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Articolo di Dottrina



LA DISCIPLINA DEI CONTRATTI PUBBLICI



tra tutela della concorrenza e misure anticrisi

Giuseppe Urbano

La disciplina dei contratti pubblici tra tutela della concorrenza e misure anticrisi

Indice: 1. Le fonti della contrattualistica pubblica e il Codice dei contratti pubblici - 2. Concezione 'contabilistica' e concezione 'pro concorrenziale' - 3. La crisi economica e gli ultimi interventi legislativi - 4. L'ampiezza dell'ambito di applicazione soggettivo del Codice dei contratti pubblici e l'estensione alle società a partecipazione pubblica - 5. La procedura ad evidenza pubblica come strumento di realizzazione della concorrenza 'per il mercato' - 5.1. L'oggetto contrattuale - 5.2. La scelta della procedura di affidamento - 5.3. La fissazione dei requisiti di partecipazione - 5.4. La scelta del criterio di aggiudicazione e la valutazione delle offerte - 6. La protezione della concorrenza negli appalti pubblici: profili civilistici, amministrativi, penalistici ed erariali - 6.1. Profili civilistici - 6.1.1. La tutela reale - 6.1.2. La tutela risarcitoria per equivalente 6.2. La tutela amministrativa sanzionatoria - 6.3. Profili penalistici - 6.4. La tutela erariale.

1. Le fonti della contrattualistica pubblica e il Codice dei contratti pubblici

La dimensione pubblicistica della contrattualistica pubblica riguarda principalmente la fase antecedente alla stipula del contratto e alla sua esecuzione e si concreta nel procedimento di selezione del contraente della pubblica amministrazione, nelle forme dell'evidenza pubblica[1].

Nel corso del tempo, tale procedimento è stato disciplinato da una serie eterogenea di fonti normative che si sono tra di loro stratificate, ispirandosi a principi disomogenei dettati, a volte, da diverse concezioni strutturali della materia e altre volte da situazioni meramente contingenti di carattere politico ed economico.

In una prima fase, antecedente al fenomeno di integrazione comunitaria, la legislazione sull'evidenza pubblica era distribuita in più testi normativi, di rango primario o subprimario.

Le norme principali erano contenute in origine nella legge di contabilità di Stato, il Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e al suo regolamento di attuazione, Regio Decreto 23 maggio 1924, n. 827.

Tale corpo normativo mirava a tutelare in via immediata l’interesse della pubblica amministrazione a selezionare il miglior contraente, inteso come colui che avesse offerto le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni economicamente più vantaggiose per la pubblica amministrazione[2]. La tutela dell’interesse del singolo aspirante contraente, ossia l’interesse a non essere discriminato e a gareggiare in condizioni di concorrenzialità, era tutelato solo di riflesso e in via indiretta dall’applicazione dalle menzionate disposizioni sui conti pubblici.

Una seconda fase ha preso avvio agli inizi degli anni '90, quando gli appalti pubblici sono divenuti oggetto di una maggiore ed estesa attenzione da parte dell'ordinamento comunitario al fine di renderne la disciplina compatibile con il valore della concorrenza e con le libertà fondamentali sancite dal Trattato (v. infra par. 2)[3].

Pertanto, alle fonti normative esclusivamente nazionali si sono sovrapposte le fonti sovraordinate di matrice comunitaria. In particolare, con tre diverse direttive sono stati disciplinati i lavori, i servizi e le forniture[4] e con una quarta direttiva sono stati disciplinati gli stessi segmenti nei settori cd. esclusi[5].

Quest'ultimi settori, oggi chiamati 'settori speciali', sono spesso caratterizzati in senso soggettivo dall'azione di soggetti di diritto privato con fine imprenditoriale piuttosto che di pubbliche amministrazioni tradizionali. In senso oggettivo, si tratta di ambiti strategici e di consistente valore economico (acqua, energia, trasporto, servizi postali, ecc.). Per tali peculiarità sono stati originariamente 'esclusi' dalla disciplina dell'evidenza pubblica comunitaria e soggetti al retaggio del protezionismo statale[6]. Solo successivamente, proprio in ragione della loro significatività economica, non sono più sfuggiti alle regole comunitarie, sia pure in una versione più flessibile rispetto ai settori ordinari.

Il legislatore nazionale ha recepito le richiamate direttive comunitarie conservando anche formalmente la distinzione tra settori ordinari e settori esclusi[7] e all'interno dei primi la suddivisione in lavori, servizi e forniture[8].

Accanto alla distinzione tra settori ordinari e settori esclusi, la disciplina comunitaria dei primi anni '90 ha fatto emergere anche un'altra distinzione, dipendente dal valore economico delle commesse. La disciplina comunitaria, infatti, ha preso in considerazione solo gli appalti economicamente più significativi e, in quanto tali, capaci di incidere su scala comunitaria. Questi ultimi, definiti appalti 'sopra soglia', rientrano nell'applicazione delle direttive comunitarie e della legislazione nazionale di recepimento, mentre gli appalti 'sotto soglia', sono retti essenzialmente dal diritto nazionale, sia pure nel rispetto dei principi generali del Trattato Ce.

Mentre la disciplina dei servizi e delle forniture si è consolidata nel nostro ordinamento sulla base delle prescrizioni derivanti dall'ordinamento comunitario senza particolari profili di specificità, la disciplina dei lavori è stata invece condizionata da peculiarità di matrice nazionale, le quali hanno determinato numerosi interventi normativi estemporanei, con ripetute fughe in avanti e correzioni di rotta[9].

In particolare, con l'ondata moralizzatrice che riguardò il Paese dopo i noti fatti di tangentopoli, la disciplina dei lavori fu modificata all'insegna del massimo rigore con disposizioni marcatamente permeate da un senso di sfiducia sia nei confronti delle stazioni appaltanti che delle imprese[10]. All'irrigidimento esasperato delle procedure in funzione anticorruttiva conseguì un vero e proprio blocco del settore. Tant'è che successivamente fu necessario un passo indietro attraverso una serie di interventi legislativi correttivi[11].

Gli anni '90 si sono chiusi con il completamento del quadro normativo di riferimento attraverso l'adozione del regolamento attuativo relativo ai lavori pubblici[12] e successivamente con il regolamento sulla qualificazione dei soggetti esecutori[13].

Nei primi anni del decennio scorso, il legislatore è nuovamente intervenuto nella materia dei lavori pubblici[14], per un verso, per snellire e velocizzare il procedimento per la realizzazione delle grandi opere infrastrutturali ritenute di interesse strategico per lo sviluppo del Paese; per altro verso, il legislatore ha perseguito lo scopo di coinvolgere capitali privati nella realizzazione delle infrastrutture, ampliando gli schemi realizzativi e introducendo elementi di flessibilità nelle procedure[15].

Proprio nello stesso periodo, su un fronte più generale, è stata approvata la riforma costituzionale[16] che, nel modificare i criteri per l'attribuzione delle materie tra Stato e Regioni, reca tra le materie di competenza esclusiva dello Stato la tutela della concorrenza (art. 117, comma 2, lett. e)). Come si vedrà meglio nel prossimo paragrafo, si tratta di un passaggio fondamentale poiché il principio pro concorrenziale di impronta comunitaria che pervade la disciplina dei contratti pubblici consentirà al giudice costituzionale qualche anno dopo (Corte cost., n. 401/2007) di affermare una competenza pressoché esclusiva in materia da parte dello Stato, con esclusione della potestà legislativa delle Regione, se non per aspetti marginali.

In questo contesto, formalmente disarticolato e sfilacciato, è intervenuto il Codice dei contratti pubblici adottato con il d.lgs. 11 aprile 2006, n. 163, il quale ha raccolto in un unico testo normativo tutta la materia dei contratti pubblici. Il Codice raccoglie la delega contenuta nell'art. 25, legge comunitaria 2004, 18 aprile 2005, n. 62, per il recepimento delle nuove direttive comunitarie 2004/18/Ce, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari, e alla direttiva 2004/17/Ce che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia nonché degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (cd. settori speciali, definiti nelle direttive precedenti settori esclusi, v. supra).

In una prospettiva istituzionale, il Codice dei contratti pubblici - accorpando in un testo unitario la disciplina dei contratti di lavori, servizi e forniture - rappresenta un evento assai significativo. Già la denominazione di 'Codice', usata di recente dal legislatore in molti settori (ambiente, comunicazioni elettroniche, assicurazioni, consumo, ecc.) di preferenza rispetto a quella tradizionale di Testo Unico[17] dovrebbe dare l'idea di una stabilizzazione della disciplina[18].

In una prospettiva sostanziale, il Codice persegue l'ottica di maggiore apertura del settore alla concorrenza ed è permeato da istituti di origine comunitaria volti alla maggiore flessibilità delle procedure[19].

L'unitarietà formale nell'ottica sostanzialmente pro concorrenziale non vuol dire, però, omogeneità completa di regole. Infatti, specialmente il settore delle opere pubbliche mantiene nel corpo del Codice una specificità accentuata che deriva dall'incorporazione delle disposizioni della legge Merloni. Anche i contratti sotto soglia sono assoggettati a un regime speciale derogatorio, per quanto, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, anch'essi sono per molti aspetti omologati ai contratti sopra soglia.

Come in passato, la nuova disciplina è stata però caratterizzata da tentennamenti e incertezze applicative[20], oltre che da una fase di assestamento particolarmente travagliata attuata da tre provvedimenti legislativi correttivi[21]. Se è vero che tale fase di assestamento poteva ritenersi fisiologica[22], il periodo in questione è stato caratterizzato da una discontinuità di indirizzo politico, dovuta al succedersi di tre compagini governative e da elezioni politiche all'insegna dell'alternanza, che ha avuto effetti destabilizzanti anche sulla disciplina dei contratti pubblici[23]. A ciò si sono aggiunti i ritardi nell'elaborazione del regolamento attuativo, che è stato adottato solo di recente con il d.p.R. 10 ottobre 2010, n. 207.

Inoltre, ulteriori modifiche alla disciplina del Codice sono state introdotte dal d.lgs 28 marzo 2010, n. 53 di recepimento della direttiva comunitaria 2007/66/Ce in materia di procedure di ricorso volte a rendere più rapida ed effettiva la tutela delle imprese che partecipano alle gare. Tale disciplina, ora confluita principalmente nel Codice del processo amministrativo approvato con il d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 presenta aspetti molto innovativi e con effetti sistematici, incidendo in particolare sulle regole procedurali del ricorso giurisdizionale e sui poteri del giudice amministrativo.

Il completamento della fase di assestamento avrebbe dovuto garantire completezza, coerenza e stabilità proprie di un Codice. Tuttavia, al di là dell'etichetta formale, si tratta pur sempre di atto avente natura di fonte legislativa primaria e, dunque, soggetto a modifiche da parte di interventi normativi successivi di pari rango.

E, infatti, ciò è accaduto. Terminata la fase di assestamento attraverso i provvedimenti normativi correttivi, il legislatore è intervenuto a più riprese con disposizioni modificative ad hoc inserite in testi normativi eterogenei e riguardanti diversi settori dell'ordinamento.

Nell'ultimo anno gli interventi del legislatore sono stati principalmente indirizzati a fronteggiare la crisi economica e a promuovere lo sviluppo[24] (v. infra, par. 3), intervenendo in modo strutturale anche su istituti fondamentali della disciplina codicistica. In realtà le direttrici di principio sulle quali si muove il legislatore (es. accelerazione e snellimento procedure grandi opere e coinvolgimento di risorse private nella realizzazione) non sono inedite. Si tratta di un affinamento e di un adeguamento di vecchi indirizzi anche attraverso nuove soluzioni concrete che tengono conto delle crescenti difficoltà.

2. Concezione 'contabilistica' e concezione 'pro concorrenziale'

L'idea di mettere in competizione - e dunque in concorrenza - gli operatori economici è sempre stata una costante della disciplina relativa all'aggiudicazione dei contratti pubblici.

La normativa di contabilità prevedeva quattro modalità di scelta del contraente: a) l’asta pubblica o pubblico incanto, b) la licitazione privata, b) l’appalto concorso e d) la trattativa privata[25].

Le descritte procedure erano distinguibili, in primo luogo, sulla base della maggiore o minore ampiezza della possibilità di partecipazione degli operatori economici e, in secondo luogo, in base alla flessibilità dell’oggetto di ciascuna procedura, che poteva essere predefinito in modo rigido dalla pubblica amministrazione ovvero poteva essere soggetto a modifiche con la collaborazione dei partecipanti in corso di gara.

A parte le peculiarità di ciascuna procedura, in termini generali queste ultime garantivano in varia misura la competizione, imparziale e trasparente, tra gli operatori. Solo la trattativa privata sacrificava in modo più marcato il principio della competizione, ma in presenza ragioni contingenti di urgenza o, comunque, per circostanze speciali ed eccezionali tali da non consentire l'utile attivazione delle forme competitive ordinarie[26]. Il carattere eccezionale della trattativa privata rendeva tassativi i presupposti oggettivi di applicazione indicati dal legislatore e assegnava all'amministrazione procedente l'onere di una congrua motivazione in ordine alla scelta effettuata[27].

La concorrenzialità nell'aggiudicazione era, però, funzionale all'interesse finanziario dell'Amministrazione, nel senso che la procedura competitiva era vista come la modalità più efficace per garantire la minore o migliore spendita del denaro pubblico[28]. Non a caso le disposizioni rilevanti erano contenute in testi normativi dedicati alla contabilità pubblica[29]. Nell'ottica del legislatore un siffatto sistema avrebbe garantito anche il ridimensionamento di fenomeni corruttivi, particolarmente diffusi nel settore.

Il sistema delineato dalle disposizioni contenute nella legislazione di contabilità dello Stato è stato affiancato, con una diversa impostazione di principio e con un nuovo lessico di classificazione delle procedure, dalla sopravvenuta normativa comunitaria[30]. L'ondata neoliberistica degli anni '80 e '90 del secolo scorso ha indotto, infatti, le autorità comunitarie a prendere in considerazione - a fini della tutela della concorrenza - l'impatto concorrenziale dell'azione degli enti pubblici in qualità di committenti o di concedenti. In questa ottica, la Comunità applica il principio di concorrenza anche al lato della domanda pubblica di beni e servizi, oltre che a quello dell'offerta[31].

Riprendendo i concetti utilizzati per spiegare la contendibilità tramite gara della posizione di monopolio, si parla anche qui di concorrenza 'per' il mercato, nel senso che la procedura ad evidenza pubblica avrebbe l'effetto positivo di creare artificialmente gli effetti di un mercato reale e quindi gli effetti benefici della concorrenza 'nel' mercato.

L'incremento del tasso di concorrenza nell'ottica delle autorità comunitarie è funzionale a due obiettivi. Per un verso, verrebbe conseguita la libera circolazione intracomunitaria delle merci e dei servizi anche nel settore pubblico, con conseguenti effetti positivi sul lato della domanda in termini di maggiore qualità ed economicità degli affidamenti. Per altro vero, nell'ottica dell'offerta verrebbe perseguito il fine di sviluppare le imprese europee in modo tale da consentir loro di competere con imprese extracomunitarie in un'ottica globale. La creazione di 'campioni europei', in particolare, è stato il maggior argomento a sostegno della realizzazione di un mercato unico nel settore degli appalti pubblici[32].

Peraltro, anche la regolazione pro concorrenziale del mercato delle commesse pubbliche, attuata sia a livello legislativo sia nella prassi applicativa delle regole riferite alle singole gare, può rappresentare uno strumento per combattere il fenomeno della collusione e corruzione che continua ad affliggere il settore[33].

Nel nuovo contesto di principio, assume preminenza la posizione del singolo aspirante contraente e, dunque, la tutela dell’interesse a non essere discriminato e a gareggiare in condizioni di concorrenzialità. In concreto, il nuovo significato del principio concorrenziale ha comportato un aumento delle garanzie di pubblicità e di trasparenza, l'allargamento delle possibilità di partecipazione alle gare e la neutralizzazione delle discriminazioni derivanti dalla richiesta di prestazioni tecniche escludenti (v. infra par. 5 e ss.) [34].

L’indice sintomatico del diverso fondamento che sorregge la normativa comunitaria sugli appalti è costituito anche dall’ampiezza dell’ambito di applicazione delle disposizioni in materia di gare. La normativa del Codice, rispetto a quella contenuta nella legislazione di contabilità pubblica, trova applicazione anche rispetto agli organismi di diritto pubblico e, nei settori speciali, alle imprese pubbliche e agli operatori privati titolari di diritto speciali o esclusivi, che non sono pubbliche amministrazioni in senso tradizionale e neppure necessariamente enti pubblici economici.

In particolare, mentre nei settori ordinari la finalità pro concorrenziale si aggiunge ai fini tradizionali dell'evidenza pubblica (selezione dell'operatore più efficiente per l'allocazione delle risorse pubbliche e contrasto alla corruzione), nei settori speciali tale finalità assume un ruolo di maggiore centralità.

Infatti, gli operatori soggetti ai settori speciali non sempre dispongono di risorse pubbliche e possono essere imprenditori puri, per cui potrebbe non porsi un problema di efficiente allocazione delle risorse pubbliche. Né si porrebbe sempre un problema di contrasto alla corruzione, atteso che gli stessi operatori spesso non svolgono funzioni pubbliche né gestiscono pubblici servizi[35].

A dimostrazione della centralità della tutela della concorrenza nei settori speciali, l'instaurazione di un regime concorrenziale effettivo tra soggetti aggiudicatori in un determinato settore, comporta la possibilità di disapplicare la disciplina sulle gare[36]. Ciò è dovuto alla circostanza che i settori speciali (gas, elettricità, trasporti, poste, porti, ecc.) sono tradizionalmente ambiti soggetti al monopolio dell'ente aggiudicatore che, dunque, senza la procedura ad evidenza pubblica, potrebbe falsare il meccanismo concorrenziale. Quando nell'ambito delle politiche di liberalizzazione tale posizione di monopolio viene meno, anche l'onere della gara in funzione pro concorrenziale non avrebbe senso, poiché le dinamiche del mercato condurrebbero di per sé alla neutralizzazione del potenziale potere distorsivo di mercato dell'ente aggiudicatore[37].

La tutela della concorrenza come principio ispiratore della contrattualistica pubblica è stata più volte ribadita dalla Corte di giustizia[38] ed è stata riconosciuta come tale nell'ordinamento interno dalla Corte costituzionale che, con la sentenza n. 401/2007 ha respinto una serie di censure proposte dalle Regioni che lamentavano la lesione della propria competenza legislativa da parte del Codice. La pronuncia della Corte ha fatto perno proprio sull'art. 117, comma 2, lett. e) Cost., che riserva alla competenza esclusiva dello Stato la tutela della concorrenza e le libertà comunitarie di circolazione e stabilimento, ritenendo superata la concezione 'contabilistica' della disciplina dei contratti pubblici. La nuova prospettiva di principio ha, dunque, effetti giuridici importanti anche nei rapporti fra legge statale e regionale, visto che il nucleo principale della disciplina pubblicistica sulle gare (qualificazione e selezione dei contraenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, poteri di vigilanza dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, ecc.) è affidato alla competenza esclusiva dello Stato, con esclusione di ogni tentativo di differenziazione di disciplina da parte delle Regioni[39]. Anche il Consiglio di Stato ha chiaramente affermato che il fine di tutela della concorrenza ha 'determinato il definitivo superamento della concezione che vedeva la procedimentalizzazione dell'attività di scelta del contraente dettata nell'esclusivo interesse dell'amministrazione'[40].

