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Articolo di Dottrina



SCIA: DEPROVVEDIMENTALIZZAZIONE E SEMPLIFICAZIONE COMPLICATA



a proposito di due recenti pronunce della Corte Costituzionale

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Luglio/Agosto della Rivista cartacea NelDiritto

Disciplina della s.c.i.a. e riparto delle competenze legislative: Corte Cost., 27 giugno 2012, n. 164.

S.c.i.a. e potere sanzionatorio della p.a.: Corte Cost., 16 luglio 2012, n. 188.

Corte Cost., 27 giugno 2012, n. 164: 1. Non sono fondate, con riferimento agli artt. 3, 97, 114 comma 2, 117 comma 2 lett. e) ed m) commi 3 e 4, 118 e 121, comma 2 Cost., in combinato disposto con l’art. 10 L. cost. 18 ottobre 2010 n. 3, nonché agli artt. 2 comma 1 lett. g), p) e q), e 3 comma 1 lett. a), L. cost. 26 febbraio 1948 n. 4 (Statuto speciale per la Valle d’Aosta) e alle relative norme di attuazione, nonché, in subordine, per violazione del principio costituzionale di leale collaborazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 49 commi 4 bis e 4 ter D.L. 31 maggio 2010 n. 78, convertito con modificazioni dalla L. 30 luglio 2010 n. 122, nella parte in cui rispettivamente : a) con riferimento ad ambiti non edilizi, prevedono dettagliatamente i moduli procedimentali destinati a sostituire in modo automatico tutte le discipline regionali in materia di d.i.a e le modalità d’intervento attraverso l’esercizio del potere d’inibizione e di conformazione dell’attività, violerebbe spazi di legislazione regionale residuale; b) qualificando la disciplina della s.c.i.a. come attinente alla tutela della concorrenza e costituente livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, nonché stabilendo che la nuova disciplina sulla s.c.i.a. si sostituisce a quella già esistente in tema di d.i.a., con conseguente modifica non soltanto della previgente normativa statale ma anche regionale, violerebbe le competenze regionali quali il governo del territorio, la tutela della salute, l’ordinamento degli uffici regionali, l’artigianato, il turismo, il commercio.

2. Non sono fondate, con riferimento agli artt. 3, 9, 97, 114, 117 e 118 Cost. le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5 comma 1 lett. b), e comma 2, lett. b) e c) D.L. 13 maggio 2011 n. 70 (Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito, con modificazioni, dalla L. 12 luglio 2011 n. 106, tenendo presente che le esigenze di semplificazione e di uniforme trattamento sull’intero territorio nazionale valgono anche per l’edilizia.

Corte Cost., 16 luglio 2012, n. 188: 1. Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 1, lettere a) e b), del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, promosse dalla Regione Emilia-Romagna, in riferimento agli articoli 3, 97, 114, 117, terzo comma, e 118 della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe.

2. Nel giudizio di legittimità costituzionale in via principale non è preclusa la proposizione di questioni prospettate con finalità interpretative, laddove si deduca l’illegittimità della norma estrapolabile dalla disposizione oggetto di ricorso mediante processo esegetico e nel caso in cui simile operazione non sia implausibile e irragionevolmente scollegata dal testo di detta disposizione.

3. Con l’art. 6, comma 1, lettera a), del decreto-legge n. 138 del 2011, il legislatore si è limitato a coordinare il comma 4 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, come introdotto dall’art. 49, comma 4-bis, del decreto-legge n. 78 del 2010, con la previsione normativa sopraggiunta, secondo cui, per la sola materia edilizia, il termine concesso all’amministrazione per vietare l’attività è di 30 giorni, anziché di 60.

4. L’art. 6, comma 1, lettera b), del decreto-legge n. 138 del 2011 (che ha modificato il comma 6-bis, stabilendo che, nei casi di SCIA, restano ferme le disposizioni relative alla vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia, fatta salva l’applicazione della disposizione di cui “al comma 4”, ovvero fatto salvo il potere di intervento configurato in presenza di un pericolo di danno per i beni giuridici ivi elencati), può e deve essere letta nel senso che essa non esclude il ricorso, da parte dell’amministrazione, al potere di autotutela previsto dal comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, in aggiunta alla ulteriore potestà di intervento configurata dal comma 4.

