dottrina



S.C.I.A. E TUTELA DEL TERZO



S.C.I.A. e tutela del terzo: il superamento della posizione espressa dalla Plenaria

Anna Chiara REALE

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Giugno della Rivista cartacea NelDiritto

T.A.R. Veneto, 5 marzo 2012, n. 298.

Processo amministrativo – S.C.I.A. – Tutela del terzo – Ha luogo esclusivamente nelle forme di cui all’art. 31 c.p.a.

Massima

Il legislatore, pur recependo l’orientamento del Consiglio di Stato sulla natura giuridica della D.I.A. (oggi S.C.I.A.), come atto privato non immediatamente impugnabile, si discosta da tale decisione quanto ai rimedi esperibili dal terzo controinteressato, il quale ha ora a disposizione solo l’azione prevista dall’art. 31 c.p.a. per i casi di silenzio della p.a. Deve essere chiarito, nondimeno, che il riferimento agli “altri casi previsti dalla legge”, introdotto nell’art. 31 primo comma del Codice ad opera del correttivo di novembre 2011, andrebbe rapportato proprio alla fattispecie disciplinata dal comma 6-ter dell’art. 19 della legge sul procedimento amministrativo, e ciò implica la possibilità di agire ai fini dell’accertamento dell’obbligo di provvedere anche a prescindere dal decorso dei termini per la conclusione del procedimento. In definitiva, il rinvio operato dal legislatore all’istituto del silenzio non riduce in maniera significativa l’ambito di tutela del quale il terzo si può giovare.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

Il Collegio ritiene che il ricorso debba essere giudicato, in via preliminare, inammissibile per le seguenti ragioni.

Quanto ai rimedi esperibili dal terzo controinteressato rispetto alla D.I.A., il Consiglio di Stato, con l’Adunanza Plenaria n. 15 del 29 luglio 2011, aveva stabilito che la D.I.A. non costituisce un provvedimento tacito formatosi per il decorso del termine, essendo invece una mera dichiarazione del privato rivolta all’amministrazione competente. Pertanto, secondo detta pronuncia, l’oggetto del giudizio, che vede come ricorrente il terzo leso dagli effetti della D.I.A., non può essere l’assenso tacito all’esercizio dell’attività, piuttosto, il terzo avrà l’onere d’impugnare l’inerzia dell’amministrazione, la quale, omettendo di esercitare i propri poteri inibitori, ha determinato la formazione di un provvedimento tacito di diniego di adozione di tali provvedimenti inibitori.

Nel caso di specie, la ricorrente sembra essersi adeguata a tale pronuncia del Consiglio di Stato nel momento in cui ha chiesto “l’annullamento del provvedimento tacito per silentium formatosi sulla D.I.A. a seguito del mancato esercizio da parte del Comune di Garda del potere inibitorio”.

Tuttavia, con l’art. 6 del D.L. n. 138 del 13 agosto 2011, convertito nella legge n. 148 del 2011, il legislatore è nuovamente intervenuto sulla materia, aggiungendo all’art. 19 della legge n. 241 del 1990 un comma 6 ter, il quale afferma che “la segnalazione certificata d’inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso d’inerzia, esperire l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104”.

Pertanto, il legislatore, pur recependo l’orientamento del Consiglio di Stato sulla natura giuridica della D.I.A. (oggi S.C.I.A.), come atto del privato non immediatamente impugnabile, si discosta da tale decisione quanto ai rimedi esperibili dal terzo controinteressato, il quale ha ora a disposizione solo l’azione prevista dall’art. 31 c.p.a. per i casi di silenzio della P.A. .

Dunque, quell’azione di annullamento del provvedimento tacito di diniego dei provvedimenti inibitori, introdotta solo per via giurisprudenziale dal Consiglio di Stato, è stata definitivamente espunta dal nostro ordinamento da parte del legislatore, che ha attribuito al terzo leso dagli effetti della D.I.A. (oggi S.C.I.A.) l’azione di cui all’art. 31 c.p.a. .

Peraltro, tra le correzioni ed integrazioni del Codice del processo amministrativo introdotte da ultimo dal D.lgs. 15 novembre 2011, entrato in vigore il 9 dicembre 2011, vi è l’introduzione, all’art. 31 comma 1, dopo le parole “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo”, della frase “e negli altri casi previsti dalla legge” cui segue il periodo, rimasto immutato “chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.

Il riferimento agli “altri casi previsti dalla legge” nei quali è possibile agire, dunque, ex art. 31 c.p.a., a prescindere dal decorso dei termini per la conclusione del procedimento, è chiaramente diretto al nuovo comma 6 ter dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990.

Pertanto, tale ultima integrazione dell’art. 31 c.p.a., consente di agire nei confronti del silenzio della P.A. mantenuto dopo la presentazione della S.C.I.A. o della D.I.A., ben prima della scadenza del termine finale assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere repressivo o modificativo, e sin da quando la S.C.I.A. o la D.I.A. vengano presentate e il terzo venga a conoscenza della loro utilizzazione.

In tal caso l’azione avrà ad oggetto, più che il silenzio, direttamente l’ accertamento dei presupposti di legge per l’esercizio dell’attività oggetto della segnalazione, con i conseguenti effetti conformativi in ordine ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa.