Il mutamento di prospettiva incide sull'assetto sostanziale e sull'approccio metodologico di regolazione degli appalti pubblici, nonché nell'interpretazione e nell'applicazione della relativa disciplina. Per un verso, la visione 'contabilistica' della disciplina degli appalti pubblici pretende un reticolo fitto di regole rigide di tipo 'command and control'. Per altro verso, la visione pro concorrenziale di matrice comunitaria lascia maggiori spazi di flessibilità alle stazioni appaltanti introducendo anche momenti di regolazione cooperativa, cioè di interazione con i privati al fine di ridurre le asimmetrie informative[41]. Molte volte, infatti, l'amministrazione non si trova nella condizione ottimale di poter conoscere a priori la concreta conformazione del bene da aggiudicare. Ciò accade quando quest'ultimo sia complesso e l'amministrazione non sia in grado di valutarne tutte le caratteristiche.

Il primo approccio - mosso dalla sfiducia nei confronti della integrità morale delle stazioni appaltanti e delle imprese - mira a regolare in modo esteso e rigoroso la procedura ad evidenza pubblica per prevenire il rischio di una gestione scorretta e faziosa della gara e per neutralizzare l'eventuale tentativo di condizionamenti esterni da parte delle imprese. In questa prospettiva, la predeterminazione delle regole da rispettare, preclude il più possibile lo svolgimento di attività discrezionali all'amministrazione. Il rispetto formale della lex specialis in funzione della par condicio prevale sull'esigenza di valutare in concreto la scelta più conveniente per l'amministrazione.

Il secondo approccio persegue, invece, un diverso equilibrio tra discrezionalità e rigore formale. In particolare l'approccio pro concorrenziale lascia maggiori spazi di valutazione e di flessibilità all'amministrazione e consente anche momenti di confronto, a fini conoscitivi, con le imprese (è il caso del dialogo competitivo). In questa prospettiva, la discrezionalità rappresenta un valore da coltivare, poiché consente la scelta migliore all'amministrazione in relazione alle singole circostanze concrete[42]. Il formalismo esasperato cede dunque il passo all'esercizio della discrezionalità, sia pure in modo equo e trasparente. Espressione di questo nuovo punto di equilibrio sono alcuni istituti nevralgici del Codice: la valorizzazione del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa rispetto a quello vincolato del prezzo più basso; la specificazione progressiva dei criteri di valutazione delle offerte; la valutazione discrezionale e in contraddittorio della valutazione dell'anomalia dell'offerta.

In effetti l'aspirazione del legislatore - tipica del primo approccio - di poter predeterminare le regole della gara e ridurre l'amministrazione ad un mero applicatore delle stesse si scontra con la realtà e con gli studi più recenti della teoria economica, che si avvale anche della teoria dei giochi. In particolare è stato dimostrato che non esiste un criterio di aggiudicazione e un procedimento di gara ottimali in astratto, ma che la scelta più opportuna dipende dal caso concreto, ossia dalle caratteristiche del mercato e da quelle del bene da aggiudicare[43].

La visione più sostanzialistica ha improntato anche alcune decisioni giurisprudenziali in materia di clausole escludenti. Un recente filone giurisprudenziale, infatti, si propone di limitare quella sorta di insana 'caccia all’errore' ingenerata dal proliferare – nell’ambito dei bandi di gara – delle clausole con effetto escludente e, in definitiva, di temperare il vero e proprio abuso del ricorso a tale tipo di clausole che, negli anni più recenti, è stato posto in essere da numerose amministrazioni aggiudicatrici[44]. Secondo questa visione, le irregolarità formali non possono comportare l'esclusione dalle gare degli operatori che sono sostanzialmente in regola con i requisiti prescritti, secondo la cd. teoria del falso innocuo[45].

Tuttavia la giurisprudenza prevalente, avallata anche di recente dal Consiglio di Stato, ritiene però che la teoria del falso innocuo non possa trovare ingresso nel sistema delle gare pubbliche. L'orientamento più rigido conduce ad un ingiustificato - perché basato su un mero riscontro formalistico - restringimento della cerchia dei partecipanti alla gara con il rischio di scelte anticoncorrenziali e inefficienti.

Accanto al rigido formalismo che spesso ispira le decisioni del giudice amministrativo, gli influssi metodologici della concezione contabilistica si ritrovano anche in manifestazioni più recenti del legislatore. In particolare con gli ultimi interventi normativi volti a fronteggiare la crisi economica in corso (cfr. in particolare il d.l. 13 maggio 2011, n. 70 conv. con l. 12 luglio 2011, n. 106 - cosiddetto Decreto Sviluppo, di cui si parlerà più diffusamente nel prossimo paragrafo), alcune disposizioni legislative sono espressione di un eccesso di regolazione, che si basa sull'illusione di poter prevedere e regolare ogni aspetto della realtà, privando le amministrazioni del potere di svolgere apprezzamenti e di calibrare le regole di gara in relazione alle proprie esigenze concrete. In definitiva, la cultura 'contabilistica' non è del tutto sradicata, manifestandosi spesso trasversalmente dall'apposizione della norma di diritto positivo fino alla sua interpretazione e applicazione.

A parte questi aspetti di refrattarietà, il valore della concorrenza nei contratti pubblici viene perseguito in un'ottica di effettività anche al di là di quel segmento di diritto sostanziale costituito dal procedimento di aggiudicazione. Ciò dipende principalmente dall'effetto immediatamente cogente dei principi del diritto comunitario sia di matrice normativa che giurisprudenziale.

In primo luogo, sul piano del diritto sostanziale, il regime della responsabilità civile della pubblica amministrazione per aggiudicazione illegittima è più severo rispetto a quanto accade normalmente. In particolare, l'ordinamento comunitario persegue il fine di una giustizia rapida ed effettiva avverso gli atti di gara illegittimi principalmente attraverso strumenti processuali di tutela reale e pienamente ripristinatori (annullamento dell'aggiudicazione con efficacia ex tunc e subentro nel contratto). Il risarcimento è previsto, invece, come alternativa. E proprio per garantire l'effettività della tutela prevista dalle direttive comunitarie, l'azione risarcitoria prescinde dalla dimostrazione della colpa dell'amministrazione aggiudicatrice, anche per mezzo delle semplici presunzioni[46].

In secondo luogo, sul piano del diritto processuale, la direttiva 2007/66/Ce (cd. direttiva ricorsi) ha imposto al legislatore italiano di prevedere un rito speciale in materia di contratti pubblici che ha caratteri marcatamente differenziati quanto a regole procedurali e ai poteri del giudice amministrativo (ora contenute negli artt. 120-124 del Codice del processo amministrativo). Come già accennato si tratta di un rito particolarmente accelerato volto a garantire l'effettività della tutela attraverso un ripristino reale della posizione giuridica lesa e in alternativa attraverso un risarcimento pieno e senza l'attribuzione di oneri probatori eccessivi come il caso richiamato della colpa.

L'approccio pro concorrenziale trova, infine, riscontro anche sul piano organizzativo e istituzionale. L'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici si rafforza estendendo il suo campo d'azione all'intero mercato degli appalti pubblici, sia attraverso l'attività di vigilanza, sia attraverso l'attività di promozione delle best practices. All'azione dell'Autorità si affiancano le prerogative dell'Autorità Antitrust che in più occasioni ha usato il suo potere di segnalazione al Governo e al Parlamento per censurare normative e prassi anticoncorrenziali e auspicarne la modifica.

3. La crisi economica e gli ultimi interventi legislativi.

La crisi economica in atto, come già ricordato, è alla base di numerosi interventi legislativi che soprattutto dal maggio 2011 hanno modificato varie disposizioni del Codice dei contratti pubblici[47].

Alcune delle modifiche apportate hanno carattere strutturale nel senso che incidono su aspetti significativi della procedura ad evidenza pubblica e lo fanno secondo quattro direttrici di principio destinate a condizionare la materia anche nel lungo periodo.

Una prima direttrice è l'esigenza di riduzione dei costi delle opere pubbliche[48]. A questa direttrice sono ascrivibili una serie di interventi normativi che riguardano la fase civilistica di esecuzione del contratto di appalto a valle della procedura ad evidenza pubblica: a) la limitazione della possibilità di iscrivere 'riserve' (art. 240-bis); b) l'introduzione di un tetto di spesa per le 'varianti' (art. 132, comma 3) c) l'introduzione di un tetto di spesa per le opere cosiddette 'compensative' (art. 165, comma 3); d) il contenimento della spesa per compensazione, in caso di variazione del prezzo dei singoli materiali di costruzione (art. 133, commi 4 e 5); e) la riduzione della spesa per gli accordi bonari (art. 240, comma 10).

L'ottica perseguita dal legislatore è principalmente quella di contenere secondo una logica aprioristica e puramente quantitativa la possibile lievitazione dei costi dell'affidamento, ridisegnando gli istituti classici entro i quali in passato si sono verificate prassi degenerative. Il ridimensionamento della possibilità di modificare l'oggetto dell'affidamento apparentemente rispetta in misura maggiore anche il principio concorrenziale, visto che estese possibilità di modifica in sede esecutiva potrebbero dissimulare un nuovo affidamento senza gara. Tuttavia la rigidità del legislatore - ancora una volta mosso da una sfiducia rispetto alla stazione appaltante e alle imprese, tipica della concezione 'contabilistica' - potrebbe pregiudicare l'interesse pubblico alla migliore funzionalizzazione dell'opera, provocare la fuga di capitali privati e, in definitiva, determinare una concorrenza meno virtuosa e peggiorare in tal modo la qualità dell'opera pubblica[49].

La seconda direttrice riguarda la riduzione dei tempi di realizzazione delle opere pubbliche e la semplificazione delle procedure. Sono espressione di questa direttrice: a) l'estensione dell'ambito di applicazione della finanza di progetto, anche con riferimento al cosiddetto 'leasing in costruendo' (art. 153, commi 19 e 20); b) l'estensione del criterio di autocertificazione per la dimostrazione dei requisiti richiesti per l'esecuzione dei lavori pubblici (art. 48); c) i controlli ex post sul possesso dei requisiti di partecipazione alle gare da parte delle stazioni appaltanti (art. 48); d) l'obbligo di scorrimento della graduatoria, in caso di risoluzione del contratto (art. 140, comma 1); e) la razionalizzazione e semplificazione del procedimento per la realizzazione di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale (artt. 161 e ss.); f) l'innalzamento dei limiti di importo per l'affidamento degli appalti di lavori mediante procedura negoziata (art. 56, comma 1, lett. a), art. 57, comma 2, lett. a), art. 122); g) l'innalzamento dei limiti di importo per l'accesso alla procedura semplificata ristretta per gli appalti di lavori (art. 123).

Si tratta di disposizioni che dovrebbero condurre ad un alleggerimento procedimentale per le imprese e ad una maggior efficacia dell'azione realizzativa anche attraverso l'introduzione di nuove forme di partenariato pubblico-privato e, dunque, l'ingresso di capitali privati. Le norme di semplificazione e accelerazione, in sé non manifestano criticità sul piano della concorrenza. Qualche perplessità, in questa prospettiva, desta la facilitazione del ricorso a procedure di gara ristrette e negoziate. Se è vero, infatti, che i limiti comunitari sono rispettati, tuttavia nel nostro contesto socio economico l'auspicata semplificazione potrebbe tradursi in concreto in scelte anticoncorrenziali e inefficienti come hanno dimostrato alcune indagini empiriche.

La terza direttrice ha lo scopo di garantire un più efficace sistema di controllo ed è stata concretizzata attraverso: a) l'istituzione nelle Prefetture di un elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso (art. 4, comma 13, d.l. n. 138/2011; b) l'individuazione, l'accertamento e la prova dei requisiti di partecipazione alle gare mediante collegamento telematico alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art. 48, comma 1).

Le norme in questione vanno anche nella direzione virtuosa della semplificazione procedimentale a favore dei partecipanti. L'efficacia concreta di tali misure dipende però dal buon funzionamento delle strutture incaricate con subiranno un notevole aggravio degli oneri organizzativi.

Infine, l'ultima direttrice ha l'obiettivo di ridurre il contenzioso. Ciò è avvenuto attraverso: a) l'introduzione di sanzioni per lite 'temeraria'; b) la tipizzazione della cause di esclusione. In particolare le cause di esclusione possono essere solo quelle previste dal Codice e dal regolamento di esecuzione a attuazione, con esclusione di ogni potestà escludente alle singole stazioni appaltanti (art. 46, comma 1-bis).

La norma sanzionatoria per lite temeraria originariamente prevista per i soli appalti è stata generalizzata (il contenuto dell'art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici è stato trasfuso nell'art. 26, comma 2, del Codice del processo amministrativo). Siffatta sanzione, aggiunta all'ingente contributo unificato previsto in materia di appalti e sul quale viene commisurata la stessa, costituisce una significativa barriera all'accesso alla giustizia e desta alcuni dubbi di ragionevolezza. In primo luogo, la misura della sanzione potrebbe risultare irragionevole in relazione ad appalti di più modesto valore economico. In secondo luogo, in un'ottica sistematica vi sono rischi di cumulo con la sanzione prevista dall'art. 96 c.p.c.. Infine, appare singolare che l'abuso processuale non sia colpito in modo analogo anche in altre branche processuali[50].

In questa direttrice sono state inquadrate anche le disposizioni atte a tipizzare le cause di esclusione alle gare. Tali disposizioni vanno collegate a quelle che limitano il potere delle stazioni appaltanti attraverso la previsione di bandi-tipo (art. 64, comma 4-bis) che vengono approvati dall'Autorità di vigilanza e imposti - salvo una motivata deroga - alle singole stazioni appaltanti. Alla finalità deflattiva del contenzioso, in tali disposizioni si aggiunge un obiettivo semplificatorio a livello procedimentale e di maggiore apertura concorrenziale sul pianto sostanziale. Se è vero, però, che il bando-tipo risponde all'esigenza di creare modelli virtuosi, neutralizzando il rischio diffuso di errori, contraddizioni e anche ingiustificate restrizioni, tuttavia la centralizzazione del procedimento regolatorio della singola gara potrebbe essere frustrante e disincentivante per le amministrazioni più efficienti. In termini generali disposizioni di questo tipo manifestano ancora una generale sfiducia verso le stazioni appaltanti e le imprese con il rischio di irrigidimenti anticompetitivi e inefficienti incompatibili con la nuova visione pro concorrenziale della materia.

Le direttrici individuate sono state elaborate[51] con riferimento al d.l. n. 70/2012 che costituisce il primo significativo intervento riformatore dettato dalla crisi. Gli interventi successivi, a parte le modifiche alla disciplina previgente, hanno sviluppato in modo marcato la seconda direttrice indicata. Da un lato, l'accelerazione della realizzazione delle grandi opere è stata promossa attraversa misure correttive alla disciplina delle infrastrutture strategiche e delle concessioni di lavori pubblici. Dall'altro è stato favorito il concorso del capitale privato alle grandi opere[52]. Troviamo anche istituti completamente nuovi come il contratto di disponibilità e i project bond[53].

Anche la semplificazione dei procedimenti e la diminuzione degli adempimenti formali è stata accentuata in un'altra occasione dal legislatore, proprio perché rappresenta un profilo essenziale al fine di garantire gli investimenti necessari alla ripresa economica del Paese[54].

Tra le esigenze della legislazione anticrisi, una particolare considerazione hanno avuto le piccole e medie imprese. In particolare il legislatore ha imposto, con disposizioni aventi il vigore di principi generali della materia, che, proprio al fine di favorire l'accesso alle gare delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti debbano, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Inoltre, la realizzazione delle grandi infrastrutture, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese (art. 2, commi 1-bis e 1-ter del Codice, inseriti dall'art. 44, comma 7, l. n. 214 del 2011).

A tal riguardo si impongono alcune osservazioni. In primo luogo, una norma di questo tipo appare contraria al disegno originario che è alla base della nascita del diritto comunitario degli appalti, ossia l'esigenza di creare 'campioni europei' in grado di competere sempre più anche su scala globale. In secondo luogo, se per un verso la frammentazione dei contratti pubblici può avere effetti positivi per la concorrenza perché amplia il novero dei partecipanti, riduce le barriere all'ingresso e i rischi di collusione tra imprese, per altro verso, la frammentazione potrebbe presentare delle controindicazioni proprio sul piano della concorrenza. La creazione di affidamenti di scarso valore economico comporta la minore attrattività degli affidamenti, con la conseguenza che sempre meno operatori saranno disposti a partecipare alle gare al di fuori del proprio tradizionale raggio d'azione. E, dunque, se sono sempre le stesse piccole e medie imprese a partecipare alle gare si genera un meccanismo con effetti potenzialmente negativi sui rapporti tra stazione appaltante e appaltatori, sulla qualità e l'efficienza dell'esecuzione dei contratti e anche sull'efficienza delle imprese che saranno disincentivate ad evolversi dal punto di vista organizzativo e dimensionale[55]. In ogni caso, la prassi dell'antitrust è nel senso che la suddivisione in lotti non sempre è compatibile con il principio pronconcorrenziale. In particolare, vi sono due limitazioni che nella dell’antitrust renderebbero positivo il ricorso alla suddivisione in lotti: a) il numero dei lotti dovrebbe essere sempre inferiore al numero di imprese che si presume potranno partecipare alla gara; b) non deve essere limitato il numero di lotti di cui ciascun partecipante può risultare aggiudicatario, poiché 'una simile limitazione potrebbe favorire forme di coordinamento tra i partecipanti alla gara aventi ad oggetto la ripartizione dei lotti sui quali indirizzare le offerte' b) la lex specialis deve vincolare le imprese a presentarsi nei vari lotti sempre nella stessa forma, associata o singola, come strumento utile ad evitare comportamenti strategici concordati tra le imprese partecipanti alla gara (v. infra par. 5.1.).

L'inserimento delle nuove norme genera, dunque, qualche perplessità. Infatti, una lettura troppo rigida delle stesse a favore delle piccole e medie imprese potrebbe avere effetti distorsivi della concorrenza.

Per fronteggiare tale rischio appare utile avvalorare il fatto che il comma 1-bis ponga il limite del 'rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici'. Si può, dunque, argomentare che la suddivisione in lotti, in favore delle piccole e medie imprese, sia praticabile solo nella misura in cui sia pro concorrenziale e, dunque, se contornata da cautele tali da neutralizzare uno sfruttamento anticompetitivo della norma da parte delle imprese interessate.

La finalità anticrisi rappresenta l'evoluzione ultima delle legislazione nazionale in materia di contratti pubblici. Tale finalità merita, come si è visto, una considerazione specifica nell'analisi e nella razionalizzazione della materia perché ha dato corpo ad un consistente blocco di disposizioni che si estendono con effetti significativi dalla fase dell'affidamento a quella dell'esecuzione del contratto, anche a livello di principi generali. Ciò, a volte, non sempre in conformità alla finalità pro concorrenziale che è alla base della materia.

Accanto a misure positive - relative alla velocizzazione delle procedure, alla facilitazione dell'ingresso di capitali privati anche attraverso istituti inediti, alla riduzione del formalismo - l'esigenza pressante di ridurre la spesa pubblica ha portato alla introduzione di norme ingiustificatamente pregiudizievoli per le stazioni appaltanti e le imprese. Tali misure (soprattutto quelle relative all'esecuzione del contratto) sono di dubbia compatibilità con il sistema e potrebbero avere un effetto contrario a quello auspicato. Potrebbero cioè disincentivare la partecipazione alle gare e alla concorrenza virtuosa.

Peraltro, in punto di tecnica legislativa, il rinnovato impegno del legislatore su questioni già affrontate e disciplinate in passato dimostra a volte l'inefficacia dell'intervento legislativo e la velleitarietà della onnipotenza legislativa di matrice illuminista. I cambiamenti dipendono anche da una dimensione culturale e dall'applicazione etica della legge da parte degli operatori; profili che rimangono tendenzialmente non dominabili da parte del legislatore.

