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Articolo di Dottrina



AZIONE DI NULLITÀ E POTERI DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO



Sulla disciplina dell’azione di nullità e sul potere del g.a. di rilevare d’ufficio una causa di nullità del provvedimento

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Settembre della Rivista cartacea NelDiritto

C.G.A.R. Sicilia, Sez. giur., 27 luglio 2012, n. 721

Massime

Processo amministrativo – Disciplina – Va rinvenuta anzitutto nel Codice del processo amministrativo – Etero-integrazione – Limiti.

Processo amministrativo – Azione di nullità – Disciplina.

Processo amministrativo – Azione di nullità – Esercizio del potere di rilievo officioso da parte del giudice – Costituisce un obbligo e non una facoltà.

Processo amministrativo – Caratteristiche – Giurisdizione di diritto soggettivo.

Processo amministrativo – Decisione fondata su questioni rilevate d’ufficio – Meccanismi volti ad assicurare il contraddittorio su tali questioni – Art. 73, comma 3, c.p.a.

Processo amministrativo – Azione di nullità – Insanabilità della nullità – Ragioni.

1.La disciplina di ogni istituto processuale va ricercata, in primo luogo, unicamente all’interno del codice del processo amministrativo; essendo consentita la sua etero-integrazione con norme o principi promananti da altri codici solo ove la fattispecie in esame non abbia alcuna disciplina all’intero del c.p.a.

2.L’art. 31, comma 4, c.p.a. prevede una disciplina differenziata del rilievo della nullità, secondo che essa:

a) sia domandata dal ricorrente, in via di azione: in tal caso, è previsto un termine decadenziale triplo rispetto a quello ordinario, ex art. 29 (e in ciò taluno ha ravvisato una sorta di “super-annullabilità”);

b) sia opposta dal resistente, in via di eccezione (c.d. impropria, giacché concorre con il potere-dovere di rilievo ufficioso del giudice): in tal caso, il legislatore ha optato per l’imprescrittibilità (rectius: non assoggettamento a termini decadenziali), applicando lo schema logico-concettuale espresso dal broccardo quae temporalia ad agendum, perpetua ad eccipiendum, già noto all’art. 1442, IV comma, c.c. (e per ragioni sostanzialmente analoghe: impedire che, spirato l’ipotetico termine decadenziale, fosse possibile azionare pretese in contrasto con l’ordinamento giuridico, e perciò sanzionate con la nullità testuale);

c) sia rilevata d’ufficio dal giudice: in tal caso, la perpetuità del potere di rilevare il vizio è il medesimo di cui si è già detto, sub b).

3.Il potere che la legge dà al giudice – al pari di ogni altra rilevabilità ope iudicis: per esempio quella dell’incompetenza – costituisce una potestà (c.d. potere-dovere), il cui esercizio è sempre obbligatorio, mai facoltativo, come corollario del ruolo di imparziale garante dell’esatta applicazione delle regole processuali che la legge gli ha assegnato. A ciò consegue che il giudice che rilevi una nullità – e, quantomeno, nei casi di c.d. nullità testuale, ossia espressamente comminata dalla legge che vi riconnetta il potere di rilievo giudiziale ufficioso – è sempre tenuto a dichiararla d’ufficio, statuendo in conformità.

4.L’art. 31, comma 4, c.p.a., esprime una parentesi di giurisdizione oggettiva che, per espressa previsione di legge, si innesta nel processo amministrativo, in deroga al suo ordinario carattere di giurisdizione soggettiva. Sicché non vi può essere luogo ad alcun temperamento tra l’art. 31, comma 4, c.p.a. – nonché, dalla stessa parte, tra le singole norme che testualmente comminano, in modo espresso, una nullità rilevabile d’ufficio – e, dall’altra parte, il c.d. principio della domanda (o dell’interesse della parte istante) che, nel processo civile, ha costituito un limite interpretativo alla generale applicazione del principio della rilevabilità d’ufficio della nullità.

5.L’art. 73, co. 3, c.p.a., lungi dal vietare al giudice di porre a fondamento della sua decisione le questioni rilevate d’ufficio, gli consente piuttosto di farlo fino al momento che immediatamente precede l’assegnazione della causa in decisione, senz’altro onere che quello di indicare in udienza alle parti tale questione e di darne atto a verbale. In tal caso, tutto quello che va concesso al contraddittorio delle parti è solo la possibilità di discutere oralmente, nella stessa udienza, della questione sollevata d’ufficio dal giudice; infatti, nonostante qualche prassi di segno diverso, si deve radicalmente escludere che il giudice debba (né possa) assegnare termini di sorta per difese scritte, men che mai rinviando la causa ad un’udienza successiva (salvo che ambo le parti lo richiedano, e che il giudice stesso vi consenta).