5. L’introduzione, da parte dell’art. 49, comma 4-bis, del decreto-legge n. 78 del 2010, di un ulteriore potere di intervento pubblico, configurato dal comma 4 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, riflette la scelta del legislatore non già di depotenziare irragionevolmente la potestà amministrativa rispetto alla SCIA, ma quella, opposta, di assicurare una protezione ulteriore a taluni preminenti beni giuridici, per i quali si è reputata insoddisfacente la sola via dell’autotutela decisoria.

Con le pronunce in epigrafe la Corte Costituzionale ha inteso fornire chiarimenti (come si dirà non del tutto condivisibili), per un verso, con riguardo al titolo di competenza sotto cui inscrivere la disciplina della s.c.i.a. e, per altro verso, in merito all’interpretazione del combinato disposto dei commi 3, 4 e 6-bis dell’art. 19 della l. 241 in tema di poteri sanzionatori della p.a. nella fattispecie della s.c.i.a..

Quanto al primo aspetto, la Corte Costituzionale, escluso che la disciplina della s.c.i.a. sia ricollegabile alla “tutela della concorrenza” – come peraltro disponeva il comma 4-ter dell’art. 49 del d.l. 78 del 2010, conv. in l. 122 del 2010 – sostiene si tratti di una normativa afferente alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, come tale rientrante nella competenza esclusiva del legislatore statale. La soluzione fornita non si mostra del tutto in linea con altri recenti arresti della Consulta (di qui le perplessità sulla correttezza della soluzione attinta): circa la tutela della concorrenza, infatti, la sentenza n. 200 del 2012 ha chiarito che la liberalizzazione (cui va senz’altro ascritto il modello della s.c.i.a.) rientra tra gli strumenti di promozione del gioco concorrenziale; circa la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, un’altra coeva pronuncia in tema di conferenza di servizi (la n. 179 del 2012) chiarisce che la relativa disciplina (riportabile anch’essa al principio di massima semplificazione dell’azione amministrativa) non mira a “determinare uno standard strutturale o qualitativo di prestazioni determinate, attinenti a questo o a quel diritti civile o sociale […], ma assolve al ben diverso fine di regolare l’azione amministrativa, in settori vastissimi ed indeterminati, molti dei quali di competenza regionale […], in modo da soddisfare l’esigenza, diffusa nell’intero territorio nazionale, di uno svolgimento della stessa il più possibile semplice e celere”.

Quanto al secondo aspetto, la Corte Costituzionale sconfessa una possibile interpretazione dell’art. 19, come riformato, nel senso che in materia edilizia (atteso il mancato richiamo del comma 3 da parte del comma 6-bis) non sarebbe possibile, dopo il decorso del termine (di trenta giorni), altro intervento sanzionatorio che quello diretto a salvaguardare i beni-interessi di particolare rilevanza contemplati dal quarto comma: al contrario, osserva il Giudice delle leggi, il legislatore ha inteso implementare i poteri di controllo e vigilanza (ed eventualmente sanzionatori) della p.a., consentendo in ogni caso (quindi anche in materia edilizia) l’adozione delle determinazioni di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies, nell’ipotesi in cui sia spirato il termine previsto dal comma 6-bis, ed anche quando non siano in pericolo i suddetti interessi sensibili.

Sommario: 1. Il complesso fenomeno della semplificazione. 2. Cenni alle principali questioni applicative suscitate dall’art. 19 della l. 241 (in specie a proposito della tutela del terzo). 3. Le complicazioni insite nel dato normativo. 3.1. La disciplina in tema di SCIA attiene (in ogni caso) alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali?. Qualche spunto critico riguardo alla tesi affermativa. 3.2. S.c.i.a. e poteri sanzionatori dell’amministrazione: a proposito di una recente pronuncia della Corte Costituzionale.