4. L'ampiezza dell'ambito di applicazione soggettivo del Codice dei contratti pubblici e l'estensione alle società a partecipazione pubblica.

Il Codice dei contratti pubblici si applica anche ai contratti stipulati da soggetti che, pur non essendo pubbliche amministrazioni tradizionali[56], sono in qualche modo incaricati di gestire risorse o compiti di interesse pubblico[57]. L'estensione soggettiva dell'ambito di applicazione del Codice viene vista come la conseguenza del nuovo paradigma della contrattualistica pubblica che vede in primo piano la tutela della concorrenza e l'interesse del singolo a non essere discriminato e non più solo l'interesse tipico delle pubbliche amministrazioni tradizionali a selezionare il miglior concorrente, inteso come colui che offre le migliori prestazioni e garanzie alle condizioni economiche più vantaggiose[58].

In particolare, le principali figure soggettive che vengono in rilievo sono le“amministrazioni aggiudicatrici” e gli “enti aggiudicatori”[59]. La prima è rilevante nei settori ordinari e comprende al suo interno anche gli 'organismi di diritto pubblico'. La seconda rileva nei settori speciali e comprende al suo interno le 'imprese pubbliche'[60].

Come rilevato, quest'ultimi settori sono spesso caratterizzati proprio in senso soggettivo dall'azione di soggetti di diritto privato con fine imprenditoriale piuttosto che di pubbliche amministrazioni tradizionali.

L'ambito soggettivo di applicazione della disciplina sui settori speciali è individuato all'art. 207, espressamente dedicato agli 'enti aggiudicatori'. La norma costituisce l'esito del recepimento degli artt. 2 e 8, direttiva n. 2004/17/CE e va a sostituire le omologhe disposizioni contenute agli artt. 1 e 2, d.lg. n. 158/1995.

In particolare sono tenuti all'applicazione della disciplina dettata per i settori speciali le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli artt. da 208 a 213 del codice [art. 207, lett. a)], ovvero i soggetti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, annoverano tra le loro attività una o più delle attività sopra richiamate e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente [lett. b)][61].

L'applicabilità della Parte III del Codice - come ricordato, meno rigida della Parte II nei settori ordinari, ma comunque anch'essa limitativa dell'autonomia negoziale - si basa, dunque su un criterio cumulativamente soggettivo e oggettivo.

Dal punto di vista oggettivo si deve fare riferimento alle attività tassativamente indicate e richiamate in precedenza e che coincidono con le attività che in passato, prima delle liberalizzazioni degli anni '90, erano svolte in posizione di monopolio dallo Stato.

Dal punto di vista soggettivo, tra gli 'enti aggiudicatori' sono ricompresi le amministrazioni aggiudicatrici (tra queste figurando anche gli organismi di pubblico)[62], le imprese pubbliche e i soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti.

In definitiva, rispetto ai settori ordinari, l'ambito soggettivo di applicazione della disciplina speciale è arricchito dalla equiparazione alla categoria delle amministrazioni aggiudicatrici delle imprese pubbliche e dei soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi (che non siano amministrazioni prese pubbliche).

L'art. 3, comma 28, del Codice ascrive alla categoria dell'impresa pubblica le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un'influenza dominante, o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che disciplinano dette imprese. L'influenza dominante è presunta, quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all'impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza voti cui danno diritto le azioni emesse dall'impresa; c) hanno il diritto di nominare più della meta dei membri del consiglio di amministrazione direzione o di vigilanza dell'impresa.

Evidente è come la categoria dell'impresa pubblica presenti caratteri differenti rispetto ai modelli di amministrazioni pubbliche gestiti con moduli privatistici, di cui l'organismo di diritto pubblico ne costituisce figura emblematica. L'impresa pubblica, nella costruzione operata da fonte comunitaria[63], persegue interessi di rilievo pubblicistico in campo industriale e commerciale[64] ma secondo canoni tipici delle imprese commerciali, prefiggendosi il fine lucrativo anche laddove il rilievo pubblicistico delle attività potrebbe prescindere dal conseguimento di un profitto.

Ne deriva che alla categoria in questione afferiscono sia le aziende autonome e gli enti pubblici economici, sia le società di capitali a prevalente partecipazione pubblica o, comunque, a dominanza pubblica[65].

In sintesi, alla luce di quanto sin qui esposto, risulta che elementi comuni tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico attengono all’impiego dello strumento societario e dunque alla fase di costituzione nonché all’esigenza di perseguire l’interesse pubblico. Le differenze tipologiche riguardano, invece, le modalità di svolgimento dell’attività – economica e non economica – e la conseguente possibile compatibilità, esistente soltanto per le imprese pubbliche, tra scopo di interesse pubblico e scopo di lucro. Esiste poi un elemento costituito dall’influenza dominante che si atteggia diversamente a seconda della specificità della fattispecie: mentre per l’organismo di diritto pubblico si tratta di un elemento indefettibile di identificazione dell’ente, per l’impresa pubblica la sua presenza dipende, alla luce di quanto previsto dall’art. 2449 cod. civ., dalla composizione, maggioritaria o minoritaria, della compagine societaria[66].

Vi sono peraltro altre disposizioni potenzialmente capaci di estendere l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici.

Lo stesso codice, in primo luogo, nel disciplinare in termini generali le concessioni di servizi prevede che 'Se un'amministrazione aggiudicatrice concede ad un soggetto che non è un'amministrazione aggiudicatrice diritti speciali o esclusivi di esercitare un'attività di servizio pubblico, l'atto di concessione prevede che, per gli appalti di forniture conclusi con terzi nell'ambito di tale attività, detto soggetto rispetti il principio di non discriminazione in base alla nazionalità' (art. 30, comma 6). Negli atti di affidamento dei servizi in favore di un concessionario vi potrebbero essere disposizioni che impongono il ricorso a forme più o meno accentuate di evidenza pubblica, quantomeno quando i contratti abbiano per oggetto “forniture”.

La norma, ad ogni modo, sembra disciplinare un profilo che, per le attività in concessione sottoposte alle norme sui “settori speciali”, trova già una sua compiuta disciplina. Pare dunque più corretto ritenere che essa abbia carattere integrativo-residuale e che operi ove non sia già rilevante una disciplina di respiro più ampio.

Il d.l. n. 138/2011, in secondo luogo, aveva previsto che 'Le società cosiddette 'in house' e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni» (art. 4, comma 15). La norma si riferiva non solo alle società in house - cioè agli uffici in forma societaria di un’amministrazione pubblica - ma anche alle società miste. Per quanto la ratio della norma inducesse a ritenere che la disposizione fosse riferibile ai soli casi in cui la partecipazione pubblica, ancorché minoritaria, fosse tale da incidere in modo significativo sulla gestione e sul controllo della società, non era possibile escludere letture più estensive che dessero peso a partecipazioni pubbliche esigue e indirette (v. infra il riferimento a Cons. St., Ad. pl., 4 agosto 2011, n. 17).

A parte ciò, la norma avrebbe potuto comportare anche sotto altri profili l'estensione delle regole pubblicistiche sulle gare. Sul piano dell’oggetto contrattuale, la norma faceva riferimento all’acquisto di “beni e servizi” mentre la disciplina dei contratti pubblici distingue in genere tra lavori, servizi e forniture. Si poteva ritenere che, con tale espressione, il legislatore non avesse inteso individuare un ambito applicativo più limitato ma che anzi avesse impiegato una formula di sintesi per riferirsi a ogni genere di acquisto. Al di là di ciò, la norma avrebbe potuto ingenerare il dubbio che l’affidatario del servizio avesse dovuto applicare il codice a prescindere dalla afferenza o strumentalità dell’acquisto all’attività oggetto di affidamento. In tal caso, se l’affidatario avesse svolto anche altre attività, oltre a quella di servizio pubblico locale, si poteva verificare un’estensione della disciplina dell’evidenza pubblica rispetto a quanto desumibile dalle disposizioni del codice sui “settori speciali”. Il problema oggi non si pone, atteso che la Corte costituzionale con sentenza del 23 luglio 2012, n. 199 ha dichiarato l'incostituzionalità della disciplina sui servizi pubblici locali contenuta nell'art. 4 d.l. n. 138/2012 per violazione del divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare desumibile dall’art. 75 Cost..

Ed invero l’effetto estensivo delle norme sull’evidenza pubblica deriva anche dall’art. 32 del Codice dei contratti pubblici. Tale disposizione, nel disciplinare i soggetti tenuti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici (e in particolare la Parte II sui settori ordinari), si riferisce non solo alle amministrazioni aggiudicatrici, ma anche ad altri soggetti aggiudicatori. Tra questi soggetti aggiudicatori, l’art. 32, comma 1, lett. c) stabilisce che la Parte II del Codice dei contratti pubblici si applica anche a “società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opera, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articolo 113, 113-bis, 115 e 116 del d.lgs n. 267/2000, testo unico sull’ordinamento degli enti locali”.

Come già anticipato, l'effetto estensivo potrebbe derivare dal riferimento alle “società con capitale pubblico, anche non maggioritario”. Va premesso che tale nozione ha un contenuto distinto rispetto a quello di “impresa pubblica”. Un’impresa è pubblica”, infatti, secondo il codice dei contratti, quando su di essa un’amministrazione aggiudicatrice può esercitare un’influenza dominante (art. 3, comma 28). Nel caso della società con capitale pubblico, invece, sembra irrilevante l’esistenza o meno di una influenza sulla società partecipata per effetto della quota del capitale in mano al socio pubblico. La norma è stata verosimilmente pensata per applicarsi (anche) alle società miste a capitale pubblico minoritario, che in effetti hanno avuto e hanno largo diffusione per “la realizzazione di lavori o opera, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articolo 113, 113-bis, 115 e 116 del d.lgs n. 267/2000, testo unico sull’ordinamento degli enti locali”. In tali società, il socio pubblico ha una presenza diretta che, pur non maggioritaria, è di regola in grado di incidere sulla gestione dell’impresa. Non si può escludere, però, che la norma – stante la sua generica formulazione - possa essere ritenuta applicabile in tutti i casi di partecipazione pubblica al capitale, sempre a prescindere che tale partecipazione porti o meno a individuare un’impresa pubblica nel senso sopra detto. D’altronde, la partecipazione pubblica anche indiretta è stata considerata in passato sufficiente per l’applicazione di norme pro concorrenziali proprie delle società direttamente partecipate in capo alle società indirettamente partecipate[67]. L’ottica del giudice amministrativo è quella sostanzialistica, volta ad evitare che la portata prescrittiva delle norme pro concorrenziali possa essere elusa attraverso strumenti formali di aggiramento della loro ratio.

In definitiva, l'estensione dell'ambito di applicazione soggettivo del Codice dei contratti pubblici comprende sempre più soggetti di diritto privato, modificandone l'attività di selezione dei propri interlocutori e l'organizzazione interna.

5. La procedura ad evidenza pubblica come strumento di realizzazione della concorrenza per il mercato

La procedura ad evidenza pubblica, nell'ottica comunitaria, è il meccanismo attraverso il quale viene soddisfatta l'esigenza concorrenziale. In termini generali si parla di concorrenza nel mercato per indicare la situazione ottimale nella quale le imprese possono competere liberamente nella produzione del bene o nell'erogazione di un servizio. Quando - come nelle commesse delle pubbliche amministrazioni, caratterizzate di regola dall'unicità del fornitore - ciò è irrealizzabile, l'esigenza concorrenziale può essere perseguita regolando attraverso la procedura ad evidenza pubblica l'accesso al mercato dell'unico operatore possibile. Si parla in questo caso di concorrenza per il mercato[68].

Nell'ottica di evitare ostacoli alla concorrenza, diventa, dunque, cruciale la strutturazione della gara (la cd. auction design) da parte della singola stazione appaltante che deve individuare l'oggetto della gara, la procedura di affidamento, i requisiti di ammissione e il criterio di aggiudicazione.

Questa attività è presidiata anzitutto dalle regole generali ed astratte del Codice dei contratti pubblici. La regolazione di rango primario lascia però fisiologicamente spazi di intervento discrezionale alla stazione appaltante, dalla quale dipenderà dunque, in ultima analisi, la corretta conformazione pro concorrenziale di ciascuna procedura di gara.

5.1. L'oggetto contrattuale.

La definizione dell'oggetto contrattuale è funzionale alla individuazione del bene, servizio o opera che possa in modo ottimale rispondere alle esigenze della pubblica amministrazione e, quindi, della collettività.

Una scorretta - o a volte consapevolmente subdola - definizione di esso può condurre, in un'ottica concorrenziale, ad una delimitazione impropria del mercato rilevante, ossia dell'ambito merceologico o geografico entro il quale gli operatori economici competono per aggiudicarsi la gara. In particolare sono state individuate tre ipotesi di definizione dell'oggetto contrattuale suscettibili di falsare il gioco della concorrenza[69].

La prima ipotesi riguarda l'eccessivo ampliamento dell'oggetto della gara. Secondo l'AGCM ciò si verifica quando in una stessa gara vengono aggiudicati beni o servizi che sono tra di loro qualitativamente disomogenei, ossia quando ciascuno di essi risponde ad una funzione specifica e che, dunque, potrebbe costituire oggetto di una separata ed autonoma gara.

Attraverso l'artificiale allargamento dell'oggetto della gara, le amministrazioni effettivamente precludono l'accesso a determinate categorie di operatori, in particolare a quelle che potrebbero profittevolmente realizzare solo una singola prestazione, ma sono impedite, anche eventualmente dalla regolamentazione vigente, a svolgere l'intero insieme delle prestazioni richieste.

In particolare, l'AGCM rileva che in alcuni settori per fornire determinati beni o servizi sono richieste autorizzazioni specifiche che non sono invece necessarie per svolgere altre attività; l’accorpamento in un unico bando di beni e servizi caratterizzati da obblighi regolamentari diversi determina l’esclusione automatica di tutte le imprese che non dispongono delle autorizzazioni a svolgere una parte delle prestazioni richieste, ma che sarebbero perfettamente in grado di svolgere altre prestazioni incluse nel bando[70].

E' vero che la disciplina del Codice dei contratti pubblici consente attraverso gli istituti del raggruppamento d'impresa (art. 37) e dell'avvalimento (art. 49) di sopperire ai deficit relativi ai requisiti di partecipazione alla gara in capo a ciascun partecipante. Nondimeno rimarrebbe il disvalore concorrenziale in quelle ipotesi in cui - a causa della scorretta conformazione della gara - un soggetto sia costretto a ricorrere a tali forme cooperative che provocano costi transattivi e comunque situazioni non ottimali di concorrenza ed efficienza.

Una seconda disfunzione concorrenziale si verifica nel caso opposto di frazionamento dell'oggetto del contratto. A differenza della prima ipotesi - in cui l'ampliamento dell'oggetto investe beni qualitativamente disomogenei - in questo caso, spesso, si tratta di frazionamento quantitativo di beni qualitativamente omogenei. Il frazionamento può avvenire su base merceologica o territoriale. L'effetto anti concorrenziale è dato dalla circostanza che tale frazionamento produce un abbassamento dell'importo economico dell'affidamento e, dunque, l'applicazione di regole meno stringenti, soprattutto sul piano della pubblicità. La conseguenza ultima è il restringimento della possibilità di partecipazione alla gara soprattutto delle imprese straniere che potrebbero non essere informate adeguatamente sull'indizione della singola procedura di gara.

Come si è visto, su questo aspetto è intervenuto di recente il legislatore. Tra le esigenze della legislazione anticrisi dell'ultimo periodo, una particolare considerazione hanno avuto le piccole e medie imprese. In questa direzione il legislatore ha imposto, con disposizioni aventi il vigore di principi generali della materia, che, proprio al fine di favorire l'accesso alle gare delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti debbano, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali (art. 2, commi 1-bis del Codice, inserito dall'art. 44, comma 7, l. n. 214 del 2011).

Si pone dunque il problema di valutare la portata di tali disposizioni che sembrano, in prima battuta, in contrasto con l'esigenza pro concorrenziale di non frazionare l'oggetto della gara.

A tal riguardo va rilevato che in passato l'AGCM ha evidenziato che - in alcuni casi - la suddivisione in lotti può avere effetti positivi per la concorrenza. In particolare, ciò si verifica a due condizioni.

La prima è che 'il numero dei lotti sia determinato in modo tale da risultare sempre inferiore al numero dei partecipanti alla gara'[71]. Ciò, peraltro, pone a carico della stazione appaltante l’onere di una attenta considerazione 'delle caratteristiche e della struttura dei mercati di riferimento, volta ad una determinazione del numero dei lotti che tenga conto, caso per caso e nei limiti delle informazioni disponibili, del numero e delle dimensioni degli operatori che prenderanno parte alle gare'[72].

La seconda è che non deve essere limitato il numero di lotti di cui ciascun partecipante può risultare aggiudicatario, poiché 'una simile limitazione potrebbe favorire forme di coordinamento tra i partecipanti alla gara aventi ad oggetto la ripartizione dei lotti sui quali indirizzare le offerte'[73].

In senso assoluto, dunque, il frazionamento in lotti per favorire le piccole e medie imprese potrebbe avere effetti anti concorrenziali che non sono compatibili con 'l'anima comunitaria' del Codice dei contratti pubblici. Alle condizioni indicate, invece, tale frazionamento non incide negativamente sul piano concorrenziale, ma anzi potrebbe avere degli effetti benefici.

Una terza patologia della procedura di gara riconducibile alla scorretta perimetrazione dell'oggetto della gara si verifica quando la lex specialis definisce il bene o il servizio tramite il riferimento ad un determinato marchio, anziché individuando le caratteristiche tecniche ed economiche che esso deve presentare.

Tale profilo è anzitutto disciplinato da una norma specifica del Codice dei contratti pubblici dedicata alle 'specifiche tecniche' (art. 68 che riprende le norme comunitarie contenute nell'art. 23, direttiva 2004/18 e l'art. 34, direttiva 2004/17).

Con il termine 'specifiche tecniche' si intendono le prescrizioni che definiscono le caratteristiche richieste della prestazione dedotta nel contratto d’appalto da stipulare con il contraente privato. Esse definiscono, in particolare, le caratteristiche tecniche dei materiali, dei prodotti, forniture o dei servizi richiesti in modo che rispondano all’uso a cui sono destinati dall’amministrazione[74].

Nel definire in dettaglio l’oggetto della prestazione contrattuale, rendono consapevoli i potenziali offerenti degli aspetti a cui dovranno conformarsi obbligatoriamente le offerte da presentare e, inoltre, costituiscono un parametro per valutare la regolarità delle offerte concorrenti.

Le specifiche tecniche sono contenute nei documenti relativi al contratto da stipulare, quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o gli altri documenti complementari.

Il Codice designa una serie di criteri, ai quali le specifiche tecniche devono conformarsi, laddove possibile. In particolare, le specifiche tecniche devono essere definite in modo da tener conto dei criteri di accessibilità per i soggetti disabili, di una progettazione adeguata per tutti gli utenti, della tutela ambientale.

Il limite funzionale delle specifiche tecniche che, peraltro, svela la ratio delle disposizioni codicistiche in tale materia, è costituito dall’esigenza di consentire pari accesso agli offerenti in modo tale da evitare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza.

La tutela effettiva della concorrenza richiede, infatti, accanto al rigore nella valutazione e nella selezione dell’offerta nel corso della gara, anche la limitazione della discrezionalità dell’amministrazione nella fase a monte di individuazione dell’oggetto del contratto, in modo tale da evitare che la definizione dell’oggetto del contratto possa celare intenti o, comunque, effetti discriminatori e anticoncorrenziali[75].

Nella definizione delle specifiche tecniche la stazione appaltante può avvalersi di una serie di modalità alternative, le quali sono disciplinate analiticamente dal Codice. E’ fatta comunque salva la possibilità l’applicazione delle regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con il diritto comunitario.