L’art. 73, comma 3, c.p.a., prevede la fissazione di un termine ulteriore, per il mero deposito di difese scritte (e, dunque, anche in questo caso senza alcuna possibilità di rimettere la causa sul ruolo), unicamente nel caso in cui il rilievo d’ufficio di una questione nuova per le parti sia effettuato dopo il passaggio della causa in decisione. Da ciò si evince che non è sufficiente dedurre – come vizi di difetto di contraddittorio o lesione del diritto di difesa: che, ex art. 105, comma 1, darebbero adito a rimessione della causa al primo giudice – che il rilievo d’ufficio abbia riguardato una questione “assolutamente estranea al giudizio (e mai trattata in alcun atto)”.

6.In ordine all’insanabilità della nullità è sufficiente richiamare la soggezione del giudice alla legge, ex art. 101, II comma, Cost., per escludere che, a fronte dell’inequivoca scelta legislativa di sanzionare un precetto con la nullità dell’atto che lo abbia violato, possa fondatamente ipotizzarsi un’interpretazione giudiziale correttiva (rectius: violativa), che porti a ritenere “regolarizzabile” l’atto nullo (anche perché quod nullum est non potest, tractu temporis, convalescere: cfr. art. 1423 c.c.).

Estratto delle motivazioni

[…Omissis… ]

1. – Il giudice di primo grado ha rilevato d’ufficio il difetto di un elemento che ha ritenuto essenziale della fattispecie legale disciplinante la gara d’appalto su cui era chiamato a giudicare e, per l’effetto, ha dichiarato la nullità del relativo bando e di tutti gli atti conseguenti: con il risultato pratico di azzerare la vicenda esaminata.

Nei dettagli, questo è stato il percorso argomentativo seguito dalla sentenza gravata: avendo rilevato che “il bando di gara non contiene le previsioni di cui all’art. 2 della l.r. n. 15 del 2008” (che si è trascritto nella narrativa in fatto che precede); ha “Ritenuto che tale disciplina non possa essere considerata superata dalla sopravvenuta legislazione statale (l. n. 136/2010) che ha previsto non già la nullità del bando, ma quella del contratto per effetto della mancata previsione dell’obbligo di tracciabilità dei flussi finanziari (con possibilità di integrazione del contratto ex art. 1374 c.c. limitata, peraltro, soltanto alla fase transitoria susseguente l’entrata in vigore della legge, come previsto dall’art. 6, comma 2, d.l. 187/2010, conv. con l. n. 217/2010); Considerato che il bando non reca neppure la previsione del comma 2 del predetto art. 2 della l.r. n. 15 del 2008 e che la stessa non può essere sussunta sotto quella che impone le dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 (Tar Sicilia, Palermo, III, 9 dicembre 2011, n. 2317); Considerato che la l.r. n. 15 del 2008 non è stata abrogata né modificata a seguito della riforma della disciplina dei contratti pubblici in Sicilia contenuta nella l.r. n. 12 del 2011 (come pure la disciplina regolatrice del subappalto di cui all’art. 21 della l.r. n. 20/99, parimenti preordinata a prevenire influenze malavitose nella gestione degli appalti), e ciò nel segno della volontà legislativa di mantenere, sul punto, una disciplina differenziata rispetto a quella statale”; e, ulteriormente, “Ritenuto: che tale scelta si inquadri nella più ampia considerazione della particolare situazione in cui versa l’amministrazione locale nella Regione Siciliana, nella quale anche la diffusa commissione di reati comuni e associativi assume una rilevanza tale da giustificare l’adozione di una disciplina diversa e più severa a tutela del primario interesse alla legalità; che la comminatoria legislativa di nullità della lex specialis non tolleri ogni ipotesi di eterointegrazione della stessa (ciò che, quanto alla tracciabilità dei flussi, è escluso in sede statale financo in relazione al contratto); che, pertanto, debba essere dichiarata la nullità degli atti di gara (in termini, Tar Sicilia, Palermo, 2317/2011, cit.) con i connessi obblighi restitutori dell’Amministrazione che da tale nullità discendono”; in dichiarata applicazione dell’art. 31, comma 4, del codice del processo amministrativo, ha reso d’ufficio la declaratoria di nullità di tutti gli atti di gara che si è più sopra trascritta.