1. Il complesso fenomeno della semplificazione.

Come ha osservato lo scrittore e drammaturgo George Bernard Shaw “per ogni problema complesso c’è una soluzione semplice. Che è sbagliata”. La massima risulta particolarmente (starei per dire ineluttabilmente) adeguata per descrivere il complesso fenomeno della semplificazione dell’azione amministrativa, e spiegare la possibile inadeguatezza (allo scopo) degli strumenti (fino ad ora) predisposti dal legislatore. Semplificazione che, prima ancora che l’attività, dovrebbe riguardare la disciplina legislativa dell’attività medesima: è quanto si evince dalla lettura dei primi due commi dell’art. 20 della l. 59 del 1997 (c.d. legge Bassanini), che rispettivamente prevedono l’adozione annuale di una legge di semplificazione e riassetto normativo (con particolare riferimento alla distribuzione delle competenze “dello Stato, delle Regioni e degli enti locali”) e la possibilità di adottare – sulla base della legge di cui al primo comma – decreti legislativi e regolamenti di delegificazione. Tra i criteri ordinatori dell’esercizio di tali deleghe legislative particolare rilievo assume, ai fini che qui interessano, il riferimento alla “sostituzione degli atti di autorizzazione, licenza, concessione, nulla osta, permesso e di consenso comunque denominati che non implichino esercizio di discrezionalità amministrativa e il cui rilascio dipenda dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge, con una denuncia di inizio di attività da presentare da parte dell'interessato all’amministrazione competente corredata dalle attestazioni e dalle certificazioni eventualmente richieste” [art. 20, comma 3, lett. e) della l. 59 del 1997]. È questo il principio fondamentale sottostante all’istituto della dichiarazione (un tempo denuncia, ed oggi segnalazione certificata) di inizio attività, disciplinato dal punto di vista generale dall’art. 19 della l. 241 del 1990, e con il quale il legislatore avrebbe inteso “liberalizzare certe attività private”[1]. La misura estrema della semplificazione è dunque la deprovvedimentalizzazione: non già intervenire sulla disciplina del procedimento onde ridurne le fase sovrabbondanti e prevedere meccanismi volti a superare possibili momenti di stallo, quanto piuttosto sostituire alla regola dell’atto preventivo e necessario quella dell’intervento successivo ed eventuale, con ciò, da un lato, valorizzando la responsabilità del privato dichiarante (e conseguentemente deresponsabilizzando, almeno in prima battuta, la p.a.), dall’altro, dimostrando che di vero e proprio potere – nel senso di imprescindibile valutazione ponderativa, e conseguente decisione con effetti ordinativi, degli interessi in gioco – può parlarsi solo con riferimento alle manifestazioni di carattere discrezionale. Dove la trama degli effetti è compiutamente predeterminata – attraverso la legge o, sulla base di questa, da un atto amministrativo a carattere generale –, tanto che si può configurare un vero e proprio diritto all’intrapresa dell’attività se ne ricorrono tutti i presupposti, si può bypassare – nei limiti in cui il privato, con propria scelta insindacabile lo ritenga più conveniente – la decisione della pubblica amministrazione. Ma il momento dell’autorità non è del tutto espunto dalla fattispecie: se il privato ha forzato i limiti del consentito l’amministrazione può intervenire ordinando, ove non sia possibile disporre una modifica progettuale, che sia cessata l’attività contra legem e che ne siano rimossi gli effetti.

Sennonché, a fronte dell’apparente semplicità del descritto meccanismo – e della chiarezza della sua ratio ispiratrice -, le questioni che si agitano intorno all’istituto in esame sono numerose e complesse ed attengono, a parziale conferma di quanto sopra ricordato (e cioè che la soluzione più semplice può, in certi casi almeno, essere, se non sbagliata, quanto meno problematica), innanzitutto al versante della disciplina legislativa, che, sottoposta a continui – ormai annuali – rimaneggiamenti, appare di difficile lettura e spesso non si caratterizza per una tecnica normativa impeccabile (ciò in contraddizione palese con quanto disposto dalla legge Bassanini) e, per altro verso, alla necessità – difficile da soddisfare (e la difficoltà è stata alimentata – almeno fino al recente passato - dall’assenza di esplicite enunciazioni da parte del legislatore circa la natura giuridica della dichiarazione di che trattasi) – che la sostituzione del provvedimento con un atto (che si vuole, e che oggi è riconosciuto come) soggettivamente ed oggettivamente privato non si risolva in una demenutio della tutela del terzo, ossia di chi sia portatore di un interesse qualificato di segno oppositivo all’intrapresa dell’attività di che trattasi.