Secondo una prima modalità, le specifiche tecniche possono essere formulate mediante il rinvio a norme nazionali di derivazione europea o internazionali, omologazioni tecniche europee o nazionali, specifiche tecniche comuni o nazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione. Il riferimento a tali parimetri può avvenire nel rispetto dell’ordine di preferenza fissato dallo stesso art. 68 del Codice[76].

La seconda modalità, alternativa a quella appena descritta, consente di formulare le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, i quali vanno specificati ad un livello di dettaglio tale da consentire agli offerenti di determinare in modo certo l’oggetto dell’appalto e alla stazione appaltante di aggiudicare l’appalto.

Il Codice prevede, infine, altre due modalità alternative che consentono di coniugare, secondo due diversi profili, le modalità di formulazione delle specifiche tecniche già esaminate.

Le stazioni appaltanti possono, infatti, stabilire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, ma facendo riferimento alle specifiche tecniche per rinvio a norme, omologazioni o gli altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione. Quest’ultime specifiche tecniche assumono il ruolo di parametro di riferimento che consente di presumere la conformità alle prestazioni o ai requisiti fissati dalla stazione appaltante.

Un’ultima modalità di fissazione delle specifiche tecniche consente di fare riferimento alla specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali per alcune caratteristiche e, per altre caratteristiche, alle specifiche tecniche per rinvio a norme, omologazioni o gli altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione.

Il Codice fissa un limite ancor più stringente in ordine al potere della stazione appaltante di fissare il contenuto delle specifiche tecniche.

Infatti, a meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando le regole ordinarie già esaminate a condizione che siano accompagnati dall'espressione “o equivalente”.

La tutela della concorrenza e della par condicio tra gli offerenti che costituisce la ratio delle disposizioni sulle specifiche tecniche di cui all’art. 68 del Codice spiega anche le ulteriori previsioni sui poteri delle stazioni appaltanti di valutare la conformità delle offerte alle specifiche tecniche stabilite nei documenti di gara.

In particolare, quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche per rinvio a norme, omologazioni o gli altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione, le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Inoltre le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta di lavori, di prodotti o di servizi conformi ad una norma nazionale che recepisce una norma europea, ad un'omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti.

Attraverso tali disposizioni il Codice scongiura il rischio che una disciplina troppo dettagliata delle specifiche tecniche possa essere strumentalmente utilizzata dalle stazioni appaltanti per restringere nei fatti l’oggetto dell’appalto ad un prodotto o servizio specifico (cd. bandi fotografia), restringendo le possibilità di partecipazione delle imprese alla gara.

In relazione alla definizione dell’oggetto contrattuale, l’AGCM ha fornito alla stazione appaltante indicazioni ulteriori rispetto a quelle espresse o desumibili dalla normativa di rango primario, al fine di orientare in senso pro concorrenziale l’esercizio della discrezionalità amministrativa. Vi sono, infatti, situazioni particolari in cui l'astrattezza normativa è insufficiente e ritorna in primo piano la potestà regolatoria della singola stazione appaltante rispetto a ciascun caso concreto. Tanto più che, in alcuni casi, la definizione specifica dell'oggetto contrattuale attraverso l'indicazione del marchio possiede un apprezzabile fondamento giustificativo per la pubblica amministrazione in termini di convenienza.

In particolare, l’AGCM ha affrontato la questione in alcuni pareri resi su bandi di gara per la fornitura di personal computer. I bandi prevedevano particolari specifiche hardware e software che consentivano la partecipazione alla gara ai soli produttori di computer dotati del sistema operativo Windows[77].

l'AGCM ha rilevato che i prodotti in questione sono caratterizzati da elevati switching costs dal lato del consumo: i costi che l’amministrazione dovrebbe sostenere per imparare ad utilizzare un nuovo sistema operativo e il relativo pacchetto di programmi sono spesso maggiori dei benefici che nel lungo termine possono derivare dall’uso dei nuovi prodotti[78]. In simili circostanze l’identificazione dell’oggetto contrattuale tramite il riferimento ad un marchio diffuso e relativo ad un prodotto comunemente utilizzato, soddisfa la convenienza amministrativa, anche in considerazione della tradizionale resistenza dei dipendenti pubblici ai cambiamenti e all’apprendimento di nuove modalità di lavoro.

L’utilizzo del marchio rischia tuttavia di 'pregiudicare la possibilità di soddisfare quella eventuale porzione della domanda [pubblica] che manifesti esigenze di beni con caratteristiche tecniche diverse da quelle previste nel bando' o che sia comunque più incline al cambiamento. Esso collide inoltre con l’interesse alla concorrenza, poiché conduce all’esclusione dalla gara delle imprese che forniscono prodotti con marchi e tecnologie diversi da quelli richiesti, anche se migliori sia sotto il profilo economico che tecnico[79].

Si tratta di un caso emblematico di trade off, da una parte, tra convenienza e concorrenza, dall’altra tra la convenienza amministrativa di una porzione della domanda pubblica e quella di un'altra porzione con esigenze e sensibilità differenti.

In questi casi, secondo l'AGCM è importante evitare 'sia ingiustificate restrizioni della concorrenza, sia un arbitrario condizionamento degli utenti finali', vale a dire i dipendenti pubblici[80], suggerendo 'l’adozione di ogni necessaria misura per il soddisfacimento dell’utenza che manifestasse esigenze di prodotti con specifiche tecniche differenti, non escludendo, per le relative commesse, la predisposizione di altre procedure di evidenza pubblica'[81].

5.2. La scelta della procedura di affidamento

L’attività contrattuale della pubblica amministrazione, pur essendo manifestazione della capacità di diritto privato, è regolata, oltre che dal diritto privato, da disposizioni proprie dell’ordinamento pubblicistico.

In particolare, mentre nei rapporti interprivati la scelta del contraente e ogni altra scelta relativa all’oggetto del contratto sono rimesse, di regola, all’autonomia negoziale delle parti e sono pertanto tendenzialmente libere, la pubblica amministrazione incontra invece, come si è già accennato, dei limiti nella fase formativa della sua volontà contrattuale.

In tale fase, che precede la conclusione del contratto di appalto, la scelta del soggetto contraente è sottratta all’ambito dei poteri di autonomia negoziale ed è affidata agli schemi del diritto pubblico, consistenti nelle cosiddette “procedure ad evidenza pubblica[82], le quali culminano nel provvedimento amministrativo di individuazione del contraente.

Il procedimento ad evidenza pubblica, limitativo dell’autonomia negoziale della pubblica amministrazione, consta di disposizioni inderogabili e costituisce lo strumento di verifica della conformità del contratto di appalto all’interesse pubblico.

L’interesse pubblico che presidia la fase di scelta del contraente privato, come si è visto, ha mutato la sua conformazione nel corso del tempo ed è oggi definito anche da disposizioni cogenti di derivazione comunitaria.

Nell’assetto normativo originario della legislazione di contabilità, l’asta pubblica - tra le quattro tipologie di procedure ad evidenza pubblica previste (v. supra par. 2) - assumeva un ruolo centrale, essendo prevista dal diritto positivo come sistema generale di scelta del contraente, mentre le altre procedure erano considerate sistemi di selezione eccezionali[83]. Per lungo tempo, dunque, l'asta pubblica è stata la 'regina' delle procedure ad evidenza pubblica perché nell'ottica della normativa di contabilità - ancora estranea alla finalità pro concorrenziale - garantiva il massimo della partecipazione e, al contempo, evitava qualsiasi forma cooperativa a posteriori predefinendo in modo rigido e immodificabile l'oggetto della gara.

Nel corso del tempo la licitazione privata ha assunto anch’essa il carattere di sistema generale e ordinario di selezione dei contraenti discrezionalmente utilizzabile dall’amministrazione in alternativa all’asta pubblica[84].

Tale impostazione è stata confermata dal diritto comunitario e, di conseguenza dal Codice, che considera le procedure ristrette al pari delle procedure aperte come procedure ordinarie di selezione dei contraenti[85].

In particolare, il sistema delineato dalle disposizioni contenute nella legislazione di contabilità dello Stato è stato affiancato, con una diversa impostazione di principio e con un nuovo lessico di classificazione delle procedure, dalla sopravvenuta normativa comunitaria[86].

La legislazione interna, nel recepire le innovazioni di ordine sostanziale dettate dal diritto comunitario, ha mantenuto la tradizionale denominazione delle procedure ad evidenza pubblica sia pure alla luce delle nuove classificazioni comunitarie[87].

Rispetto alla quadripartizione prevista dalla legislazione nazionale, il diritto comunitario ha distinto “procedure aperte”, “procedure ristrette” e “procedure negoziate” (art. 1, comma 11, direttiva n. 2004/17/Ce e art. 1, comma 9, direttiva 2004/18/Ce, in continuità con le previsioni della direttiva 93/37/Cee sui lavori pubblici, la direttiva 93/36/Cee sulle forniture, la direttiva 92/50/Cee relativa ai servizi e la direttiva 93/38/Cee sugli appalti nei settori esclusi)[88].

La distinzione terminologica utilizzata in ambito comunitario è recepita oggi nell’ordinamento nazionale con l’art. 3 del Codice relativo alle “definizioni” e con l’art. 54 dedicato alle “procedure per l’individuazione degli offerenti”. Rispetto al passato, non si fa più menzione delle classificazioni tradizionali (asta pubblica o pubblico incanto, licitazione privata, appalto-concorso e trattativa privata) che avevano origine nella legislazione di contabilità.

Ciò nonostante, le originarie procedure previste dalla legislazione previgente al Codice possono essere ricondotte nell’ambito delle nuove categorie codicistiche, sia pure tenendo in considerazione le innovazioni di ordine sostanziale introdotte su impulso del diritto comunitario.

In via tendenziale, l’asta pubblica è una procedura aperta, la licitazione privata potrebbe essere definita come procedura ristretta e, infine la trattativa privata è assimilabile alla procedura negoziata (più propriamente la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara).

Alle tradizionali tipologie di procedure ad evidenza pubblica, il diritto comunitario ha previsto anche nuove figure non conosciute nella legislazione previgente.

In caso di appalti particolarmente complessi, infatti, le stazioni appaltanti possono indire una particolare procedura, denominata “dialogo competitivo”, nella quale la stazione appaltante avvia, in una prima fase, un dialogo con i candidati ammessi alla procedura al fine di elaborare una o più soluzioni che soddisfino le sue esigenze. Nella seconda fase di tale procedura la stazione appaltante, una volta definito con i privati il progetto ottimale in relazione alle proprie necessità, invita i candidati selezionati a presentare le offerte.

Infine, il Codice, nel recepire il diritto comunitario, ha previsto la possibilità per le stazioni appaltanti di avvalersi degli “accordi quadro”, ossia degli accordi che possono essere conclusi tra uno o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici allo scopo di stabilire le clausole (in particolare il prezzo, ed eventualmente anche le quantità previste) degli appalti da aggiudicare in un dato periodo[89].

Il diritto positivo considera l’accordo quadro come mera modalità di svolgimento delle procedure aperte o ristrette, tuttavia la struttura dell’istituto potrebbe far ritenere che esso sia un’autonoma procedura ad evidenza pubblica alternativa a quelle tradizionali[90].

Il Codice dei contratti pubblici non si limita a disciplinare le singole procedure ad evidenza pubblica, ma indica anche i criteri di base che si impongono alle stazioni appaltanti nella loro scelta rispetto a ciascun caso concreto.

Si è già detto che, in genere, procedura aperta e procedura ristretta siano figure generali liberamente utilizzabili dalle stazioni appaltanti. Il dialogo competitivo e la procedura negoziata sono, invece, ipotesi eccezionali utilizzabili solo nei casi e/o alle condizioni specifiche espressamente previste (art. 54, commi 2, 3 e 4).

La fungibilità tra procedura aperta e ristretta è temperata però in alcuni casi. il Codice attribuisce, infatti, una preferenza alla procedura ristretta, in una prima ipotesi, in ragione dell’oggetto del contratto, e in una seconda ipotesi, a causa del criterio di aggiudicazione scelto dalla stazione appaltante (art. 55, comma 2)[91].

In particolare, il Codice ritiene preferibile la procedura ristretta rispetto alla procedura aperta nei casi in cui il contratto d’appalto non abbia ad oggetto la sola esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Quando l’oggetto del affidamento involge anche la fase progettuale più complessa che si pone a monte della mera esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione scelto comporta la proposizione di offerte più articolate rispetto alla mera offerta del prezzo migliore, il Codice presume, sia pure in modo relativo, che la struttura della procedura ristretta sia più idonea a consentire alla stazione appaltante la scelta più oculata e conveniente.

In ragione della preferenza espressa dal Codice per la procedura ristretta (anche se solo nei casi espressamente contemplati), se la stazione appaltante volesse comunque avvalersi della procedura aperta sarebbe onerata di giustificare la sua scelta con una motivazione specifica in ordine alle ragioni per cui ha ritenuto opportuno derogare all’indicazione di preferenza prevista dal legislatore[92].

Quando l’oggetto dell’affidamento riguarda la sola esecuzione o se il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante non ha un onere motivazionale particolarmente intenso e deve, comunque, indicare nel decreto o nella determina a contrarre se seguirà una procedura aperta o una procedura ristretta (art. 55, comma 1)[93].

Fino a qualche tempo fa, la distinzione tra procedure aperte e ristrette era, comunque, più formale che sostanziale. La differenza tra le due consisteva principalmente nelle diverse cadenze procedimentali, ma il risultato finale in entrambi i casi era l'apertura della gara a tutti coloro che avessero fatto domanda di partecipazione.

La procedura ristretta è una procedura bifasica dove l’accertamento dei requisiti richiesti avviene nella prima fase, alla quale segue la diramazione della lettera-invito a partecipare alla gara successiva. La procedura aperta rimane invece una procedura monofasica, ad accesso diretto e senza la necessità di un previo invito, dove le domande di partecipazione e le offerte sono presentate contestualmente e valutate nella medesima fase[94].

Ebbene, prima dell'entrata in vigore dell'art. 4, comma 3, lett. e-ter e comma 2, lett. g-bis), legge n. 106 del 2011, nella procedura ristretta l'invito a partecipare alla gara doveva essere esteso a 'tutti' coloro che fossero in possesso dei requisiti previsti. Solo con tale intervento del legislatore è stata prevista la possibilità di inserire un limite numerico di soggetti idonei, mentre in precedenza tale possibilità era consentita solo con riferimento ai lavori superiori ai 40 milioni di euro (cd. forcella).

Mentre procedura aperta e ristretta hanno tendenzialmente la medesima dignità pro concorrenziale, tant'è che la scelta tra le due è rimessa - sia pure con alcuni limiti - alla scelta della stazione appaltante, la procedura negoziata comporta invece un significativo ridimensionamento delle possibilità competitiva e, dunque, può essere esperita solo nei casi tassativamente previsti dal Codice dei contratti pubblici. E' sempre fatta salva, comunque, la facoltà della stazione appaltante di utilizzare una procedura aperta o ristretta anche in presenza dei presupposti che legittimerebbero l’utilizzo della procedura negoziata[95].

A livello procedurale il Codice prevede due diverse configurazioni della procedura negoziata, riproducendo una distinzione già presente nel nostro ordinamento.

Le differenze esistenti tra le due specie di procedura negoziata non incidono solo sugli aspetti formali, ma investono la struttura sostanziale della procedura, creando due istituti diversi.

La procedura negoziata previa pubblicazione del bando è una procedura a concorso, sia pure limitato, caratterizzata dalla presenza di un procedimento di scelta predeterminato in via legislativa e obbligatorio in ogni caso per la stazione appaltante. Da un punto di vista sostanziale, il potere di scelta dell’amministrazione non è limitato direttamente in via legislativa, ma è posto l’obbligo di fissare nel bando i criteri di selezione dei contraenti da invitare alla fase della negoziazione.

Il potere dell’amministrazione è limitato sia formalmente e sia sostanzialmente attraverso regola obbligatorie e inderogabili.

Nella procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, invece, sul piano formale/procedurale sussiste una procedimentalizzazione minima rispetto a quella più estesa della procedura negoziata con previa pubblicazione del bando. Sul piano sostanziale, per quanto il legislatore abbia imposto una serie di principi da osservare, l’applicazione degli stessi consente comunque l’esercizio di un potere ampiamente discrezionale in ordine alla scelta degli operatori da invitare alla negoziazione.

Inoltre, rispetto ai limiti formali e sostanziali che caratterizzano obbligatoriamente la procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara, nella procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara è possibile, in particolari circostanze, evitare l’applicazione dei vincoli posti dal legislatore.

Le criticità concorrenziali sottese alla procedura negoziata sono dimostrate dalle interpretazioni restrittive che la giurisprudenza ha svolto con riferimento ai vari presupposti ai quali la legge consente l'esperimento della stessa[96].

Il Codice prevede attualmente due soli casi in cui le stazioni appaltanti possono affidare contratti pubblici mediante procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara.

In una prima ipotesi, il Codice prevede che la stazione appaltante, la quale abbia indetto una procedura aperta, ristretta ovvero di dialogo competitivo, all’esito della quale non si è potuto procedere con l’aggiudicazione in quanto tutte le offerte presentate erano irregolari o inammissibili, può aggiudicare l’appalto tramite procedura negoziata. Le irregolarità e le inammissibilità rilevanti sono quelle che riguardano i requisiti degli offerenti e delle offerte.

L’offerta può definirsi irregolare quando manchi dei requisiti di forma e di validità previsti dal Codice o da specifiche disposizioni regolamentari o dal bando[97]. L’offerta è invece inammissibile quando essa sia colpita da una causa di esclusione dovuta alla insussistenza dei requisiti soggettivi o oggettivi previsti dal Codice[98]. Si tratta di ipotesi in cui comunque sono state presentate delle offerte o dove il giudizio di irregolarità e inammissibilità non coinvolge valutazioni di adeguatezza. Pertanto la disposizione non opera nel caso di gara deserta o di offerte regolari e/o ammissibili, ma inappropriate[99].

La seconda ipotesi riguarda i casi di appalti di lavori, il cui scopo sia circoscritto alla ricerca, alla sperimentazione o alla messa a punto, e che non serva per realizzare un lucro per la stazione appaltante ovvero il recupero dei costi di ricerca e sviluppo. Da un punto di vista pratico, la fattispecie potrebbe essere di dubbia applicazione nelle ipotesi di appalti misti, vale a dire quegli appalti il cui oggetto riguarda solo in parte lo scopo descritto dalla norma. In tali casi si dovrebbe fare riferimento ad un criterio di prevalenza economica, con la conseguenza che, in caso di appalti misti, la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando potrebbe essere esperita solo nel caso in cui il valore della prestazione correlato agli scopi di ricerca, sperimentazione o messa a punto sia superiore a quello delle prestazioni correlate[100].

Come anticipato, il Codice ha provveduto anche a definire in modo tassativo il perimetro oggettivo di applicabilità della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. In particolare, l’art. 57 distingue tra: i) procedure negoziate ammissibili in tutti e tre i settori (lavori, servizi e forniture); ii) procedure consentite sia nel settore dei lavori che dei servizi; iii) procedure esperibili solo con riferimento agli appalti di forniture; iv) e, infine, procedure ammissibili nel solo settore dei servizi.

Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’istituto in commento per tutti e tre i settori nelle seguenti ipotesi:

a) Gara deserta: l’ipotesi si verifica quando all’esito dell’esperimento di una procedura aperta o ristretta non sia stata presentata nessuna candidatura od offerta, ovvero nessuna offerta appropriata. Anche in tale ipotesi le stazioni appaltanti devono mantenere ferme le condizioni sostanziali del contratto come posto a base della precedente procedura. Inoltre, se la Commissione dell’Unione Europea ne faccia richiesta, devono trasmetterle una relazione sulle ragioni della mancata aggiudicazione del contratto nella prima gara e dell’opportunità di ricorrere alla procedura negoziata.