2. – L’appello, ai cui contenuti ha aderito la difesa del Comune di Gela, chiede l’integrale riforma della sentenza per un unico motivo:

I) violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato; ultrapetizione; erronea applicazione dell’art. 31, comma 4, c.p.a.; violazione del contraddittorio; inoltre, “Con riguardo al merito della pronuncia”, il motivo proposto deduce l’erroneità, nel merito, della statuizione resa in primo grado, sostenendo “che il comma 1 dell’art. 2 della L.R. n. 15 del 2008, deve ritenersi non più vigente e superato dall’entrata in vigore della L. n. 136/2010”; e svolge analoghe considerazioni “con riguardo al comma 2 dell’art. 2 della medesima L.R. 15/2008, in relazione a quanto disposto e sanzionato dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.”; rileva, infine, “che il Giudice di primo grado ha ritenuto insanabili le rilevate formali nullità d’ufficio, senza tenere conto delle questioni sostanziali sottostanti che, anche in osservanza del principio di economia dell’attività amministrativa, avrebbero comunque ben potuto essere regolarizzate, in modo tale da soddisfare la ratio delle norme sanzionanti la nullità stessa”.

3. – Il Collegio ritiene che l’appello – che peraltro pone basilari questioni sulla natura del processo amministrativo – non sia fondato.

3.1. – L’articolo 31, comma 4, del c.p.a. stabilisce che “La domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni. La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle nullità di cui all’articolo 114, comma 4, lettera b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV”.

Giova chiarire, in primo luogo, che tale comma va letto e interpretato del tutto a prescindere da quelli precedenti dello stesso art. 31, con cui unicamente condivide – oltre alla sedes – la natura meramente dichiarativa della pronuncia emananda.

Come emerge anche dalla rubrica della norma (“Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità”), si tratta di due istituti distinti, che sono stati disciplinati nell’ambito di uno stesso articolo sol perché – ciò risulta da un accurato esame dei lavori preparatori del codice – in sede di stesura del testo definitivo del codice, ossia in esito ai pareri resi dalle competenti commissioni parlamentari ai sensi dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, si è ritenuto di dover introdurre una specifica disciplina dell’istituto della nullità (vuoi quale “azione”, nel primo periodo del comma 4; vuoi quale “eccezione” o quale pronunzia ufficiosa del giudice, nel secondo periodo di esso); ma, siccome a quel punto mancavano solo pochissimi giorni alla scadenza della delega, si è ritenuto inopportuno, come invece un maggior rigore di sistema avrebbe forse suggerito, aggiungere allo schema del codice un articolo nuovo (perché ciò avrebbe comportato la necessità di modificare tutti i rinvii interni al codice, con un elevato rischio di gravi inesattezze), e si è pertanto optato per l’inserimento di un ulteriore comma nell’ambito dell’unico articolo che già era dedicato a una pronuncia dichiarativa.

3.2. – Giova, in secondo luogo, evidenziare che il codice del processo amministrativo non è l’appendice di alcun altro codice (né quello civile, né quello di procedura civile), bensì un autonomo corpo di norme atto a esprimere principi originali (v., per esempio, gli artt. 44, comma 4-bis, 52, comma 1, che, in materia di nullità degli atti e di prorogabilità dei termini, radicano regole opposte a quelle recate dal codice di procedura civile, sub art. 157 e 152); tale corpo normativo è, in primo luogo, passibile di interpretazione analogica interna, e solo ove ciò sia impossibile (ossia se fosse indispensabile ricorrere a quelli che l’art. 12, II comma, ultima parte, delle “disposizioni sulla legge in generale” chiama “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”) è consentito il ricorso alle disposizioni del codice di procedura civile: ma solo “in quanto compatibili” con i principi posti dal c.p.a., ovvero se “espressioni di principi generali” del processo (così, ex art. 39, è stata disciplinata l’etero-integrazioine del codice del processo amministrativo: merita osservarsi, in proposito, come, rispetto al testo inizialmente proposto, si è ivi soppresso l’avverbio “espressamente”, che avrebbe invece precluso l’autointegrazione analogica del codice).