2. Cenni alle principali questioni applicative suscitate dall’art. 19 della l. 241 (in specie a proposito della tutela del terzo).

Sotto quest’ultimo profilo, infatti, sono noti ai più i dubbi interpretativi che si sono posti con riguardo alla esatta definizione della natura giuridica della segnalazione certificata, definizione che è chiaramente pregiudiziale rispetto alla individuazione degli strumenti di tutela di cui può fruire il terzo controinteressato. In estrema sintesi: si è dapprima (ed impropriamente[2]) affiancato l’istituto in esame al silenzio assenso, ritenendo che si fosse di fronte ad una fattispecie a formazione progressiva culminante con un provvedimento tacito di assenso, suscettibile di essere gravato da chi si pretendesse leso dall’attività “assentita”[3]; per altro orientamento, inizialmente minoritario in giurisprudenza, la d.i.a. va considerata come atto soggettivamente ed oggettivamente privato: coerentemente con tale premessa, si è ritenuto che fosse onere del terzo stimolare l’esercizio dei poteri inibitori e, a fronte del loro mancato esercizio, agire nelle forme previste per la tutela avverso il silenzio non significativo della pubblica amministrazione[4]; ancora in una fase antecedente all’adozione del Codice del processo amministrativo (così come ad una chiara presa di posizione del legislatore sulla natura giuridica della d.i.a.), il Consiglio di Stato, nell’intento di fornire al terzo una tutela parimenti effettiva rispetto a quella di chi intende contrapporsi ad un’attività assentita espressamente (o anche tacitamente) con atto di carattere provvedimentale, ha ritenuto ammissibile l’azione di accertamento (circa l’insussistenza dei presupposti di legge), da esercitare nel termine di sessanta giorni[5]; dopo l’entrata in vigore del Codice, e per superare la (apparente) preclusione all’ammissibilità di tale azione in mancanza di una norma che la prevedesse espressamente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[6] ha formulato una articolata soluzione così sintetizzabile: dopo il decorso del termine assegnato alla p.a. per l’esercizio dei poteri inibitori si forma un provvedimento tacito di rigetto (in relazione all’istanza – implicita – di esercizio di tali poteri) impugnabile con un ricorso d’annullamento[7], mentre prima di tale momento (e per scongiurare i rischi insiti in una reazione processuale intempestiva, quale potrebbe rivelarsi quella appena descritta) è possibile l’azione di accertamento in considerazione del fatto che le condizioni dell’azione – tra cui rientra la scadenza del termine per esercitare il potere inibitorio – devono sussistere al momento della (e sono il presupposto per la) decisione di merito, mentre ai fini della valida instaurazione di un rapporto processuale (cioè ai fini della proposizione della domanda) occorre verificare (esclusivamente) i presupposti processuali (anche detti presupposti di proseguibilità del processo), vale a dire (con riguardo al giudice adìto) la competenza e (con riguardo a chi propone la domanda) la capacità di porre in essere atti del processo (o legittimazione processuale)[8]. Come spiega la Plenaria “l’assenza del definitivo esercizio di un potere ancora in fieri, afferendo ad una condizione richiesta ai fini della definizione del giudizio, non preclude l’esperimento dell’azione giudiziaria anche se impedisce l’adozione di una sentenza di merito ai sensi del citato capoverso dell’art. 34. Per converso, in ossequio ai principi prima ricordati in tema di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale, di cui la tutela interinale è declinazione fondamentale, il giudice amministrativo può adottare, nella pendenza del giudizio di merito, le misure cautelari necessarie [nonché, come in un passaggio successivo si specifica, le misure cautelari ante causam, n.d.s.], ai sensi dell’art. 55 del codice del processo amministrativo, al fine di impedire che, nelle more della definizione del procedimento amministrativo di controllo e della conseguente maturazione della condizione dell’azione, l’esercizio dell’attività denunciata possa infliggere al terzo un pregiudizio grave ed irreparabile”. La soluzione per molti versi appagante[9] appena riassunta è stata repentinamente contraddetta dal legislatore, che al nuovo comma 6-ter dell’art. 19, dopo aver (definitivamente) chiarito che la d.i.a. è atto di natura privatistica, ha disposto che la tutela del terzo abbia luogo nelle forme disciplinate dagli artt. 31 e 117 del Codice del processo amministrativo. Sembrerebbe conseguire da tale normativa che intanto il terzo può agire in giudizio in quanto l’amministrazione sia rimasta inerte. Ma gli inconvenienti di una simile esegesi (fedele al dato letterale) sono finanche evidenti. Probabilmente per questo il legislatore del correttivo al Codice del processo amministrativo (d.lgs. 195 del 2011) è intervenuto sull’art. 31 – cui l’art. 19 ultimo comma della l. 241 rinvia – specificando che la domanda di accertamento dell’obbligo di provvedere può essere presentata non solo quando si sia formato un silenzio in senso tecnico ma anche “negli altri casi previsti dalla legge” tra cui rientrerebbe - così ritiene la più recente giurisprudenza[10] - il caso della s.c.i.a.. In attesa di ulteriori (si spera inequivoche) evoluzioni, val la pena notare che uno strumento volto ad alleggerire il lavoro delle pubbliche amministrazioni fallisce la sua finalità se, per altro verso, è circondato – come accaduto nella specie - da notevoli incertezze applicative.