La procedura de qua è ammissibile nel caso di offerte formalmente valide ma sostanzialmente inadeguate, cioè valutate in modo assolutamente negativo dal punto di vista tecnico/economico. La disposizione parifica dunque le offerte inadeguate sul piano tecnico/economico a quelle non pervenute[101].

La giurisprudenza ha precisato che la lex specialis non può avere contenuti innovativi rispetto all’oggetto del precedente procedimento con riferimento ai contenuti prestazionali e non anche ai requisiti richiesti per l’ammissione, i quali, possono, quindi, essere modificati, al fine, per esempio, di ampliare il ventaglio dei possibili candidati attraverso la riapertura della gara[102].

La procedura negoziata senza previo bando di gara in caso di offerte inappropriate in una precedente procedura aperta o ristretta è, dunque, un procedimento autonomo rispetto alla prima gara e la stazione appaltante non è tenuta ad invitare alla seconda gara solo le imprese che avevano presentato offerte nella prima, non andata a buon fine[103].

b) Unico operatore: l’ipotesi si verifica quando per ragioni di natura tecnica, artistica ovvero afferenti alla tutela di diritti di esclusiva, il contratto possa essere affidato ad un unico operatore determinato. In simili circostanze, lo svolgimento di un confronto concorrenziale sarebbe privo di senso e si tradurrebbe in un dispendio inutile di risorse.

L’unicità del prestatore può derivare anzitutto da diritti di esclusiva su determinati processi di fabbricazione, sempre che in virtù di tali diritti un solo soggetto possa prestare il servizio di interesse dell’amministrazione[104]. L’unicità può altresì dipendere da motivi di natura tecnica che determinano ex ante il possibile esecutore.

In termini di principio, tale clausola di deroga al confronto concorrenziale va intesa restrittivamente. Spetta poi al soggetto aggiudicatore che intende avvalersene provare che ricorrano le condizioni di legge[105]. In particolare, secondo l’elaborazione giurisprudenziale formatasi sull’ipotesi similare prevista dall’art. 41, n. 2 del R.D. n. 827/1924 non è sufficiente la mera affermazione che l’attività dell’aggiudicataria non le risulti esercitata da altra impresa ma è necessario svolgere una preventiva indagine di mercato che attesti in modo obiettivo la veridicità del presupposto previsto dalla disposizione in esame[106].

Nella casistica in materia si trova altresì precisato che l’amministrazione deve individuare le caratteristiche “esclusive” del servizio “con estremo rigore e ampiezza descrittiva in modo da poter dimostrare l’inutilità o comunque l’impossibilità di un confronto concorrenziale[107]. Le caratteristiche del servizio devono essere connesse “a specifiche esigenze di tutela dell’interesse pubblico [...] diversamente, il principio di par condicio potrebbe risultare agevolmente eluso, mercé l’inserimento di caratteristiche tecniche del tutto irrilevanti o minimali rispetto all’effettiva destinazione pubblica del bene, che nella sua configurazione tipica potrebbe invece essere fornito da più d’una impresa[108].

Le ragioni per il ricorso all’affidamento diretto devono essere esclusivamente di natura tecnica. Esse devono consistere in qualità particolari dell’impresa tali da farla apparire, sotto il profilo dei processi produttivi di cui è capace, come l’unica in grado di eseguire un contratto dalle caratteristiche particolari[109]. Non sono invece rilevanti ragioni di convenienza operativa, di opportunità amministrativa o di vantaggio economico[110].

L’indagine di mercato rappresenta lo strumento per poter giustificare in modo attendibile la sussistenza del presupposto in esame.

Nel vigore della disciplina anteriore al Codice, l’indagine di mercato è stata ritenuta alla stregua di una mera consultazione informale del mercato stesso, finalizzata non già alla ricerca del contraente ma del soggetto con cui intavolare la susseguente trattativa privata: procedura che, per sua natura, non soggiace ai vincoli che irrigidiscono l'azione amministrativa in uno schema concorsuale in senso stretto[111].

L’indagine di mercato deve essere dunque preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto di mercato, e cioè quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare. Da un punto di vista procedurale, le modalità concrete di svolgimento dell’indagine sono tendenzialmente libere, fermo restando gli obblighi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento. Anche la valutazione dei dati ottenuti dall’indagine di mercato deve essere obiettiva e/o attendibile e comunque improntarsi ai principi di logicità e ragionevolezza. Ogni valutazione distorta potrebbe, infatti, comportare a valle un vizio della motivazione o altra figura sintomatica dell’eccesso di potere.

c) Estrema urgenza: l’ipotesi si verifica quando, a causa di ragioni di estrema urgenza dovute ad eventi imprevedibili e non imputabili alla Amministrazione, l’esecuzione del lavoro, del servizio o della fornitura non sono compatibili con il rispetto delle regole procedimentali e i termini imposti dalle procedure ordinarie ovvero dalla procedura negoziata previo bando.

Ai fini della sussistenza in concreto del presupposto oggettivo in commento sono necessarie tre condizioni: (i) l’evento imprevedibile, (ii) un’eccezionale urgenza incompatibile con i termini richiesti da altre procedure (iii) il nesso di causalità tra l’evento straordinario e la situazione di eccezionale urgenza che ne deriva[112].

Un possibile parametro di riferimento nel definire la prevedibilità dell’evento è stato individuato nell’ordinaria diligenza[113], mentre secondo l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, la quale si è conformata agli orientamenti comunitari in materia, l’urgenza che legittima il ricorso alla procedura deve essere qualificata e non generica, deve corrispondere ad esigenze eccezionali e contingenti e deve essere tale da far ritenere che il rinvio dell’intervento comprometterebbe irrimediabilmente il raggiungimento degli obiettivi che la stazione appaltante si è posta mediante la realizzazione dell’intervento stesso e non deve essere imputabile all’inerzia della stazione appaltante stessa[114].

I principi espressi dall’Autorità di Vigilanza sono stati sostanzialmente accolti anche dalla giurisprudenza. In particolare, occorre un’urgenza qualificata e non generica, cioè improvvisa e imprevedibile; deve ricorrere un’oggettiva impossibilità di acquisire la prestazione da altri contraenti, e la situazione di urgenza non deve essere addebitabile all’inerzia dell’amministrazione procedente che, pur avendo la possibilità di procedere con gli ordinari sistemi di scelta del contraente, non vi abbia tempestivamente provveduto. Inoltre, non basta la sola condizione dell’urgenza, senza quella dell’imprevedibilità.

Infine, il presupposto in questione non è invocabile in via generica, ma solo nel caso estremo in cui l’urgenza sia tale da rendere incompatibile la tempestività dell’intervento con il rinvio dello stesso per il tempo occorrente per lo svolgimento delle gare[115].

La Corte di giustizia - nel confermare che la procedura negoziata senza previa indizione di gara è ammissibile in presenza di tre elementi cumulativi, vale a dire l’esistenza di un evento imprevedibile, un’eccezionale urgenza inconciliabile con i termini imposti dalle condizioni di concorrenza e il nesso causale tra l’evento imprevedibile e l’eccezionale urgenza che ne deriva - ha aggiunto che le relative disposizioni, “in quanto deroghe alle norme relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, devono essere interpretate restrittivamente. Inoltre l’onere della prova grava su colui che intende avvalersene[116].

Il giudice amministrativo ha osservato che la trattativa privata si pone in tendenziale contrasto con i fondamentali canoni dell’efficienza, efficacia e trasparenza dell’attività della P.A., così come con il principio comunitario della concorrenza, “sicché deve essere oggettivamente riconoscibile e giuridicamente qualificata l’urgenza che può consentire il ricorso a questo tipo, “non concorrenziale”, di individuazione del privato contraente[117].

Più di recente il Consiglio di Stato ha ribadito che “l’urgenza, che può giustificare l’omissione dei giusti procedimenti di evidenza pubblica (senza con ciò violare i principi di legalità, imparzialità e buon andamento fissati dall’articolo 97 della Costituzione), deve avere le caratteristiche della assoluta imprevedibilità e della non evitabilità altrimenti dei fatti o delle circostanze che la caratterizzano, solo così potendosi ammettere una così grave violazione ai predetti principi costituzionali: il ritardo nell’approvazione di un progetto di opere pubbliche, asseritamente dovuto ai contenziosi insorti al riguardo, ed alla conseguente necessità di integrazione ed aggiornamento dello stesso, non può configurare l’urgenza giustificatrice della deroga ai predetti principi[118].

Infine il riferimento alla “misura strettamente necessaria” comporta l’applicazione del principio di proporzionalità, nel senso che il sacrificio imposto alla regola dell’evidenza pubblica deve essere quello strettamente necessario per raggiungere il fine da perseguire. La dottrina, nel concretizzare tale principio ha affermato che non sarebbe consentito l’acquisto di prestazioni che, seppur legate all’affidamento principale, non richiedono una riduzione della tempistica ordinaria[119].

Anche la giurisprudenza ha ritenuto che l’affidamento di un servizio per l’intera durata pluriennale del contratto appaltato e non per una durata limitata (si trattava in realtà della estensione di un servizio già appaltato con il sistema dell’appalto concorso) fosse contrario alla previsione secondo cui la trattativa privata deve essere utilizzata nella misura strettamente necessaria[120].

Altre indicazioni utili sul carattere assolutamente eccezionale dell’affidamento diretto per motivi di urgenza sono ricavabili anche da una Direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22 ottobre 2004, adottata per rispondere ad alcune sollecitazioni della Commissione e recante “Indirizzi in materia di protezione civile in relazione all’attività contrattuale riguardante gli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture di rilievo comunitario”.

In particolare l’art. 3 della Direttiva stabilisce che “Nel caso di ricorrenza di situazioni di urgenza e di necessità aventi carattere di assoluta imperiosità, le ordinanze di protezione civile previste dall'art. 5, comma 2, della legge n. 225/1992 potranno prevedere la deroga alle disposizioni della legge nazionale nella materia degli appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture di rilevo comunitario di cui in premessa, nel rispetto, comunque, delle norme contenute nelle pertinenti direttive comunitarie”.

Infine l’art. 4 della stessa dispone che “Nell'ipotesi di assoluta eccezionalità dell'emergenza, da valutarsi in relazione al grave rischio di compromissione dell'integrità' della vita umana, il Capo del Dipartimento della protezione civile può essere motivatamente autorizzato a procedere ad affidamenti diretti in materia di appalti pubblici di lavori, di servizi e di forniture di rilievo comunitario di cui in premessa, sempreché non sia possibile provvedere altrimenti, in termini di rigorosa proporzionalità, e soltanto per periodi di tempo prestabiliti, limitati alla adozione del primi indispensabili interventi”.

Il principio di proporzionalità si dimostra, in definitiva, un presidio di legalità quando l'ordinamento, per cause necessarie, deve conferire all'amministrazione il potere di agire per far fronte a fenomeni gravi ed imprevisti[121].

E’ prevista un’unica ipotesi che consente l’esperibilità della procedura negoziata senza bando nei soli settori dei servizi e dei lavori.

Si tratta di quei lavori o servizi che completano, dal punto di vista tecnico e/o funzionale, quelli oggetto di un appalto già affidato. La disposizione individua una serie cumulativa di condizioni il cui ricorso è necessario affinché si possa procedere all’affidamento tramite procedura negoziata senza bando.

In particolare, i lavori e i servizi complementari: (i) non devono essere stati compresi nel progetto iniziale, dovendo essere collegati ad una circostanza imprevista al momento in cui si è affidato il primo appalto; (ii) devono essere necessari, cioè indispensabili ai fini della funzionalità completa dell’opera; (iii) non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dall’appalto iniziale, ovvero, pur essendo separabili, devono essere strettamente necessari al perfezionamento dell’appalto iniziale; (iv) il loro valore economico non può superare del 50% l’importo del contratto originario.

Al ricorrere delle anzidette condizioni, i lavori e i servizi complementari possono essere affidati all’appaltatore originario, in linea con la ratio della disposizione che vuole assicurare il completamento dell’opera attraverso l’esecuzione dei lavori complementari da parte dello stesso soggetto a prescindere dalle modalità con cui è stato originariamente prescelto.

Qualche dubbio è sorto con riferimento al concetto di “complementarietà” dei lavori che giustificherebbe il ricorso alla procedura. La questione della complementarietà in punto di principio riguarda comunque anche i servizi essendo un presupposto comune di applicazione della disposizione.

Secondo una prima opinione la disposizione in commento si riferisce ai cd. lavori suppletivi, cioè ai lavori che, pur comportando una modifica del progetto, rientrano però nel piano dell’opera. La disposizione non si applicherebbe invece ai lavori cosiddetti extracontrattuali, vale a dire quei lavori che si concretino in opere aventi una propria individualità distinta dall’opera originaria e non sono necessari né per la migliore esecuzione e né per il completamento della stessa.

In base ad un’opposta opinione, la disposizione in commento avrebbe una portata più ampia e si applicherebbe anche ai lavori extracontrattuali in ragione di un concetto più esteso di complementarietà[122].

La giurisprudenza, sembra attestata su posizioni restrittive, precisando che il carattere complementare dei lavori è soddisfatto solo se si tratta di interventi che costituiscono una integrazione dell’opera e non si riferiscono, invece, a stralci o lotti successivi[123].

Sul tema della complementarietà la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire – sia pure con riferimento alla previgente disposizione operante nei settori speciali (art. 13 lett. f) d.lgs 17 marzo 1995, n. 158 - che rientra in questa fattispecie “il caso del completamento della rete del gas e della estensione della durata del servizio di gestione della rete già realizzato, allorché il pregresso affidatario ha già realizzato e gestisce parte della rete, rispetto alla quale i nuovi lavori sono una necessaria integrazione[124].

Inoltre, secondo il giudice amministrativo “alla luce delle disposizioni di legge surriportate (art. 13, lett. f) d.lgs n. 158 del 1995) e tenuto conto che la società SO.L.E. è proprietaria e gestore di circa metà dei punti luce appare legittimo l’affidamento alla stessa società della gestione dei restanti impianti di illuminazione di proprietà comunale, al fine di garantire, tra l’altro, con maggiore razionalità, le condizioni di sicurezza e di efficienza dell’impianto con riferimento ai sopravvenuti parametri stabiliti dalla normativa comunitaria. A ben vedere, l'affidamento dell'altra metà del servizio in argomento risulta complementare rispetto a quello già affidato alla medesima società di seguito a gara di appalto, per cui la sua gestione unitaria, secondo il paradigma normativo, consente l'attuazione del programma di riqualificazione strutturale degli impianti sia di proprietà della società S.O.L.E. che comunale, diversamente non conseguibile[125].

Infine, il carattere eccezionale della procedura è stato rigorosamente ribadito dalla giurisprudenza secondo cui l’affidamento per trattativa privata dei lavori e dei servizi complementari “che non figurino nel progetto iniziale aggiudicato, né nel primo contratto concluso, è condizionato al fatto che siano divenuti necessari per l’esecuzione dell’appalto a causa di una circostanza imprevista; pertanto, l’ente aggiudicatore deve precisare puntualmente i motivi della sopravvenuta inscindibilità dei predetti servizi, sia sotto il profilo tecnico che sotto quello economico e gestionale[126].

Quanto agli appalti di fornitura, l’Amministrazione può esperire la procedura negoziata senza pubblicare il relativo bando anche nei casi di:

a) Prodotti fabbricati a fini scientifici. L’ipotesi ricorre qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a scopo di sperimentazione, di studio o di sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto.

La possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando, piuttosto che a un’ordinaria procedura ad evidenza pubblica si giustifica nella peculiarità funzionale dell’oggetto dell’appalto che va salvaguardata (lo scopo si sperimentazione, studio e sviluppo) anche perché spesso la produzione di tali prodotti comporta disutilità dal punto di vista economico.

Posta in questi termini la ratio della disposizione, è necessario, in primo luogo, che la sperimentazione, lo scopo di studio o di ricerca costituiscano l’oggetto esclusivo del contratto. Ne consegue l’inapplicabilità della disposizione quando la sperimentazione, lo scopo di studio o di ricerca costituiscono mero oggetto accessorio del contratto che, in realtà, persegue altri fini.

Inoltre, la quantità prodotta non deve essere tale da garantire comunque l’economicità della produzione.

Il requisito finalistico e quello relativo alla non redditività della produzione sono richiesti in via cumulativa, per cui basta l’assenza di uno di essi per determinare l’illegittimità dell’affidamento.

b) Forniture complementari. E’ il caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.

La disposizione è chiara nel prevedere che solo se il cambiamento del fornitore o del materiale comporta difficoltà nell’attività di rinnovo e manutenzione degli impianti tali da risultare sproporzionate è consentita la deroga alle regole ordinarie.

Anche in questo caso, come in gran parte delle ipotesi di procedura negoziata ci si trova di fronte a concetti giuridici indeterminati (“incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate”) la cui sussistenza in concreto non è facilmente definibile a priori.

Vale, comunque, la regola generale in materia di procedure senza bando che la stazione appaltante deve agire secondo proporzionalità e ha l’onere di dimostrare in modo analitico i motivi che giustificano il ricorso ad una procedura eccezionale rispetto a quelle ordinarie.

Il legislatore contempera il sacrificio imposta al principio della concorrenza nel caso di specie con una limitazione di ordine temporale. Infatti, la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni.

c) Forniture quotate. L’ipotesi riguarda le forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime. La ragione della deroga è intrinseca alla fattispecie. La procedura di gara ordinaria in questo caso si risolverebbe nell’inutile dispendio di tempo e risorse, atteso che la tutela della concorrenza e dell’interesse pubblico sono salvaguardate in modo adeguato dal fatto che i materiali possono essere acquistati soltanto in un mercato organizzato secondo procedure trasparenti e non discriminatorie.

d) Condizioni particolarmente vantaggiose. L’ipotesi è ammissibile per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dal curatore o liquidatore di un fallimento, di un concordato preventivo, di una liquidazione coatta amministrativa, di un'amministrazione straordinaria di grandi imprese.

La ratio della previsione risiede nel fatto che in questo caso le ragioni di convenienza particolarmente significativa prevalgono sull’esigenza di tutela della concorrenza in vista dell’interesse pubblico ad ottenere materie necessarie a prezzi considerevolmente al di sotto di quelli di mercato.

Nei soli appalti di servizi la procedura negoziata senza bando è ammessa inoltre nei seguenti casi:

a) Lotti funzionali. L’ipotesi ricorre nel caso di nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi, ove sussistano le seguenti condizioni: (i) i nuovi servizi siano affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante; (ii) i nuovi servizi devono essere analoghi ai precedenti; (iii) nuovi servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; (iv) la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale; (v) la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando deve essere indicata nel bando del contratto originario; (vi) l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di rilevanza comunitaria previste dall’art. 28 del Codice.

Con riferimento alla decorrenza del termine triennale la giurisprudenza comunitaria aveva osservato che tale termine (peraltro previsto anche nell’art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs n. 157/1995 sui servizi) dovesse decorrere dalla stipula del contratto iniziale e non (come pure poteva astrattamente interpretarsi) dalla conclusione dei lavori sui quali verte l’appalto[127].

Il Codice, facendo riferimento alla “stipulazione” del contratto si è conformato a tale indirizzo fugando in tal modo ogni dubbio interpretativo. La soluzione accolta è maggiormente rispettosa della concorrenza riducendo in modo significativo l’arco temporale entro il quale la procedura negoziata può indirsi.

