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Articolo di Dottrina



TRATTAMENTO SANITARIO ARBITRARIO



"diritto di curare" o "facoltà" a curare?

Giandomenico SALCUNI

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di luglio/agosto della Rivista cartacea NelDiritto

Il nostro ordinamento non prevede, com’è noto, una fattispecie che sanzioni il trattamento sanitario arbitrario, vale a dire realizzato in assenza di consenso. Per questo la dottrina e la giurisprudenza si sono, per lungo tempo, occupate della questione relativa alla rilevanza penale (o meno) di un intervento medico eseguito senza il consenso del paziente, oppure che vada oltre quanto consentito dal paziente. Le linee ricostruttive seguite sono state le più disparate, ma negli ultimi anni è sembrato che si potesse fissare un punto alla vicenda con l’intervento delle Sezioni Unite della Cassazione del 2008. In questa sentenza il supremo organo di legittimità ha stabilito che l’intervento eseguito scontro il volere del paziente assume penale rilevanza (non specificando però in quale fattispecie astratta sussumerlo), mentre il trattamento eseguito andando oltre i limiti del consenso, se ha un esito fausto (dunque con saldo finale per la salute del paziente), è reso non punibile da una “scriminante costituzionale” che discenderebbe dall’art. 32 Cost. Punto importante delle Sezioni Unite pare essere quello di escludere comunque la responsabilità per omicidio preterintenzionale nei casi di intervento eseguito, nel rispetto delle leges artis, oltre il consenso del paziente. Tali assunti se formalmente rispettati da alcune decisioni successive, sembrano all’A. contraddetti nei fatti, dal momento che le recenti pronunce giurisprudenziali fanno leva sul diverso criterio della natura medica, o meno, dell’atto posto in essere ed abbandonano la distinzione, peraltro non chiara, di esito fausto ed esito infausto, fatta propria dalle Sezioni Unite.

Sommario: 1.- Premessa. 1.1. La “cronologia” giurisprudenziale precedente alle sezioni unite. 2.- La Cassazione a sezioni unite del 2008. 2.1 Le contraddizioni, gli apparenti punti di forza e i rilievi critici delle sezioni unite. 3. – La posizione della giurisprudenza successiva alle sezioni unite. 4.- La pronuncia del 2011 della Cassazione. 5.- I problemi lasciati sul campo. 6.Una possibile via d’uscita: una lettura minimalista della finalità non terapeutica.

1. Premessa.

Il trattamento medico-chirurgico, finalizzato al recupero e al miglioramento della salute del malato, assolvendo ad una preminente funzione sociale, viene riconosciuto e tutelato dall’ordinamento[1], che tenta di superare la visione “paternalistica” del rapporto medico-paziente[2], che riconosce nel medico l’unico soggetto capace di determinare il “corso degli eventi”, in quanto fornito di un potere decisionale incondizionato sulle scelte terapeutiche e sulle modalità di attuazione[3].

Attualmente, la liceità del trattamento medico[4] è subordinata al “consenso informato” del paziente e ciò in quanto esso tutela la libertà di autodeterminazione del paziente[5]. Negarla significherebbe ritornare a quel rapporto di soggezione proprio della visione paternalistica[6]. Non a caso, in dottrina non si utilizza l’espressione “diritto di curare”, bensì “facoltà” di curare, esercitabile a seguito della richiesta del paziente[7].

Il contrasto tra queste due concezioni dell’attività medico-chirurgica sembra essere uno degli argomenti più dibattuti, poiché, se ai sensi dell'art. 32, comma 2, Cost. "Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge", allora senza il consenso il trattamento medico-chirurgico è da considerarsi sempre illegittimo, anche se ha prodotto un miglioramento delle condizioni di salute dell'ammalato[8].

In assenza di una norma che punisca l’intervento medico eseguito in assenza di consenso, si è creata una situazione di incertezza nella prassi[9]. Considerata, quindi, la rilevanza che assume l’interpretazione giurisprudenziale ai fini della determinazione concreta della condotta vietata[10], è necessario soffermarsi su alcune pronunce della Corte di Cassazione, la cui eterogeneità dimostra quanto sia difficile determinare i confini del comportamento lecito.