3. Le complicazioni insite nel dato normativo.

Per quanto attiene al primo profilo (complicazioni insite nella lettura della normativa ed incidenti sulla prassi delle amministrazioni), evidentemente collegato a quello innanzi trattato, occorre ricordare che, di recente, l’istituto della d.i.a. è stato investito da due novelle che – a parte (per quanto concerne la l. 122 del 2010) il discutibile cambiamento della denominazione dell’istituto[11] – non costituiscono certo esempi fulgidi di semplificazione a livello normativo. Si vuole in definitiva sostenere che tale piano della semplificazione investe, ictu oculi, quello dell’azione amministrativa concreta, che ben difficilmente potrà essere, a fronte di una normativa tanto complessa ed instabile, un’azione amministrativa semplificata[12]

Su tali novelle, nell’intento di fornire chiarimenti (nel primo caso sul titolo di competenza cui è ascrivibile la normativa sulla liberalizzazione – e più in generale sulla semplificazione; nel secondo, in funzione propriamente interpretativa, per diradare i dubbi conseguenti ad una possibile lettura della normativa come modificata - lettura che è stata pertanto apertamente sconfessata), è intervenuta la Corte Costituzionale con due recenti pronunce. Risulta difficile dire se le soluzioni offerte dal Giudice delle leggi (specie nella prima sentenza che sarà esaminata) siano in tutto e per tutto convincenti. È d’uopo procedere con ordine.

...omissis...


[1] Secondo quanto si legge nel parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, 17 febbraio 1987, n. 7, in relazione al ddl governativo che sarebbe poi divenuto la l. 241 del 1990.

[2] La dottrina, diversamente dalla giurisprudenza meno recente (per la quale si rinvia alla nota seguente), si è in prevalenza espressa nel senso della natura privatistica della dichiarazione di inizio attività, prendendo le distanze dalla tesi della fattispecie provvedimentale tacita: cfr. TRAVI, La DIA e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. e app., 2005, 1325; BOSCOLO, La denuncia di inizio attività “riformata”: il diritto soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio assenso ed autotutela, in Urb. e app., 2006, 836; SANDULLI M.A., Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della legge di conversione del d.l. 35/2005), in www.giustamm.it; GIULIETTI, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio attività, ovvero la continuità di un indirizzo in trasformazione, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di PAOLANTONIO, POLICE, ZITO, Torino, 2005, 370, e del medesimo A., Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008; LIGUORI, La segnalazione certificata (già dichiarazione) di inizio attività e la discrezionalità tecnica, in La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, 2010, 91, ed ivi riferimenti a scritti in argomento del medesimo A..