La ratio della disposizione è stata individuata nella necessità di evitare le diseconomie che si imporrebbero all’amministrazione se, per servizi in tutto e per tutto analoghi a quelli già assegnati, la stessa dovesse procedere a nuova e autonoma gara che con tutta probabilità finirebbe per essere aggiudicata allo stesso operatore risultato vittorioso nella prima procedura[128].

Peraltro l’esigenza di tutela della concorrenza è salvaguardata dalla circostanza che nel caso di specie la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata è prevista nel bando della gara originaria.

b) Contratto che faccia seguito ad un concorso di progettazione. E’ consentito l’affidamento tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso (art. 57, comma 4).

La tutela della concorrenza non viene solo in rilievo nella scelta della procedura di gara, ma anche nel momento in cui al termine di un rapporto contrattuale la pubblica amministrazione abbia la possibilità di rinnovare il rapporto senza procedere a nuova gara.

In effetti, uno dei meccanismi attraverso i quali l’amministrazione ha eluso il rispetto del principio della gara è costituito dal rinnovo automatico dei contratti scaduti, il quale determina 'la sottrazione dal contesto competitivo di quote consistenti di domanda' provenienti dal settore pubblico[129]. Nel 1997 l’AGCM ha denunciato la diffusione di tale prassi nell’acquisizione dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici[130]. Nei casi esaminati la scelta della stazione appaltante di non ricorrere alle procedure di aggiudicazione di tipo aperto appariva irragionevole, anche perché non erano invocabili 'esigenze di speditezza nell’espletamento delle procedure di evidenza pubblica, che verrebbero compromesse dal ricorso alla procedura di aggiudicazione aperta. Solo raramente infatti i bisogni assicurativi di un ente o di un’amministrazione pubblici sfuggono all’ordinaria organizzazione e programmazione di spesa'[131].

L’art. 57, comma 7, del Codice, nell’ambito delle disposizioni sulla procedura negoziata senza bando dispone che è in ogni caso vietato il rinnovo[132] tacito dei contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e i contratti rinnovati tacitamente sono nulli.

Il rinnovo espresso era invece consentito dall’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993 (a condizione che fosse ritenuto conveniente per l’amministrazione, avvenisse entro tre mesi dalla scadenza del contratto e fosse comunicato alla controparte privata entro il suddetto termine), ma successivamente la disposizione è stata abrogata dall’art. 23 della legge n. 62/2005[133].

In base alle disposizioni riportate, alcune pronunce hanno affermato l’impossibilità di procedere a qualsiasi forma di rinnovo[134], mentre altre hanno ammesso la praticabilità del rinnovo espresso, sia pure precisando che tale strumento è rispettoso dei principi di concorrenza e trasparenza solo a condizione che la possibilità di rinnovo “sia stata espressamente considerata in sede di indizione della prima gara e recepita nella conclusiva stipula contrattuale[135].

Sembra oggi prevalente l’orientamento che nega la possibilità del rinnovo in quanto tale (che sarebbe nei fatti un affidamento senza gara), ammettendo solo quelle forme di rinnovo che sono espressamente previste dal legislatore[136].

A tal riguardo si osserva che una figura assimilabile al rinnovo è quella prevista dallo stesso art. 57, comma 5, lett. b) del Codice (“ripetizione di servizi analoghi” originariamente contenuta nel art. 7, comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 157/1995).

Tuttavia la “ripetizione di servizi analoghi” non è propriamente un rinnovo contrattuale in senso stretto, poiché tra i due istituti sussiste una differenza in termini di ratio e presupposti. Nella ripetizione dei servizi analoghi, infatti, tali servizi devono essere “conformi ad un progetto di base” e, inoltre, la ripetizione necessita di una valutazione ex ante in sede di indizione della prima gara sia nell’an che nel quantum[137].

5.3. La fissazione dei requisiti di partecipazione.

Con riferimento ai requisiti oggettivi di capacità finanziaria, tecnica e professionale dei concorrenti, la disciplina nazionale (art. 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici) traspone le corrispondenti norme comunitarie (artt. 48 e 49 direttiva 2004/18), confermando peraltro la disciplina previgente al Codice contenuta negli artt. 13 e 14 del d.lgs. n. 157/1995 e artt. 13 e 14 del d.lgs. n. 358/1992.

Le norme richiamate hanno però carattere prevalentemente procedimentale, nel senso che indicano in che modo le stazioni appaltanti possono accertare il possesso dei requisiti richiesti o quali parametri utilizzare, ma non condizionano in modo sostanziale il contenuto degli stessi.

In questa direzione va anche la recente novità che prevede la predisposizione di bandi tipo (v. supra par. 3). Anche questa previsione - per quanto volta, tra l'altro, a ridimensionare la degenerazione anti concorrenziale della potestà regolatoria delle stazioni appaltanti - non contiene un principio sostanziale di condizionamento di tale potere.

Un principio di questa natura è invece contenuto nella normativa comunitaria, prevedendo all'art. 44, che 'la portata delle informazioni di cui agli artt. 47 e 48 [e cioè relativi alla capacità economico-finanziaria e tecnica] nonché ai livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto'.

Si tratta di un principio generale ripetuto costantemente anche dalla giurisprudenza, secondo cui le stazioni appaltanti non possono introdurre nella lex specialis requisiti di ammissione irragionevoli, avuto riguardo all'oggetto dell'appalto e alle sue caratteristiche particolari, poiché diversamente si profilerebbe un contrasto con i principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell'ordinamento nazionale, di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di apertura alla concorrenza degli appalti pubblici[138].

L'aggancio al principio di proporzionalità è stato affermato anche dall'AGCM che, in una importante segnalazione dell'AGCM del 1999 dedicata in generale ai bandi relativi agli appalti pubblici, ha rilevato proprio come l’ingiustificata restrizione delle possibilità di partecipazione alla gara si realizza perlopiù attraverso 'l’adozione di prescrizioni che hanno l’effetto di favorire alcuni operatori a scapito di altri sia individuandoli direttamente che tramite il riferimento a soglie di fatturato sproporzionate rispetto all’ammontare della gara stessa'[139].

Accanto al principio di proporzionalità, secondo l’AGCM 'i requisiti di idoneità e di solidità economica e finanziaria richiesti alle imprese ai fini della partecipazione alle gare d’appalto devono rispondere a esigenze oggettive dell’amministrazione e, più in generale, ai principi di ragionevolezza e di imparzialità che regolano l’esercizio della discrezionalità amministrativa'[140].

Alla luce di queste coordinate generali, la prassi fa emergere tutt'ora prassi anticoncorrenziali accentuate.

L'AGCM, in particolare, ha rilevato che i criteri di preselezione per la partecipazione alle gare pubbliche sono spesso 'eccessivamente rigidi e non commisurati all’oggetto e all’effettivo valore della prestazione» bandita e per tale ragione 'possono limitare ingiustificatamente la partecipazione delle imprese alle gare e ostacolare l’accesso al mercato'[141].

Nell’ipotesi più frequente le amministrazioni aggiudicatrici vincolano l’ammissione alla procedura 'non già alle imprese che abbiano dimostrato di avere esperienza nel mercato specifico, indipendentemente cioè dalla natura proprietaria degli operatori a cui abbiano effettuato commesse, ma alle sole imprese che abbiano già fornito all’amministrazione prestazioni o svolto lavori analoghi a quelli oggetto della gara'[142].

Clausole siffatte determinano la costituzione e/o il rafforzamento della posizione dominante delle imprese che sono state già controparti di amministrazioni pubbliche. Esse rappresentano delle barriere normative all’entrata per tutti quegli operatori che entrano per la prima volta nel mercato delle commesse pubbliche, oppure che hanno operato in passato al servizio dei privati[143].

Vi è poi un altro meccanismo discriminatorio che si traduce in una barriera all’ingresso nel mercato della commessa pubblica bandita, soprattutto per le imprese di piccole dimensioni o che non vantano una lunga esperienza negli appalti pubblici. Si tratta della fissazione di un livello di fatturato 'sproporzionato rispetto all’ammontare della prestazione oggetto della gara'[144].

La sproporzione può riguardare tanto l’importo economico quanto il numero di anni in relazione ai quali si chiede la dimostrazione del fatturato.

La prima fattispecie è stata oggetto di una segnalazione del 1997 relativa alla fornitura di prodotti sanitari[145]. L’AGCM ha osservato che tale prassi comporta l’attribuzione di una efficacia escludente al mero criterio del fatturato, provocando un indebito allargamento del novero delle clausole di esclusione tassativamente individuate a livello comunitario e, in sede di recepimento, a livello nazionale. Il diritto comunitario consente infatti alle imprese di provare la propria capacità economica e finanziaria attraverso una pluralità di strumenti alternativi. Ai sensi dell’art. 47, par. 5, direttiva 2004/18/Ce, che riproduce analoghe disposizioni previgenti, 'L’operatorie economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze richieste dall’amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall’amministrazione aggiudicatrice' (la disposizione è riprodotta all’art. 41, comma 3, Codice dei contratti pubblici).

La seconda fattispecie è stata invece esaminata in una segnalazione del 1998 sulla raccolta e il trasporto di rifiuti solidi urbani[146]. I bandi analizzati dall’AGCM prescrivevano, a pena di esclusione dalla gara, che le imprese partecipanti fornissero 'una dichiarazione del fatturato realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari per servizi uguali a quelli cui si riferisce l’appalto'. Detta prassi 'determina una chiusura del mercato alle imprese di nuova costituzione, alle quali è impedito di provare in altro modo la propria capacità finanziaria e, quindi, di partecipare alle gare'[147]. Senza considerare che, in relazione a 'prodotti come quelli farmaceutici in cui l’idoneità dell’impresa a fornirli viene certificata da un complesso meccanismo autorizzatorio, il raggiungimento di un certo livello di fatturato non può costituire un criterio vincolante per la aggiudicazione finale della fornitura o anche della semplice partecipazione alla gara'.

La 'proporzionalità nell’individuazione delle soglie di fatturato per la partecipazione alle gare deve [pertanto] essere valutata anche in relazione al numero di anni per cui il raggiungimento di un certo fatturato viene richiesto'[148].

Nella segnalazione del 2003 sui bandi di gara predisposti dalla Consip, l’AGCM ha fatto il punto della questione e ha esortato la Consip, ma le indicazioni possono essere estese a tutti i committenti pubblici, ad ispirarsi ad una maggiore flessibilità nella individuazione dei requisiti di ammissione alle gare. In particolare ha suggerito di prevedere referenze alternative a quelle relative al fatturato e di rinviare esplicitamente alla disposizione di legge che consente all’impresa di provare la sua capacità economica e finanziaria attraverso documenti diversi da quelli indicati nel bando, purché idonei[149].

Tale previsione appare 'coniugare l’esigenza avvertita da Consip [e dalle stazioni appaltanti in generale] di garantire la continuità e affidabilità delle forniture con l’obiettivo di ampliare il novero dei partecipanti alla gara, rendendo più agevole la partecipazione anche alle imprese con disponibilità economico-finanziarie minori'[150].

Diversamente da quanto emerso dalle segnalazioni e dai pareri sulla definizione dell’oggetto contrattuale, le indicazioni fornite dall’Autorità in relazione ai requisiti di capacità economica e finanziaria attengono ad una questione oggetto di previsioni normative sia comunitarie che nazionali. A fronte di una diffusa disapplicazione della normativa di riferimento da parte delle stazioni appaltanti, l’AGCM si è limitata a sollecitare il rispetto delle prescrizioni disattese, già contenute nel quadro regolatorio[151].

L’AGCM si è invece spinta oltre quando ha esaminato la valenza antitrust del ricorso ai raggruppamenti temporanei di impresa. La sua posizione in materia è riassunta nella segnalazione sui bandi Consip, ove si legge: 'tenuto conto [...] della ratio anti-monopolistica e proconcorrenziale del Rti, volta ad ampliare il novero degli offerenti ed accentuare, per tale via, il confronto concorrenziale in sede di gara, appare legittimo che le stazioni appaltanti, e nella fattispecie la Consip, nel silenzio di legge, limitino la possibilità di associarsi in rti da parte di due o più imprese che singolarmente sarebbero in grado di soddisfare i requisiti finanziari e tecnici per poter partecipare alla gara. [...] Solo in presenza di esigenze eccezionali dell’amministrazione – che andrebbero debitamente motivate nel bando, in modo da esplicitare le ragioni per cui, nella specie, il raggruppamento delle imprese singolarmente idonee a prendere parte alla gara può avere di per sé una valenza per così dire “virtuosa” – potrebbe ammettersi in via del tutto straordinaria, il raggruppamento anche tra imprese che singolarmente possiedono i requisiti richiesti nel bando» (grassetto aggiunto)[152].

Sebbene la normativa comunitaria e quella nazionale tacciano sul punto, l’AGCM esorta dunque i committenti pubblici a sottoporre l’ammissione di ati 'a limiti e condizioni di volta in volta individuati' (grassetto aggiunto), così da evitare che un istituto volto ad promuovere la competizione in sede di gara possa essere piegato a finalità anticoncorrenziali, falsando la relativa causa giuridica[153]. Quando ciò accade la stazione appaltante è tenuta a valutare l’opportunità di escludere la partecipazione al raggruppamento di due o più imprese singolarmente in grado di soddisfare i requisiti tecnici ed economici per essere ammesse da sole alla gara[154].

Rispetto all'opinione dell'AGCM, la giurisprudenza amministrativa sembra muoversi in senso difforme. In particolare, sebbene secondo un certo orientamento, la clausola inserita nel bando di gara che preveda limitazioni alla possibilità di associarsi in ATI per le imprese che singolarmente sarebbero in grado di partecipare alla gara, pur non essendo imposta da alcuna disposizione normativa, è legittima, in quanto l'introduzione della menzionata limitazione rientra tra le opzioni a disposizione della stazione appaltante, da esercitare in relazione alle specifiche caratteristiche del mercato oggetto della procedura[155], di recente è stato sostenuto che non vi sia alcun limite legale ad associarsi in ATI per imprese già autonome e che, pertanto, sarebbe illegittimo precludere la partecipazione in ATI di società che avrebbero i requisiti per partecipare anche singolarmente, non vigendo alcun espresso divieto legale in tal senso[156].

5.4. La scelta del criterio di aggiudicazione e la valutazione delle offerte

I criteri di aggiudicazione sono tradizionalmente quelli del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 81, comma 1, Codice dei contratti pubblici). Non sono ammessi altri criteri, posto che secondo la direttiva (considerando 46) solo quelli indicati hanno carattere obiettivo e garantiscono il rispetto della parità di trattamento. In particolare non sono ammessi criteri che dipendano dalle qualità soggettive degli offerenti[157].

Se le stazioni appaltanti non possono introdurre criteri alternativi di aggiudicazione rispetto a quelli previsti dal legislatore, è invece rimessa alla loro potestà discrezionale la scelta tra i due criteri indicati.

Prima del Codice, la stessa alternativa era prevista per i servizi e le forniture[158], ma non per i lavori. In questo ambito il legislatore - nel clima di sfiducia verso la discrezionalità delle stazioni appaltanti - ammetteva il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa solo per determinate tipologie di contratti[159].

Quest'ultima disposizione venne dichiarata non conforme al diritto comunitario proprio nella parte in cui non consentiva alle stazioni appaltanti di scegliere caso per caso tra i due criteri di aggiudicazione[160]. La Corte ha giustificato la sua pronuncia, evidenziando che l'impossibilità di considerare le singole caratteristiche del singolo appalto impedisce, a sua volta, di scegliere il criterio di selezione 'più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta'.

Il segmento argomentativo riportato significa che la Corte ha valorizzato la 'concorrenza effettiva', comprendendovi tanto il diritto 'negativo' a non essere discriminati quanto quello 'positivo' a far valere tutte le proprie peculiari capacità imprenditoriali. La Corte ha, dunque, attenuato l'artificiosità del mercato dei contratti pubblici cercando di avvicinare il suo funzionamento a quello reale, dove la varietà qualitativa dell'offerta incide almeno quanto il prezzo[161].

Il Codice dei contratti pubblici codifica, dunque, all'art. 81, la regola della perfetta equivalenza degli indicati criteri di scelta, così valorizzandosi tendenzialmente l'apporto collaborativo dei concorrenti[162].

Ciò non toglie che, per determinate tipologie di contratti, possa essere imposto in via generalizzata un determinato criterio di aggiudicazione in coerenza con le caratteristiche di tali contratti. Nel dialogo competitivo è la stessa direttiva 2004/18/Ce (art. 29) a prevedere esclusivamente il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'ontologica esigenza di perfezionamento della prestazione e la complessità che caratterizzano i contratti da aggiudicare secondo tale procedura sono a priori incompatibili con il criterio del prezzo più basso[163].

Il Codice indica anche un limite generale che condiziona il potere di scelta. In realtà, più che un limite è proprio l'esplicazione del principio che deve guidare la scelta: il criterio deve essere quello 'più adeguato in relazione alle caratteristiche dell'oggetto del contratto'.

E' evidente che la scelta del criterio sia ampiamente discrezionale. Nondimeno è comunque sindacabile sotto i profili della ragionevolezza, logicità, ecc[164].

Secondo l'AGCM il criterio del prezzo più basso è il più adatto nell’ottica di promozione della concorrenza 'quando le caratteristiche del bene o del servizio posto a gara, più appropriate alla cura dell’interesse pubblico da soddisfare con la commessa, possono essere agevolmente individuate e definite, nella fissazione delle specifiche tecniche, senza che ciò induca, implicitamente o esplicitamente, una discriminazione tra i fornitori concorrenti'[165]. In altre parole, solo quando il committente pubblico è in grado di definire puntualmente ex ante, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, tutte le caratteristiche dell’oggetto contrattuale, il ricorso al 'parametro oggettivo e trasparente' rappresentato dal prezzo 'favorisce un più corretto svolgimento del processo competitivo' e soddisfa al tempo stesso l’'obiettivo di minimizzazione della spesa della P.a.'[166].

Si può dire che le attività più complesse si prestano al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, mentre quelle maggiormente standardizzate possono essere aggiudicate al prezzo più basso. La scelta condiziona, poi, la conformazione della lex specialis poiché nel caso del prezzo più basso la descrizione qualitativa dell'oggetto deve essere adeguatamente precisa per consentire di spostare correttamente la competizione sul prezzo. Nel caso del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la descrizione dell'oggetto deve essere tale da consentire gli auspicati apporti migliorativi dei concorrenti[167].

Fermo restando la discrezionalità, la scelta deve essere formalizzata nel bando di gara. Deve cioè essere indicata in sede di lex specialis della procedura di gara, onde consentire alle imprese partecipanti di modulare la propria offerta in ragione del criterio di aggiudicazione preventivamente prescelto dalla stazione appaltante[168].

Non è richiesta una esplicitazione della motivazione in ordine alla scelta, se non quando sia data preferenza a uno dei due criteri. La motivazione andrebbe resa nella determina a contrarre, la quale a monte del bando indica gli elementi essenziali del contratto e 'i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte' (art. 11, comma 2)[169].

Una volta effettuata la scelta del criterio, vanno esaminati i profili concorrenziali relativi alla loro applicazione.

Con riferimento al criterio del prezzo più basso non si pongono problemi in relazione alla procedura di selezione in sé visto che l'aggiudicazione avviene sulla base di un'attività meccanica di confronto di dati numerico-economici oggettivi che non involgono valutazioni discrezionali.

L'unico profilo che potrebbe avere un maggior rilievo concorrenziale riguarda il prezzo da porre a base d’asta, detto anche prezzo di riserva e inteso come il prezzo massimo che la stazione appaltante è disposta a pagare per un determinato bene, servizio o lavoro. In particolare, l'AGCM ha sottolineato che esso sia 'il più possibile prossimo ad una stima plausibile del valore di mercato; ciò anche allo scopo di disincentivare la definizione di accordi collusivi, meno probabili quando valori contenuti del prezzo a base d’asta definiscano margini di guadagni attesi ridotti'[170].