In definitiva, il rinvio operato dal legislatore all’istituto del silenzio, non riduce in maniera significativa l’ambito di tutela del quale il terzo si può giovare, considerato anche che quest’ultimo, pur trascorso il termine assegnato all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio, potrà sollecitare tramite diffida, oltre l’esercizio del potere di autotutela, anche l’esercizio dei poteri sanzionatori e repressivi sempre spettanti all’amministrazione in materia edilizia e, fintantoché l’inerzia perduri e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine per l’adempimento, potrà esperire l’azione di cui all’art. 31 c.p.a., richiamata dal comma 6 ter dell’art. 19 L. 241/1990.

In conclusione, sulla base del nuovo quadro normativo, applicabile, ratione temporis al ricorso in esame, il terzo leso dagli effetti della D.I.A. potrà giovarsi unicamente dell’azione avverso il silenzio, senza che possano residuare ulteriori strumenti di tutela.

Nel ricorso in esame non è stata proposta, neppure velatamente, una domanda ex art. 31 c.p.a. . Conseguentemente, il ricorso va giudicato inammissibile.

[…Omissis…]

Commento

La pronuncia in rassegna consente di ripercorrere gli ultimi orientamenti giurisprudenziali e dottrinali sulla natura giuridica della segnalazione certificata di inizio attività con particolare riguardo alla tutela del terzo leso ed ai rimedi da quest’ultimo esperibili.

Dinnanzi al Tar Veneto, la ricorrente chiedeva “l’annullamento della D.I.A. e/o del provvedimento tacito per silentium formatosi su quest’ultima a causa del mancato esercizio da parte dell’amministrazione dei poteri inibitori” rifacendosi ad un recente orientamento dell’Adunanza Plenaria [sentenza 29 luglio 2011, n.15], in virtù del quale, una volta decorso il termine per provvedere, il mancato esercizio da parte della P.A. dei relativi poteri inibitori integrerebbe un’ipotesi di silenzio-diniego impugnabile ex art. 29 c.p.a., mentre prima della formazione di tale provvedimento tacito occorre esercitare un’azione di accertamento.

Invero, sostiene il Collegio, che a seguito dell’introduzione del comma 6-ter all’art.19 della legge 241/90, ad opera del D.L. 138 del 13 agosto 2011, convertito con la legge 148 del 2011, quell’azione di annullamento del provvedimento tacito di diniego dei poteri inibitori, introdotta solo per via giurisprudenziale dal Consiglio di Stato, è stata espunta dal nostro ordinamento da parte del legislatore, che ha attribuito al terzo leso dagli effetti della D.I.A. (oggi S.C.I.A.) unicamente l’azione di cui all’art. 31 c.p.a. (silenzio-inadempimento). Viene sottolineato, peraltro, come la riforma dell’art. 31 ad opera D.lgs.15 novembre 2011, n. 195, su cui ci si soffermerà in seguito, consenta oggi di prospettare la possibilità di una reintroduzione dell’azione di accertamento a favore del soggetto leso.

Il tema controverso, sinteticamente esemplificato dalla vicenda che ha portato alla decisione in epigrafe, è quello della individuazione degli strumenti di tutela fruibili dai terzi controinteressati ad un’attività intrapresa tramite d.i.a., operazione che presuppone il chiarimento della natura giuridica della dichiarazione (oggi segnalazione certificata) di inizio attività. Sul punto, complice anche la mutevolezza (spesso disorganica) del dato normativo, sia a livello generale che a livello settoriale [sottolinea in particolare tale contraddittorietà, ed in specie quella delle discipline di settore, LIGUORI, La segnalazione certificata (già dichiarazione) di inizio attività, in La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, 2010, 91 e ss.], si sono profilati diversi orientamenti interpretativi: secondo una prima impostazione, la d.i.a costituirebbe una fattispecie a formazione progressiva, che culmina, in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per effetto del decorso del termine assegnato all’amministrazione per esercitare il potere inibitorio, in un atto amministrativo tacito. Detto altrimenti, la presentazione della dichiarazione/denuncia, accompagnata dal mancato esercizio dei poteri interdittivi attribuiti alla p.a., determina la formazione di un provvedimento tacito di assenso, che il terzo può impugnare - analogamente a quanto potrebbe fare con un provvedimento espresso di assenso - nel termine di decadenza previsto dalla legge [T.A.R. Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003, n. 2045].

Questo orientamento ha trovato conforto all’indomani delle modifiche dell’art.19 introdotte nel 2005, in virtù delle quali fu previsto un primo lasso di tempo di trenta giorni dalla presentazione della denuncia, durante il quale il privato non poteva iniziare a svolgere l’attività, e, correlativamente, la Pubblica amministrazione non poteva adottare provvedimenti di intervento. Tale termine era dunque dedicato ad una prima verifica di natura essenzialmente documentale, che l’amministrazione era tenuta a compiere ai fini dell’eventuale potere di intervento. Nel secondo lasso temporale di ulteriori trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di effettivo inizio dell’attività, l’amministrazione poteva effettuare un esame più approfondito; il provvedimento nel quale si sostanziava il potere di controllo poteva avere essenzialmente due contenuti, uno inibitorio, consistente nell’ordine al privato di cessare l’attività intrapresa e di rimuoverne, ove possibile, gli effetti, ovvero un contenuto conformativo. Oltre questo secondo termine, poi, la pubblica amministrazione conservava il potere di adottare “determinazioni in autotutela” ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies.

La necessità di attendere un primo lasso di tempo dalla presentazione della denuncia, accompagnata dalla previsione di poteri di riesame aventi ad oggetto pregressi provvedimenti, anche taciti (di cui si suppone quindi l’esistenza), denoterebbero la chiara presa di posizione del legislatore in merito alla natura provvedimentale della d.i.a. [in questi termini Cons. St., Sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5811].

...omissis...






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