1.1 La “cronologia” giurisprudenziale precedente alle Sezioni Unite.

Punto di partenza è il “caso Massimo”[11]: un’anziana paziente, sebbene avesse prestato il proprio consenso all’esecuzione di un interevento di asportazione trans-anale di un adenoma villoso, veniva sottoposta ad un interevento di asportazione del retto e nell’impianto di un ano artificiale (intervento diverso e più invasivo rispetto a quello assentito), in quanto, il medico riteneva che solo in tal modo potesse essere evitata la degenerazione cancerosa. A seguito di complicanze, legate al tipo di intervento effettuato, la paziente decedeva[12].

...omissis...


[1] Cass. pen. Sez. Unite, sent. 18/12/2008, n. 2437, in Dir pen. proc., 2009, 447 ss.

[2] Fiandaca, Luci e ombre della pronuncia a sezioni unite sul trattamento medico chirurgico arbitrario, in Foro It, 2009, 306 ss. e spec. 310 ss.

[3] Manna, Fondamento e limiti della liceità penale del trattamento medico chirurgico, in Studium Juris, 1997, 304; Id., Trattamento sanitario arbitrario: lesioni personali e/o omicidio, oppure violenza privata?, in Ind. Pen., 2004, 453.

[4] Manna, voce Trattamento medico-chirurgico, in Enc. Dir., XLIV, 1992, 1280 ss.

[5] Viganò’, Esiste un diritto ad essere lasciati morire in pace? Considerazioni in margine al caso Welby, in Dir pen. proc., 2007, 5 ss.; Risicato, Dal “diritto di vivere” al “diritto di morire”, Torino, 2008, 32 ss.; da ultimo, con riferimento alla responsabilità medica, v. Riondato, Introduzione ai profili penalistici della responsabilità in ambito medico – sanitario, in Belvedere, Riondato (a cura di), La responsabilità in medicina, Milano, 2011, 29 ss

[6] Manna, Trattamento sanitario arbitrario, cit., 453 ss.

[7] Sulla centralità del consenso al trattamento medico, v. Veneziani, I delitti contro la vita e l’incolumità individuale. I delitti colposi, Padova, 2004, 308 ss.; Pelissero, Intervento medico e libertà di autodeterminazione del paziente, in Dir pen. proc, 2009, 463 ss., i quali fanno assurgere il consenso a vera e propria regola cautelare. Da ultimo, sul ruolo del consenso informato, v. Canestrari, Rifiuto e rinuncia ai trattamenti sanitari, in AA.VV., Trattato di diritto penale, VII, Torino, 2011, 681 ss.

[8] Viganò , Profili penali del trattamento chirurgico eseguito senza il consenso del paziente, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, 141 ss.; Salcuni, Riflessioni sul trattamento sanitario arbitrario e la parabola del consenso informato: lo stato dell’arte, in Ind. Pen., 2010, 599 ss.

[9] Per una rassegna delle problematiche e per la prospettazione di alcune soluzioni anche nella prospettiva comparatistica, v. Di Landro, La colpa medica negli Stati Uniti e in Italia, Torino, 2009, il quale non nasconde la preferenza per una soluzione della problematica da “lasciare nelle mani” del diritto civile. Per una critica verso forme di depenalizzazione della responsabilità medica, v., da ultimo, Riondato, Introduzione ai profili, cit., 39 ss.

[10] Sulla giurisprudenza quale fonte del diritto e sull’importanza che essa assume nella concretizzazione della fattispecie astratta, v., seppur con diversità di argomenti: Fiandaca, Rocco: è plausibile una de-specializzazione della scienza penalistica? , in Criminalia, 2010, 179 ss.; Di Giovine, Diritti insaziabili e giurisprudenza nel sistema penale, in corso di pubbl. in Riv. it. dir. proc. pen., 2012.; per una diversa chiave di lettura, v. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale, Milano, 2011, 63 ss.

[11] Cass., sez. V, 21 aprile 1992 n. 5693, Massimo, in Cass. pen., 1993, 63 ss; critico rispetto alla decisione, tra gli altri, v. Giunta, Il consenso informato all’atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. proc. pen.,, 2001, 401.

[12] Per una ricostruzione del caso, v. Viganò , Profili penali del trattamento, cit., 141 ss.






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