Ciò induce a concludere che la disciplina di ogni istituto processuale va ricercata, in primo luogo, unicamente all’interno del codice del processo amministrativo; essendo consentita la sua etero-integrazione con norme o principi promananti da altri codici solo ove la fattispecie in esame non abbia alcuna disciplina all’intero del c.p.a.

Ciò, probabilmente, è quello che sarebbe accaduto per la nullità degli atti extraprocessuali se – conformemente a quello che era il testo dello schema di decreto legislativo prima che su di esso fossero resi i ricordati pareri delle competenti commissioni parlamentari – non fosse esistito il comma 4 del cit. art. 31.

Viceversa, in presenza di detta norma, è unicamente ad essa che l’interprete deve fare riferimento; applicandola per quale essa è (e non già per come ciascuno l’avrebbe potuta ipoteticamente preferire).

3.3. – Ciò premesso, risulta ben evidente come l’interpretazione seguita dalla sentenza di prime cure sia stata assolutamente corretta, perché pienamente conforme all’unico dato normativo che disciplina la vicenda di cui, sia pure d’ufficio, il giudice ha dovuto conoscere.

Infatti, il cit. art. 31, comma 4, è chiarissimo nel prevedere una disciplina differenziata del rilievo della nullità, secondo che essa:

a) sia domandata dal ricorrente, in via di azione: in tal caso, è previsto un termine decadenziale triplo rispetto a quello ordinario, ex art. 29 (e in ciò taluno ha ravvisato una sorta di “super-annullabilità”);

b) sia opposta dal resistente, in via di eccezione (c.d. impropria, giacché concorre con il potere-dovere di rilievo ufficioso del giudice): in tal caso, il legislatore ha optato per l’imprescrittibilità (rectius: non assoggettamento a termini decadenziali), applicando lo schema logico-concettuale espresso dal broccardo quae temporalia ad agendum, perpetua ad eccipiendum, già noto all’art. 1442, IV comma, c.c. (e per ragioni sostanzialmente analoghe: impedire che, spirato l’ipotetico termine decadenziale, fosse possibile azionare pretese in contrasto con l’ordinamento giuridico, e perciò sanzionate con la nullità testuale);

c) sia rilevata d’ufficio dal giudice: in tal caso, la perpetuità del potere di rilevare il vizio è il medesimo di cui si è già detto, sub b).

Anche a confutazione di alcune contrarie suggestioni emergenti nelle difese delle parti costituite in questa sede, va specificato che il potere che la legge dà al giudice – al pari di ogni altra rilevabilità ope iudicis: per esempio quella dell’incompetenza – costituisce per lui una potestà (c.d. potere-dovere): il cui esercizio è sempre obbligatorio, mai facoltativo, come corollario del ruolo di imparziale garante dell’esatta applicazione delle regole processuali che la legge gli ha assegnato.

4. – A ciò consegue che il giudice che rilevi una nullità – e, quantomeno, nei casi in cui, come in quello che qui viene in rilievo, si tratti di una c.d. nullità testuale, ossia espressamente comminata dalla legge che vi riconnetta il potere di rilievo giudiziale ufficioso – è sempre tenuto a dichiararla d’ufficio, statuendo in conformità.

Non sfugge al Collegio che si tratta, palesemente, di una deroga alla natura c.d. soggettiva della giurisdizione amministrativa: in cui il giudice è adito dalle parti (private o pubbliche, ma sempre a tutela del loro interesse speficico, quand’anche si tratti di un interesse pubblico), e non già dal pubblico ministero nell’interesse oggettivo della legge.

Nondimeno, è una deroga espressamente prevista dalla legge.

Né l’art. 31, comma 4, è una norma fuori sistema: esso, infatti, coerentemente si colloca nell’ambito di una serie di principi propri del codice del processo amministrativo (di alcuni dei quali si è già detto: rilevabilità d’ufficio delle nullità processuali; perentorietà dei termini assegnati dal giudice; rilevabilità d’ufficio dell’incompentenza; etc.) da correlare al fatto che il processo amministrativo, elettivamente, conosce di una situazione giuridica soggettiva – l’interesse legittimo – così intimamente connessa all’interesse pubblico generale, da non poter essere tout court trattata, anche nel processo, come i diritti soggettivi, di norma disponibili, di cui si conosce nel processo civile.

L’art. 31, comma 4, c.p.a., esprime, dunque, una parentesi di giurisdizione oggettiva che, per espressa previsione di legge, si innesta nel processo amministrativo, in deroga al suo ordinario carattere di giurisdizione soggettiva.