Con riferimento al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa il problema concorrenziale condiziona la più complessa valutazione delle offerte e a monte la definizione dei criteri ai quali la stazione deve uniformarsi in tale attività valutativa[171].

Il Codice dei contratti pubblici - nel recepire la normativa comunitaria - detta regole sostanziali e procedurali.

Sul piano sostanziale, il criterio generale che si pone alla potestà regolatoria della singola stazione appaltante è che i criteri di aggiudicazione siano 'pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto' (art. 83, comma 1, primo periodo).

Inoltre, il Codice - in parte riprendendo le norme comunitarie e in parte integrandole - fornisce più concretamente un elenco esemplificativo di criteri ammissibili (art. 83, comma 1, lett. da a) a o)).

Alle indicazioni di diritto positivo si aggiungono quelli forniti dalla giurisprudenza.

In particolare, secondo la Corte di giustizia i criteri di aggiudicazione devono tradursi in un vantaggio patrimonialmente apprezzabile per l'amministrazione[172], tenendo presente dei suoi interessi come committente o come ente rappresentativo della comunità di riferimento. La possibilità di tener conto di benefici per la collettività e non specificamente per l'amministrazione committente trova un limite nel criterio di 'connessione' con l'oggetto del contratto[173].

Un secondo profilo che è stato risolto in giurisprudenza riguarda la commistione, ai fini valutativi dei criteri oggettivi di valutazione con le qualità soggettive degli offerenti. Queste ultime possono essere considerate ai fini dell'ammissione alla gara nei limiti di cui si è visto, ma non possono intaccare la valutazione oggettiva delle offerte[174].

Sul piano procedurale, l'aspetto principale da considerare ai nostri fini riguarda il momento temporale in cui i criteri possono essere stabiliti e pubblicizzati ai soggetti interessati alla procedura.

La questione sembra oggi risolta in via legislativa in seguito al dirimente intervento del giudice comunitario.

In passato, il giudice amministrativo italiano richiedeva soltanto che negli atti di indizione della procedura fossero presenti i criteri generali di valutazione delle offerte, potendo la commissione giudicatrice stabilire successivamente sub criteri più precisi. Nell'ottica di evitare discriminazioni sarebbe stato sufficiente che i sub criteri fossero fissati prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte.

Il regime in questione è stato irrigidito dalla Corte di giustizia, secondo la quale la comunicazione preventiva dei criteri risponde ad una esigenza di trasparenza non necessariamente strumentale al solo rispetto del principio della parità di trattamento, ma anche - in un'ultima analisi - ad una esigenza pro concorrenziale di garantire ai partecipanti la piena esplicazione della propria capacità imprenditoriale[175].

In questa prospettiva, l'amministrazione deve esplicitare i criteri di valutazione prima della valutazione delle offerte, potendo la stessa successivamente indicare coefficienti di ponderazione degli elementi o dei sub elementi[176]. Il limite a tale potestà successiva è il divieto di modificare i criteri originari o di introdurre elementi valutativi se se fossero stati noti avrebbero potuto condizionare la predisposizione dell'offerta[177].

Accogliendo i principi giurisprudenziali richiamati, il Codice dei contratti pubblici prevede che i criteri e la loro ponderazione relativa siano indicati nel bando (art. 83, comma 2). Anche gli eventuali sub criteri e sub pesi o sub punteggi devono essere resi noti prima della presentazione delle offerte (art. 83, comma 4). Ciò che prima era consentito alla commissione aggiudicatrice anche dopo la presentazione delle offerte è, dunque, oggi precluso. Rimane, comunque, fermo il principio che l'ulteriore articolazione dei criteri di valutazione è solo eventuale, cioè si rende necessaria solo quando la fissazione dei criteri di primo grado lasci ancora alla commissione giudicatrice ampie possibilità di scelta[178].

Anche se il Codice ha limitato rispetto al passato la discrezionalità della commissione di gara nel fissare i criteri motivazionali demandando al bando (o alla lettera di invito) la massima specificazione dei sub criteri, sub pesi e sub punteggi, ciò non elimina l’intensità dell’onere motivazionale da parte della commissione di gara in ordine alla corretta attribuzione dei punteggi stessi, in omaggio al principio della massima trasparenza e della par condicio[179].

Il ricorso a giudizi espressi in meri numeri è, infatti, sufficiente a motivare le scelte solo laddove nelle regole di gara vi sia una previsione sufficientemente analitica della suddivisione delle offerte in sottovoci ancorate a parametri di valutazione, tra un minimo e un massimo, tali da rendere comprensibile le ragioni di scelta, le quali differentemente debbono essere esplicitate[180].

Un ultimo profilo dell'offerta economicamente più vantaggiosa riguarda il rapporto tra elementi qualitativi dell'offerte e il prezzo ai fini dell'aggiudicazione. La giurisprudenza ritiene che nelle procedure rette dal richiamato criterio, la ripartizione del punteggio tra la componente tecnica e quella economica costituisce frutto di una scelta discrezionale sindacabile solo se illogica e irragionevole[181].

Ciò posto, la stessa giurisprudenza ritiene che la valutazione del prezzo non debba condizionare quella qualitativa, che - a differenza della prima - ha carattere discrezionale[182]. In pratica il principio si realizza attraverso la separazione dell'offerta economica da quella tecnica e facendo conoscere alla commissione giudicatrice la prima, solo dopo aver valutato la seconda.

6. La protezione della concorrenza negli appalti pubblici: profili civilistici, amministrativi, penalistici ed erariali.

6.1. Profili civilistici

6.1.1. La tutela reale

La violazione delle norme pro concorrenziali che sono alla base dell'aggiudicazione degli appalti pubblici comportano conseguenze peculiari sul piano della tutela giurisdizionale. In particolare si pone in primo piano la possibilità che il contratto di appalto stipulato medio tempore all’esito di una procedura di aggiudicazione che sia dichiarata successivamente illegittima venga dichiarato inefficace con subentro del legittimo aggiudicatario.

Alcune peculiarità riguardano anche il rapporto tra la tutela reale appena richiamata e quella risarcitoria.

La problematica della sorte del contratto in seguito all’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica è questione generale che riguarda tutte le procedure ad evidenza pubblica[183]. Tuttavia alcune peculiarità della disciplina vigente riguardano la procedura negoziata senza bando che rappresenta la deroga più accentuata al principio concorrenziale riconosciuta dal Codice dei contratti pubblici.

In passato, la giurisprudenza ha ricondotto i vizi del contratto stipulato in seguito ad aggiudicazione illegittima agli schemi tradizionali del diritto civile. Le soluzioni teoriche prospettate dalla giurisprudenza hanno fornito, però, diverse chiavi di lettura. Diversi, infatti, sono stati gli schemi astratti utilizzati dalla giurisprudenza per inquadrare il fenomeno: caducazione automatica, inefficacia, nullità e annullabilità. Peraltro, in alcuni casi, la giurisprudenza ha svolto sfumature e contemperamenti, conducendo a soluzioni ibride dal punto di vista concettuale, come il caso dell’annullabilità assoluta.

Secondo l'impostazione tradizionale e più risalente della giurisprudenza civile[184], il contratto stipulato sulla base di un'aggiudicazione illegittima sarebbe stato annullabile ai sensi dell'art. 1425 o dell'art. 1427 c.c. (a seconda della catalogazione dogmatica del vizio alla quale si accede); tale conclusione veniva raggiunta sulla base del rilievo che le norme che regolano le procedure ad evidenza pubblica servono a consentire la corretta formazione della volontà del contraente pubblico, sicché la loro violazione implica un vizio del consenso manifestato dalla pubblica amministrazione o, secondo un'altra ricostruzione, ne rivela l'incapacità a contrarre. Sarebbe stata quindi imputabile alla sola Pubblica amministrazione la legittimazione alla proposizione della domanda di annullamento del contratto ai sensi dell'art. 1441 c.c..

Alcune pronunce del giudice amministrativo, pur inquadrando il vizio del contratto nell’ambito della categoria dell’annullabilità, ne hanno affermato la legittimazione assoluta in deroga alla regola ordinaria stabilita dall’art. 1441 c.c. secondo cui l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge. In particolare, l'irrigidimento della tutela civile è stato spiegato proprio con riferimento alla ratio concorrenziale della disciplina sui contratti pubblici. In questa prospettiva, la tesi tradizionale dell’annullabilità del contratto promuovibile dalla sola parte pubblica risultava inadeguata, in quanto, correlata all’idea che le norme sui procedimenti ad evidenza pubblica sarebbero dettate nell’interesse esclusivo della parte pubblica. Invece la teoria dell’annullabilità assoluta avvalorava la circostanza che il piano degli interessi tutelati non può più essere limitato a quello, facente capo alla p.a., ad effettuare la scelta della migliore offerta contrattuale sotto il profilo della convenienza economica, ma deve comprendere anche l'interesse dei privati imprenditori alla più ampia concorrenza nel mercato dei contratti pubblici[185].

Pur riconoscendo un particolare valore al principio informatore della disciplina sui contratti pubblici, tale orientamento ha ritenuto di non potersi spingere fino alla nullità del contratto per ragioni riconducibili alla natura del vizio, che inciderebbe non sull'accordo contrattuale in sé, ma sul procedimento formativo della volontà. Neppure poteva venire in rilievo (come aveva sostenuto un diverso orientamento, v. infra) la caducazione del contratto o la sua inefficacia sopravvenuta, poiché tra procedura di aggiudicazione e fase di stipula del contratto non vi era quella stretta dipendenza atta a giustificare una simile conclusione[186].

Altri orientamenti giurisprudenziali hanno fatto riferimento alla categoria più estrema della nullità sia pure sotto profili diversi[187].

Secondo un primo orientamento, il venir meno dell’atto di aggiudicazione, farebbe venir meno un elemento essenziale del contratto, vale a dire il consenso della pubblica amministrazione[188].

Un diverso orientamento, pur muovendosi nell’ambito della nullità, ha preferito la tesi della violazione di norme imperative[189]. Ciò perché le norme sull’evidenza pubblica sarebbero indisponibili e a tutela di interessi generali e avrebbero sempre valenza imperativa anche per imposizione costituzionale e comunitaria.

La tesi della nullità è stata sostenuta anche da alcuni giudici civili, affermando in termini di principio che: “È nullo o inesistente il contratto stipulato da una p.a. con un soggetto individuato all’esito di una procedura di evidenza pubblica, ove l’atto di individuazione del contraente sia stato annullato ad opera del giudice amministrativo o della stessa amministrazione in sede di autotutela, ovvero in sede di controllo[190].

V’è da segnalare anche un diverso e meno stringente orientamento della Cassazione, secondo cui la nullità del contratto sarebbe da riferire ai soli casi in cui il venir meno dell’aggiudicazione sia legato al compimento di reati: “In materia di appalti pubblici, il principio secondo cui il negozio concluso è annullabile, per vizi concernenti l’attività negoziale degli enti pubblici, solo ad iniziativa della p.a., non si estende al caso in cui l’omesso svolgimento della gara di appalto, cui deve equipararsi l’espletamento meramente apparente delle formalità previste dalla legge, abbia integrato gli estremi di reato: le norme contenenti un divieto, sanzionato penalmente, allorché siano dirette alla tutela di un interesse pubblico generale, senza possibilità di esenzione dalla loro osservanza, devono infatti essere considerate imperative, con conseguente nullità del contratto per contrarietà ad esse, nella specie, individuate in particolare nell’art. 9, 1º comma, l. 8 agosto 1977 n. 584[191].

La prevalente giurisprudenza amministrativa ha preferito ricostruire la fattispecie in termini di caducazione del contratto per effetto dell'annullamento della presupposta aggiudicazione[192], negando così ogni ipotesi di invalidità del negozio giuridico, connettendo la sola conseguenza dell'inefficacia all'eliminazione del provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ha preceduto la sua conclusione e, soprattutto, escludendo che la stipula del contratto determinasse la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso contro l'aggiudicazione[193]. Anche l’Adunanza plenaria nella decisione n. 9/2008, per quanto allora focalizzata essenzialmente sul profilo della giurisdizione, è intervenuta sul nodo dei rapporti tra aggiudicazione e contratto, rilevando come “in sede di esecuzione della sentenza l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione” e precisando, poi, come tale caducazione dispieghi la propria efficacia sul contratto “similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo”.

Con la sentenza 27 marzo 2007 n. 7481 della I sezione anche la Corte di cassazione ha fatto riferimento alla categoria dell’inefficacia per spiegare la sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione.

In particolare, la caducazione dell’aggiudicazione farebbe venir meno ab origine un presupposto di efficacia del contratto costituito dalla legittimazione a contrarre. La Corte di cassazione ha evidenziato nello specifico che “la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è cioè formata in concreto la volontà contrattuale dell'amministrazione, priva quest'ultima, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l'organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell'amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l'aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato iniure, privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi. L'annullamento della fase sostanziale dell'aggiudicazione segna infatti, in via retroattiva, la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto, che, pertanto, resta definitivamente privato dei suoi effetti giuridici” (v. anche fra le altre: Cass. civ., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629).

Nella pronuncia citata, la Corte di cassazione sostiene che l'annullamento del verbale di aggiudicazione pone nel nulla l'intero effetto-vicenda derivato dall'aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto che vi è insito o che, ove stipulato in successivo momento, non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti. Assumendo il menzionato valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc, travolto dall'annullamento giurisdizionale.

Il quadro descritto - a parte qualche accenno al principio sostanziale della concorrenza - tendeva a risolvere il problema della tutela giurisdizionale sul contratto stipulato in seguito ad aggiudicazione illegittima in base agli schemi classici del diritto civile, facendo riferimento alla natura degli atti coinvolti. I risultati di questo approccio, come si è visto, hanno creato notevoli incertezze che hanno reso difficile anche la individuazione del giudice fornito di giurisdizione[194].

Il d. lgs. n. 53/2010 di recepimento della “direttiva ricorsi” (2007/66/Ce) ha modificato il Codice dei contratti pubblici inserendo importanti disposizioni sui poteri del giudice in relazione al contratto stipulato all’esito di una procedura ad evidenza pubblica illegittima (v. artt. 245 - bis e ss. del Codice dei contratti pubblici). Le disposizioni del Codice dei contratti pubblici inserite dal d.lgs n. 53/2010 sono transitate poi nel Codice del processo amministrativo (artt. 121 e ss.).

Rispetto al passato v'è anzitutto la previsione che prevede la giurisdizione del giudice amministrativo. Nell’ambito della giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può provvedere “alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento e alle sanzioni alternative”.

Quanto ai profili sostanziali, l’inefficacia del contratto può dipendere anzitutto dai vizi considerati dalla direttiva, che il decreto qualifica come “gravi violazioni”. Si tratta, in primo luogo, di fattispecie di aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando di gara, laddove invece è richiesto dalla normativa comunitaria e nazionale. E' compresa, in particolare, l'indizione della procedura negoziata senza bando o dell'affidamento in economia (art. 121, comma 1, lett. a) e b)). Vengono, poi, in rilievo fattispecie di violazione del termine dilatorio previsto per la stipulazione del contratto o del termine sospensivo per il caso di proposizione del ricorso giurisdizionale. In questi casi la violazione delle norme indicate deve essere accompagnata da vizi propri dell'aggiudicazione in modo tale da giustificare l'annullamento della stessa[195].

Il giudice stabilisce se la dichiarazione di inefficacia sia retroattiva o operi per le prestazioni ancora da eseguire. Il legislatore nazionale non si è dunque avvalso della possibilità riconosciuta dalla direttiva (art. 2-quinquies, par. 2) di predeterminare le conseguenze dell'illegittimità dell'aggiudicazione, ma ha rimesso tale valutazione all'apprezzamento del giudice, il quale deciderà 'in funzione delle deduzioni delle parti, della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto' (art. 121, comma 1).

L'inefficacia - ex nunc o ex tunc - non è comunque una conseguenza necessaria. Infatti, nonostante la gravità delle violazioni, il legislatore individua situazioni in cui è preferibile salvare l’efficacia del contratto (art. 121, comma 2). In particolare ciò si verifica allorché si presentino “esigenze imperative connesse a un interesse generale”, la cui sussistenza in concreto è sempre rimessa alla valutazione del giudice amministrativo. Anche in questo caso non sono stati posti parametri predeterminati. Il legislatore si è limitato, infatti, ad esemplificare in positivo una possibile tipologia di casi in cui sussiste siffatta esigenza imperativa (i.e. esigenze 'imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati dall'esecutore'). In negativo, il legislatore ha precisato che non sono esigenze imperative che giustificano la conservazione dell'efficacia, gli interessi economici, a meno che non ricorrano 'circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate'. Neppure rilevano gli 'interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia'.

Per i vizi diversi da quelli “gravi” considerati dalla direttiva, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva può dichiarare l’inefficacia del contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto degli interessi delle parti, delle probabilità effettive del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, dello stato di esecuzione del contratto e delle possibilità di subentro. Tutto ciò, “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata proposta” (art. 122). Il Codice, all'art. 124, rubricato “tutela in forma specifica e per equivalente” stabilisce poi che “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto...” dal che, se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, dispone “a favore del solo concorrente avente titolo all’aggiudicazione” il risarcimento per equivalente (art. 124, comma 1).

La scelta del giudice tra i vari rimedi a disposizione dipendono da una valutazione delle circostanze del caso concreto e degli interessi in gioco. Fuori dai casi di “privazione degli effetti” previsti dalla direttiva (omessa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea e violazione del termine sospensivo per la stipula del contratto), il giudice valuta, per un verso, i motivi di annullamento dell’aggiudicazione e, per altro verso, lo stato di esecuzione del contratto e l’interesse reciproco al subentro. Sotto il primo profilo, si ha la prognosi su quello che sarebbe stato l’esito della gara in assenza del vizio. Sotto il secondo, sono coinvolti interessi pubblici e privati che, pur misurabili secondo criteri oggettivi (ad esempio, lo stato di avanzamento dei lavori nel confronto con l’importo di aggiudicazione), implicano poi apprezzamenti soggettivi[196].

A parte la posizione dell’amministrazione e dell’aggiudicatario originario il ricorrente potrebbe vedersi aggiudicato un contratto per il quale abbia nel frattempo perso interesse. E' vero che la domanda di aggiudicazione resta in ogni caso nella disponibilità della ricorrente che può affiancarla o meno alla domanda di risarcimento per equivalente, ma il giudice può tuttavia valutare la mancata proposizione della domanda di aggiudicazione, senza “giustificati motivi” quale concorso del fatto colposo del creditore nella produzione del danno (ai sensi dell’art. 1227 c.c.)[197].

Nei casi di “privazione degli effetti” considerati nella direttiva - omessa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea e violazione del termine sospensivo per la stipula del contratto – il giudice impiega i medesimi parametri sopra accennati (relativi ai vizi dell’aggiudicazione e agli interessi in gioco) per scegliere se incidere sul contratto retroattivamente o limitatamente alle prestazioni da eseguire (in tal caso applicando le sanzioni alternative, v. infra 6.2.). Nella scelta tra inefficacia e risarcimento per equivalente, contano invece “esigenze imprescindibili” di carattere tecnico tali da rendere l’esecutore del momento una sorta di contraente obbligato.

La procedura negoziata senza bando è presa specificamente in considerazione dalle nuove disposizioni. Infatti, tra le ipotesi specifiche in cui si deve procedere alla declaratoria di inefficacia del contratto di appalto v’è il caso dell’aggiudicazione definitiva che sia avvenuta con procedura negoziata senza bando fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione e' prescritta dal Codice dei contratti pubblici (art. 121, comma 1, lett. b)).