[3] Tale orientamento ha tratto alimento, in particolare, dalla riforma del 2005, che nell’introdurre il riferimento al potere della p.a. di adottare determinazioni in sede di autotutela, avrebbe dimostrato la chiara presa di posizione del legislatore in merito alla natura provvedimentale della fattispecie, nel punto in cui la prevista possibilità di adottare provvedimenti di secondo grado ad esito eliminatorio presuppone l’esistenza di un (seppur tacito) provvedimento da annullare o revocare: cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. II, 19 aprile 2006, n. 1885, in Urb. e app., 2006, 836, con nota di BOSCOLO, La denuncia di inizio attività “riformata”, cit.. Si v. inoltre: T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 9 gennaio 2008, n. 74, in Foro amm. T.A.R., 2008, 251; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 2 ottobre 2007, n. 2253, in Foro amm. T.A.R., 2007, 3051, nonché in Dir. Proc. Amm., 2008, 235, con nota di GAFFURI, I ripensamenti giurisprudenziali in merito alla questione relativa alla natura della denuncia di inizio attività e alla tutela del controinteressato dopo le riforme del 2005 alla l. n. 241/1990; Cons. St., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550, in Foro amm., C.d.S., 2007, 1240. in relazione alla quale v. GAFFURI, op. ult. cit.. Si veda, inoltre, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 22 settembre 2009, n. 676, in www.giustizia-amministrativa.it. Prima della riforma del 2005, nel senso della natura provvedimentale della d.i.a., cfr.: Cons. St., Sez. VI, 20 ottobre 2004, n. 6919, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 8 giugno 2005, n. 433, in www.lexitalia.it;; T.A.R. Veneto, Sez. II, 10 settembre 2003, n. 4722, in www.giustamm.it; T.A.R. Veneto, Sez. II, 20 giugno 2003, n. 3405, in Giorn. Dir. Amm., 2004, 49 con nota di MACCHIA.

[4] Cass. civ., Sez. I, 24 luglio 2003, n. 11478, in Foro amm. C.d.S., 2003, 2173. Inoltre: Cons. St., 29 gennaio 2004, n. 308, in Foro amm. C.d.S., 2004, 145; Cons. St., Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4453, ivi, 2002, 2116; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 23 gennaio 2003, n. 197, in Foro amm. T.A.R., 2003, 210; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2001, n. 5272, in Urb. e app., 2002, 331; T.A.R. Marche, 6 dicembre 2001, n. 1241, in Foro amm., 2001, 327; T.A.R. Liguria, Sez. I, 22 gennaio 2003, n. 113, in Urb. e app., 2003, 581.

[5] Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, Urb. e app., 2009, 572, in relazione alla quale va ricordata l’opinione espressa da autorevole dottrina secondo cui “il passo ulteriore rispetto al mero accertamento” avrebbe dovuto essere quello di “esplicitare nel dispositivo, in aggiunta all’accertamento della lesione, anche la condanna dell’amministrazione a rimuoverla. Si aprirebbe così la strada anche all’azione di adempimento in senso proprio: cfr. CLARICH, ROSSI SANCHINI, Verso il tramonto della tipicità delle azioni nel processo amministrativo, in questa Rivista, 2009, 447.

[6] 29 luglio 2011, n. 15, in www.giustamm.it.

[7] In questo senso si era già espressa autorevole dottrina: GRECO, La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: ma perché, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in www.giustamm.it.

[8] In questo senso si esprime la migliore dottrina processualistica: cfr. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, I, IX ed., Torino, 2011, 37 e ss..