Così dovendosi ricostruire il sistema, è evidente che non vi può essere luogo ad alcun temperamento tra l’art. 31, comma 4 – nonché, dalla stessa parte, tra le singole norme che testualmente comminano, in modo espresso, una nullità rilevabile d’ufficio – e, dall’altra parte, il c.d. principio della domanda (o dell’interesse della parte istante) che, nel processo civile, ha costituito un limite interpretativo alla generale applicazione del principio della rilevabilità d’ufficio della nullità.

In argomento si veda, da ultima, Cass. 27 aprile 2011, n. 9395: che, nel ribadire il prevalente orientamento in materia (secondo cui “la rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto in ogni stato e grado del processo opera solo se da parte dell’attore se ne richieda l'adempimento, essendo il giudice tenuto a verificare l'esistenza delle condizioni dell'azione e a rilevare d'ufficio le eccezioni che, senza ampliare l'oggetto della controversia, tendano al rigetto della domanda e possano configurarsi come mere difese del convenuto, ma non quando la domanda sia, invece, diretta a far valere l’invalidità del contratto o a pronunciarne la risoluzione per inadempimento”; ma v. anche, per un’applicazione ben più restrittiva di tale principio, Cass. 7 febbraio 2011, n. 2956), da un lato afferma che il giudice (civile), “sulla base dell'interpretazione coordinata dell'art. 1421 cod. civ. e 112 cod. proc. civ., [è] tenuto al rispetto del principio dispositivo, anche alla luce dell'art. 111 Cost.”; ma che, dall’altro lato, non chiude la porta all’eventualità che possano esservi, perfino nell’ambito della propria giurisdizione (ordinaria), “precise indicazioni normative” che in ipotesi impongano “ampliamenti dei poteri d'iniziativa officiosa”.

Il Collegio osserva che tali indicazioni normative nella specie indubbiamente sussistono; esse consistono, da un lato, in quella – di ordine generale, per il processo amministrativo – di cui al cit. art. 31, comma 4 (che si è visto essere espressione, appunto, di un principio diverso e antitetico rispetto a quello dispositivo, che permea di sé tutto il processo civile, anche allorché il giudice debba applicare l’art. 1421 c.c.); nonché, dall’altro lato, in quella – di ordine speciale, per la sola fattispecie in esame – di cui all’art. 2 della L.R. 20 novembre 2008, n. 15 (che si è sopra trascritto, nella narrativa in fatto che precede).

5. – Ciò che si è detto fa giustizia di molte delle censure svolte nell’unico motivo di appello proposto (ossia di quelle di violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato; ultrapetizione; erronea applicazione dell’art. 31, comma 4, c.p.a.).

Nondimeno, resta da svolgere qualche ulteriore considerazione.

5.1. – In ordine al dedotto profilo di “violazione del contraddittorio”, si rileva che l’appellante si duole, unicamente, del fatto “che l’iniziativa d’ufficio del T.A.R. non ha consentito né al Comune restistente né alla Ditta contro interessata, né alla stessa ricorrente, di contraddire, dal momento che la dichiarazione di nullità del bando era questione assolutamente estranea al giudizio (e mai trattata in alcun atto)”; senza però dedurre alcuna violazione, da parte del primo giudice, del disposto dell’art. 73, comma 3, c.p.a..

Orbene, tale norma – che mira a prevenire la c.d. “sentenza della terza via”, rispetto ai due percorsi argomentativi svolti dalle parti in causa – lungi dal vietare al giudice di porre a fondamento della sua decisione le questioni rilevate d’ufficio, gli consente piuttosto di farlo fino al momento che immediatamente precede l’assegnazione della causa in decisione, senz’altro onere che quello di indicare in udienza alle parti tale questione e di darne atto a verbale.

In tal caso, tutto quello che va concesso al contraddittorio delle parti è solo la possibilità di discutere oralmente, nella stessa udienza, della questione sollevata d’ufficio dal giudice; infatti, nonostante qualche prassi di segno diverso, si deve radicalmente escludere che il giudice debba (né possa) assegnare termini di sorta per difese scritte, men che mai rinviando la causa ad un’udienza successiva (salvo che ambo le parti lo richiedano, e che il giudice stesso vi consenta).

Il chiaro disposto dell’art. 73, comma 3, prevede infatti la fissazione di un termine ulteriore, per il mero deposito di difese scritte (e, dunque, anche in questo caso senza alcuna possibilità di rimettere la causa sul ruolo), unicamente nel caso in cui il rilievo d’ufficio di una questione nuova per le parti sia effettuato dopo il passaggio della causa in decisione.

Da siffatta compiuta disciplina normativa si evince che non è sufficiente dedurre – come vizi di difetto di contraddittorio o lesione del diritto di difesa: che, ex art. 105, comma 1, darebbero adito a rimessione della causa al primo giudice – che il rilievo d’ufficio abbia rigurdato una questione “assolutamente estranea al giudizio (e mai trattata in alcun atto)”, essendo assolutamente normale che così sia.

Sarebbe stato necessario, viceversa, che il motivo di appello avesse dedotto, esplicitamente, la violazione del cit. art. 73, comma 3.

In tal caso, il giudice d’appello avrebbe dovuto verificare se nel verbale d’udienza si fosse dato atto, o meno, del rilievo d’ufficio della questione nuova: e, secondo l’esito di tale accertamento, annullare, o meno, (con rinvio) la sentenza gravata.

In difetto di tale espressa censura, non v’è luogo – stante la genericità con cui essa è stata formulata, nei termini testualmente sopra trascritti – a disporre alcun accertamento in proposito.

[…Omissis… ].

Commento

La pronuncia in rassegna tocca un istituto in relazione al quale, malgrado le recenti codificazioni (sotto il profilo sostanziale nel 2005 e sotto quello processuale nel 2010), sono ancora numerose e per molti versi irrisolte le questioni interpretative ed applicative: la nullità del provvedimento amministrativo.

Schematizzando:

a) è (ancora) dubbio il criterio di riparto della giurisdizione laddove venga in rilievo la nullità di un provvedimento amministrativo (al di fuori del caso – incontroverso perché oggetto di una esplicita disposizione di legge – della nullità per violazione o elusione del giudicato);

b) va chiarito se (ed eventualmente in che termini) dal combinato disposto degli artt. 21-septies della l. 241 del 1990, e 31, comma 4, del Codice del processo amministrativo emerga uno statuto tutto amministrativo della nullità, in buona parte affrancato dal modello delineato nel Codice civile con riguardo alla nullità contrattuale, e (se del caso) verificare la compatibilità di tale (nuovo) modello disciplinare con i principi costituzionali, ed in specie con quelli del giusto processo (ormai indiscutibilmente vigenti anche nel processo amministrativo, tenuto conto delle enunciazioni contenute nell’art. 2 del Codice);

c) va meglio definita la portata del potere officioso del giudice di dichiarare la nullità, avuto riguardo al carattere (asseritamente) soggettivo della giurisdizione amministrativa, illustrando altresì la soluzione accolta dal Codice onde realizzare (pienamente?) il diritto di difesa delle parti qualora il giudice ritenga di dover decidere la controversia sulla base di una questione rilevata d’ufficio.

Quanto al riparto di giurisdizione, limitando l’attenzione al periodo seguente alla codificazione delle cause di nullità ad opera dell’art. 21-septies della l. 241 del 1990, come modificata dalla l. 15 del 2005 (con riguardo alla tematica del riparto di giurisdizione prima del 2005 si rinvia a D’ORSOGNA, La nullità del provvedimento amministrativo, in La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, a cura di CERULLI IRELLI, Napoli, 2006, 359 e ss.), occorre distinguere:

- prima dell’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo, la giurisprudenza amministrativa si è orientata nel senso che l’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. della nullità per violazione o elusione del giudicato non consente di desumere a contrario “una sorta di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullità. Invero, salva diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al giudice ordinario le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicati innanzi al giudice amministrativo i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo” (tra le tante: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 19 novembre 2008, n. 5456. In dottrina cfr. ROMANO TASSONE, L’azione di nullità ed il giudice amministrativo, in www.giustamm.it); nel mentre una parte della dottrina ha ritenuto che la giurisdizione sugli atti nulli spettasse in ogni caso al g.a., in quanto le cause di nullità di cui all’art. 21-septies presuppongono l’esistenza di una norma attributiva del potere, dovendosi parlare piuttosto di inesistenza (e non di nullità) quando essa manchi (MONTEDORO, L’azione di nullità del provvedimento amministrativo, in Le tecniche di tutela nel processo amministrativo, a cura di CARINGELLA, GAROFOLI e MONTEDORO, Milano, 2006);

...omissis...






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