[9] Alcuni profili di criticità sono evidenziati nel mio Ancora su s.c.i.a. e tutela del terzo: le questioni irrisolte e le soluzioni prospettate in attesa della pronuncia della Plenaria, in www.giustamm.it, ed inoltre in questa Rivista, 2011, 573, cui sia consentito rinviare. Si è lì osservato che il richiamo alla figura del silenzio diniego evoca quella scia di opacità che ad essa da sempre si accompagna: in specie, considerato il carattere tipico delle ipotesi di silenzio diniego (argomentando dall’art. 20 della l. 241 del 1990), la norma che preveda questa ipotesi di titolo tacito di rigetto dovrebbe ricavarsi, in via interpretativa, dalla natura restrittiva del potere esercitato, nel mentre deve riscontrarsi, in ogni caso, l’assenza di un istanza in senso proprio, salvo che non si voglia (impropriamente) assimilare anche la segnalazione (così come a suo tempo si è fatto per la dichiarazione) ad una domanda. Va poi richiamato l’insegnamento di quella dottrina secondo cui la lettura fornita dalla Plenaria, considerevole sotto il profilo delle premesse teoriche nel punto in cui ammette praeter codicem l’azione di accertamento, porta a risultati più modesti (rispetto a tali premesse) sul piano pratico, atteso che la domanda di accertamento “costituisce per così dire soltanto un veicolo per anticipare la tutela, una tutela che peraltro sarà (al momento della decisione) quella tipica di annullamento (del provvedimento tacito frattanto eventualmente formatosi) e non già quella (anche questa volta assai decantata) atipica di accertamento”. In questo senso LIGUORI, Libertà economiche e poteri amministrativi: la regola del controllo successivo dalla legge alla Costituzione, in questa Rivista, 2012, 259 e ss..

[10] T.A.R. Veneto, 5 marzo 2012, n. 298, in questa Rivista, 2012, 1030, con osservazioni di REALE.

[11] Qualche considerazione sull’uso improprio dell’espressione “segnalazione” può trovarsi nel mio Una breve postilla sulla nuova s.c.i.a., in questa Rivista, 2010, 1337, cui sia consentito rinviare.

[12] Si ricorderanno al riguardo le parole dell’ex Ministro dell’economia (cfr. TREMONTI, Liberalizzare: le troppe leggi sono la tirannia da abbattere. Risposta a Piero Ostellino, in Corriere della Sera 11 gennaio 2011), il quale dopo avere evidenziato che delle tecniche astrattamente utilizzabili per ridurre l’enorme massa di regole che soffocherebbe l’economica nazionale (e cioè l’abrogazione, la delegificazione e la semplificazione) nessuna sarebbe nella specie adeguata allo scopo, ha osservato che “il nodo di Gordio, la metafora millenaria della semplificazione, non si scioglie ma si taglia con un colpo di spada. Con una norma che dia efficacia costituzionale e definitività al principio di responsabilità, all’autocertificazione, al controllo ex post […]. Il legislatore ordinario aveva in un certo qual modo inteso anticipare questo disegno di semplificazione estrema: l’art. 3 del d.l. 138 del 2011, conv. in l. 148 del 2011, aveva infatti previsto che i Comuni, le Province e le Regioni e lo Stato adeguassero, entro un termine annuale, i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui “è consentito tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”, disponendo, al comma 3, l’automatica abrogazione (ovvero, per usare le parole del legislatore, soppressione) di tutte le normative incompatibili con il suddetto principio. Sennonché su tale ultima disposizione si è abbattuta la scure della declaratoria di incostituzionalità: la Corte Costituzionale (sentenza 17 luglio 2012, n. 200, in www.neldiritto.it) ha infatti precisato che “la disposizione gravata appare viziata sotto il profilo della ragionevolezza, determinando una violazione che si ripercuote sull’autonomia legislativa regionale garantita dall’art. 117 Cost., perché, anziché favorire la tutela della concorrenza, finisce per ostacolarla, ingenerando grave incertezza fra i legislatori regionali e fra gli operatori economici. L’effetto della soppressione automatica e generalizzata delle normative statali contrarie ai principi di cui all’art. 3, comma 1, d.l. n. 138 del 2011, oltre ad avere una portata incerta e indefinibile, potrebbe riguardare un novero imprecisato di atti normativi statali, con possibili ricadute sul legislatore regionale, nel caso che tali atti riguardino ambiti di competenza concorrente o trasversali, naturalmente correlati a competenze regionali. Inoltre, l’automaticità dell’abrogazione, unita all’indeterminatezza della sua portata, rende impraticabile l’interpretazione conforme a Costituzione, di talché risulta impossibile circoscrivere sul piano interpretativo gli effetti della disposizione impugnata ai soli ambiti di competenza statale”.






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