In ogni caso, il contratto resta efficace – oltre alle ipotesi in cui ricorre quell’esigenza imperativa qualificata (v. supra) prevista dallo stesso art. 121, comma 2, del Codice del processo amministrativo – anche quando la stazione appaltante segua una peculiare procedura di trasparenza. In particolare l’inefficacia non può essere disposta quando la stazione appaltante abbia seguito la seguente procedura: a) abbia con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal Codice dei contratti pubblici; b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo 79-bis, in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto (v. supra); c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla precedente lettera b).

Da siffatte disposizioni emerge l’importanza dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva che, sia pure non obbligatorio, potrebbe – alle condizioni previste e con la sussistenza degli altri presupposti descritti – scongiurare il rischio della declaratoria di inefficacia del contratto.

Il regime descritto fa emergere profili peculiari di tutela giurisdizionale anche in deroga agli schemi tradizionali della giustizia amministrativa.

Mentre in passato le questioni relative ai vizi sostanziali del contratto conseguenti all'aggiudicazione illegittima (così come le questioni di giurisdizione) venivano risolte sulla base dei principi generali, la più recente normativa - di ispirazione comunitaria - è stata condizionata dalla natura sostanziale dell'interesse coinvolto (il principio concorrenziale) conducendo alla creazione di un modello speciale di giurisdizione.

A tal riguardo, va rilevato che di regola la giurisdizione amministrativa è una funzione giurisdizionale che tutela situazioni giuridiche soggettive (interesse legittimo o diritto soggettivo nei casi di giurisdizione esclusiva). La tutela fornita dal giudice amministrativo ha come oggetto diretto e immediato la posizione dei singoli ed è escluso un controllo giurisdizionale generalizzato dell’azione amministrativa nell’interesse generale alla legalità. Ciò emerge dall’art. 7 del c.p.a., dedicato alla perimetrazione dei confini della “Giurisdizione amministrativa”, che è la proiezione in via legislativa di una previsione di rango costituzionale e, in particolare, dell’art. 103, c. 1, Cost.

La natura “soggettiva” della giurisdizione amministrativa si riflette sulle condizioni di accesso alla giustizia e sullo svolgimento procedimentale del processo, condizionando l’istruttoria processuale e l’estensione dei poteri del giudice.

Sul primo versante, l’accesso alla giurisdizione amministrativa non è libero o a disposizione di qualunque cittadino, ma presuppone la sussistenza di determinate condizioni soggettive in capo al ricorrente. In particolare, è necessaria la legittimazione a ricorrere, ossia la titolarità di una situazione giuridica sostanziale di cui si lamenta l'ingiusta lesione per effetto del provvedimento amministrativo impugnato[198].

Sul secondo versante, l’accertamento del giudice e la sua decisione sono condizionati dalle richieste delle parti interessate. La giurisdizione di tipo soggettivo comporta un protagonismo significativo delle parti nel definire le possibilità decisorie del giudice. In primo luogo, il processo amministrativo è dominato dal principio della domanda. Il giudice non può, dunque, esercitare le sue funzioni giurisdizionali d’ufficio, né vi è un pubblico ministero presso il giudice amministrativo[199]. L’attivazione della funzione giurisdizionale presuppone l’iniziativa di parte. In secondo luogo, il ricorrente non solo determina l’avvio del giudizio, ma mantiene la disponibilità dell’azione anche dopo l’introduzione del giudizio. Infatti, la parte, una volta proposto il ricorso, può sempre rinunciarvi[200]. In terzo luogo, il giudice non può pronunciarsi oltre i limiti della domanda, né può pronunciarsi su eccezioni che siano riservate dalla legge alle parti[201]. Non solo, dunque, le parti possono scegliere se adire o no il giudice, ma hanno anche il monopolio in ordine alla determinazione del tema decisionale, ossia dell’oggetto sul quale il giudice dovrà decidere. Infine, anche i principi sull’istruttoria e la formazione della prova risentono dell’impostazione soggettiva conferita alla giurisdizione amministrativa. Vige, infatti, il principio dispositivo, sia pure temperato dal metodo acquisitivo[202].

Su entrambi i versanti la legislazione più recente è intervenuta erodendo in varia misura il principio della giurisdizione amministrativa come giurisdizione di tipo soggettivo.

Per un verso sono sempre più numerosi i casi di rimozione dei limiti tradizionali all’accesso alla giurisdizione[203]. Per altro verso, il giudice amministrativo è stato dotato di poteri d’ufficio destinati ad incidere sulla sorte del giudizio a prescindere da richieste di parte[204].

Ed è proprio in quest'ultimo ambito che si inserisce il rito speciale per le controversie in materia di appalti pubblici. Come si è visto, infatti, il legislatore ha attribuito al giudice amministrativo - in caso di illegittimità della procedura di gara - il potere d'ufficio di modulare l'inefficacia del contratto e l'applicazione delle sanzioni alternative pecuniarie a carico delle stazioni appaltanti[205].

Tali poteri si giustificano, oltre che nel ruolo della giustizia amministrativa anche come giustizia nell'amministrazione ai sensi dell'art. 100 Cost., in ragione della particolare rilevanza sostanziale degli interessi tutelati dalle stesse. Ciò è in coerenza con la tendenza legislativa più recente atta a conferire a determinati valori primari dell'ordinamento una tutela speciale che giustifica anche deroghe alla concezione tradizionale del giudizio amministrativo come giurisdizione di tipo 'soggettivo'. Tali deroghe possono favorire una legittimazione ad agire più ampia di quella tradizionale o comportare l'attribuzione al giudice di poteri d'ufficio indipendenti dalla volontà delle parti del giudizio. In particolare, le nuove disposizioni enucleano una nuova gerarchia di interessi pubblici, elevando quello della tutela della concorrenza, solo di recente recepito nella Costituzione (art. 117, comma, lett. e)), a interesse pubblico di rango sovraordinato a molti altri interessi pubblici.

6.1.2. La tutela risarcitoria per equivalente

L'ordinamento comunitario persegue il fine di una giustizia rapida ed effettiva avverso gli atti di gara illegittimi principalmente attraverso strumenti processuali di tutela reale e pienamente ripristinatori (annullamento dell'aggiudicazione con efficacia ex tunc e subentro nel contratto). Il risarcimento è previsto, invece, come alternativa.

In termini più generali va rilevata la tendenza del nostro ordinamento - nonostante l'apparente superamento della pregiudizialità amministrativa - a collocare in linea prioritaria la tutela in forma specifica rispetto a quella risarcitoria[206]. Anche al di fuori degli appalti pubblici l'esperimento dell'azione risarcitoria senza il previo esperimento dell'azione di annullamento - per quanto astrattamente ammessa - condurrebbe in concreto ad un ridimensionamento del risarcimento a causa di una presunta corresponsabilità del danneggiato (art. 30, comma 3, c.p.a. che richiama l'art. 1227, comma 2, c.c.).

Con specifico riguardo agli appalti pubblici, si può dire che la tutela risarcitoria per equivalente svolge nel regime processuale disegnato dal Codice del processo amministrativo, in applicazione della normativa comunitaria, una funzione sussidiaria che si esplica quando non sia possibile la tutela reale.

In alcuni casi la tutela risarcitoria per equivalente svolge una funzione integrativa allorché la tutela reale non sia idonea a ristorare tutti i danni subìti dal ricorrente[207].

Il primo caso merita di essere brevemente analizzato. In particolare la tutela reale di inefficacia e subentro nel contratto illegittimamente aggiudicato può essere impossibile per due ragioni.

In una prima ipotesi l'impossibilità della tutela reale è determinata d'ufficio dal giudice stesso. L'art. 124, comma 1, secondo periodo, dispone che 'Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato'. Si tratta, dunque, dei casi in cui, pur avendo l'interessato chiesto la tutela reale, il giudice ha deciso di non accordarla sulla base del potere discrezionale che gli è riconosciuto (v. supra par. 6.1.1.).

In una seconda ipotesi l'impossibilità della tutela reale è determinata dalla volontà dell'interessato che non esercita la relativa azione in giudizio. L'art. 124, comma 2, del Codice del processo amministrativo, inserito nella parte speciale relativa agli appalti pubblici, prevede a tal riguardo che 'la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1 [la domanda di conseguire l’aggiudicazione], o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’art. 1227 del codice civile'[208].

E' evidente che il legislatore vede con sfavore questa possibilità, attribuendo all'omissione dell'interessato un significato negativo di negligenza capace di determinare il ridimensionamento della tutela risarcitoria.

Il ricorrente non è dunque libero di scegliere la forma di tutela preferita nella situazione concreta, ma è posto nella condizione di dover giustificare perché non ha esperito alcune delle azioni previste dall’ordinamento. La tutela specifica finisce per acquisire così una priorità su quella risarcitoria.

A parte i rapporti tra tutela reale e tutela risarcitoria per equivalente, il diritto comunitario degli appalti - e, dunque, la sua 'anima' pro concorrenziale - ha inciso sul tema della colposità della condotta illecita della pubblica amministrazione appaltante. In questo ambito il diritto comunitario - rispetto alla disciplina tradizionale della responsabilità civile della pubblica amministrazione - rende più severo il regime della responsabilità civile della pubblica amministrazione favorendo maggiormente la posizione del danneggiato.

La questione è stata affrontata più che altro a livello giurisprudenziale, con un disallineamento tra l'orientamento del giudice amministrativo italiano e il giudice comunitario.

In particolare, muovendo dall'idea che la responsabilità civile della pubblica amministrazione per esercizio illegittimo del potere amministrativo - nel caso di specie di aggiudicazione - sia riconducibile al modello della responsabilità extracontrattuale o aquiliana il giudice amministrativo italiano ha ritenuto in capo al danneggiato l'onere di dimostrare - accanto agli elementi oggettivi dell'illecito: azione illegittima, danno e nesso di causalità tra questi - anche l'elemento soggettivo della colpa[209].

La prova della colpa può avvenire in forma semplificata. In particolare non è richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della p.a.. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie[210].

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

In questa prospettiva, il giudice deve valutare, in relazione ad ogni singola fattispecie, la configurabilità concreta della colpa, che spetta poi all'amministrazione superare; inoltre, in assenza di discrezionalità o in presenza di margini ridotti di essa, le presunzioni semplici di colpevolezza saranno più facilmente configurabili, mentre in presenza di ampi poteri discrezionali ed in assenza di specifici elementi presuntivi, sarà necessario uno sforzo probatorio ulteriore, gravante sul danneggiato, che potrà ad esempio allegare la mancata valutazione degli apporti resi nella fase partecipativa del procedimento o che avrebbe potuto rendere se la partecipazione non è stata consentita[211].

Il giudice amministrativo ritiene che alcun elemento contrario alla effettuata ricostruzione della nozione di colpa della p.a. può trarsi dalla giurisprudenza comunitaria.

In particolare, il giudice comunitario[212] escluderebbe l'onere della prova in capo al danneggiato relativo all'elemento soggettivo della p.a., ma non a monte l'esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’amministrazione.

Inoltre, lo stesso giudice comunitario, pur non facendo riferimento alla nozione di colpa della p.a., utilizza, a fini risarcitori, il criterio della manifesta e grave violazione del diritto comunitario, sulla base degli stessi elementi, descritti in precedenza e utilizzati nel nostro ordinamento per la configurabilità dell’errore scusabile[213].

Rispetto a quanto argomentato dal giudice amministrativo, una più recente pronuncia del giudice comunitario sembra sostenere, invece, che è l'elemento della colpa in sé a non dover essere dimostrato[214].

In particolare, nel ragionamento della Corte, merita di essere avvalorata la contestualizzazione della tutela risarcitoria nel più generale sistema di tutela a garanzia della sua effettività.

Il giudice del rinvio chiedeva alla Corte se la normativa comunitaria - all'epoca la direttiva 89/665 - debba essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, qualora l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

Secondo il giudice comunitario il rimedio risarcitorio può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla normativa comunitari, soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata – così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti – alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice[215].

Neppure sarebbe rilevante la circostanza che la disciplina - come nel caso di specie - non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine.

Infatti, una siffatta normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante.

Quanto meno, l’offerente suddetto corre il rischio di ottenere un risarcimento soltanto tardivamente, considerata la lunghezza dei tempi che possono rendersi necessari per un procedimento civile inteso all’accertamento del carattere colpevole della violazione lamentata.

Orbene, nell’uno e nell’altro caso, conclude la Corte la situazione sarebbe contraria all’obiettivo della normativa comunitaria - all'epoca la direttiva 89/665 e in particolare l’art. 1, n. 1, ed il terzo ‘considerando’ - consistente nel garantire l’esistenza di mezzi di ricorso efficaci e quanto più rapidi possibile contro le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici in violazione della normativa sugli appalti pubblici.

Un ultimo profilo da analizzare riguarda la quantificazione del risarcimento dovuto. Anche tale aspetto potrebbe condurre ad una distorta applicazione del sistema di tutela se il suo regime giuridico consentisse risarcimenti inferiori o superiori al danno patito.

Si può anticipare che - per questo profilo - l'ordinamento va nel senso di un irrigidimento dell'onere probatorio a carico del soggetto danneggiato, chiamato a dimostrare il danno effettivo. Con ciò superando l'orientamento maggioritario del passato che si basava su criteri forfetari.

La quantificazione del danno va fatta tenendo conto anzitutto del 'danno emergente'. Quest'ultimo non include però i costi di partecipazione alla gara, poiché questi ultimi restano a carico delle imprese medesime anche in caso di mancata aggiudicazione[216]. Risarcirli significherebbe far conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione[217].

I costi di partecipazione sono risarcibili, invece, qualora l’impresa subisca un'esclusione illegittima, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili.

Non sono, poi, computabili nel danno emergente le spese del giudizio instaurato avverso la mancata aggiudicazione. Infatti, in materia di spese processuali trova già applicazione una disciplina speciale (prima contenuta agli artt. 90-97 c.p.c. applicabili anche al processo amministrativo ed ora nel Codice del processo amministrativo). Il rimborso delle spese di giudizio segue regole diverse rispetto a quelle che disciplinano la responsabilità extracontrattuale[218].

Con riferimento al 'lucro cessante', correlato all’interesse positivo a conseguire l’appalto, sono emersi in giurisprudenza indirizzi difformi, il primo, maggioritario in passato, incline ad adottare criteri forfetari, il secondo - come già anticipato - a esigere una prova più rigorosa del danno subito.

Posto che il quantum va commisurato all’utile che l’impresa avrebbe conseguito a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata, il primo indirizzo fa riferimento all’art. 345 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. F. La disposizione quantifica nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione che rappresenta l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto[219].

La misura presuntiva del 10% viene però corretta dalla giurisprudenza in base a una serie di elementi.

Anzitutto, il risarcimento pieno dell’utile presuppone la certezza che l’impresa, ove lo svolgimento della gara fosse avvenuto in modo legittimo, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione. Se manca questa certezza il risarcimento va limitato alla mera perdita di chance e potrà dunque essere liquidata solo una percentuale, equitativamente determinata, del mancato guadagno. Un primo criterio di abbattimento del 10% dell’offerta si può riferire, per esempio, al numero di partecipanti che si suppone avrebbero partecipato alla gara ove il bando non avesse previsto clausole illegittimamente restrittive, con una conseguente riduzione percentuale dell’importo liquidato[220].

Inoltre, il criterio presuntivo del 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata dall’impresa, è applicabile integralmente solo se quest’ultima possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri lavori e servizi. In assenza di una simile prova, è ragionevole inferire che l’impresa stessa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per l’esecuzione di altri appalti, riducendo in parte la propria perdita di utilità. In questi casi, in base al principio dell’aliunde perceptum, il risarcimento può essere, dunque ridotto in via equitativa in misura usualmente pari al 5% dell’offerta dell’impresa[221].

Ciò vale anche nei casi in cui l’impresa non aggiudicataria abbia proposto ricorso e possa ragionevolmente confidare nell’esito positivo del giudizio. Infatti, l’impresa non può mai nutrire la certezza matematica che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative (per es. esercizio legittimo del potere di autotutela). Non sarebbe dunque ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio[222]. Da qui la detrazione dell’aliunde perceptum e dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.

Tra i correttivi alla misura presuntiva del 10%, la giurisprudenza individua anche l’esercizio del potere di autotutela da parte della stazione appaltante che, divenuta consapevole dell’illegittimità dei propri provvedimenti, si adoperi al ripristino della legalità e alla reintegrazione della sfera giuridica di chi ha con fondatezza proposto ricorso giurisdizionale[223]. Anche tale correttivo è legato al principio che deve essere valutato positivamente il comportamento del soggetto che si adoperi per rendere meno grave il suo precedente illecito.

Non rileva, invece, nell’ottica correttiva di riduzione del danno ai sensi dell’art. 1227 c.c., la mancata richiesta cautelare di sospensione del provvedimento impugnato perché, in ogni caso, l’accoglimento nel merito del ricorso non prova che l’istanza cautelare non presentata sarebbe stata accolta, essendo quest’ultima subordinata non solo al requisito del fumus boni juris, ma anche a quello del periculum in mora che non ha invece alcun rilievo ai fini del giudizio di merito[224].

Talora la giurisprudenza applica un altro tipo di correttivo al principio che il danno si attesta in via presuntiva al 10% dell’importo a base d’asta. Ciò viene ricavato dalle disposizioni sulla quantificazione del danno in materia di infrastrutture strategiche (art. 20, comma 8, del. d.l. n. 185/2008), in base alle quali, come si è accennato, la misura del 10% rappresenta solo un tetto massimo al risarcimento, non la misura precisa da applicare in modo automatico a ristoro del lucro cessante. Nel caso di specie si è ritenuto così equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma del 6% dell’importo dell’offerta e tale somma è stata poi dimezzata al 3% applicando il principio dell’aliunde perceptum[225].

Passando ora a considerare il secondo indirizzo interpretativo, esso muove dalla considerazione che il criterio del 10%, pur evocato come criterio equitativo, può condurre al risultato che il risarcimento dei danni può essere per il ricorrente ben più favorevole dell’impiego del capitale. Questi non avrebbe così interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno. Anche il tentativo di individuare rimedi correttivi (come l’applicazione del principio dell’aliunde perceptum) non risolve il vizio d’origine che consiste nell’operare una commistione tra logica risarcitoria e logica indennitaria[226].

È dunque più corretto esigere una prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto; prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata in sede di gara.

Questo secondo orientamento - minoritario in passato - sta ottenendo sempre maggiori consensi in giurisprudenza. Ciò è dovuto al fatto che il codice del processo amministrativo nel disciplinare il risarcimento del danno per equivalente ha fatto riferimento al danno 'subito e provato' (art. 124, comma 1), esigendo così la prova effettiva del danno subito[227].

Qualche cenno va fatto, infine, al danno cosiddetto curriculare che può essere liquidato in caso di mancata aggiudicazione.

Esso consiste nel pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell’Amministrazione[228].

La giurisprudenza sottolinea che l’aggiudicazione di un appalto pubblico (a prescindere dall’utile conseguibile dalla sua esecuzione) accresce la capacità di competere sul mercato e quindi le possibilità di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti[229]. La mancata esecuzione di un appalto, infatti, potrebbe far mancare in futuro le referenze necessarie per dimostrare il possesso di requisiti di partecipazione, indebolire il radicamento dell’impresa sul mercato e, comunque, potenziare le imprese concorrenti. Questa tipologia di danno è riconosciuto però solo quando sia dimostrato con certezza ossia quando viene dimostrato il diritto all’aggiudicazione[230].

Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio, si è precisato di recente che incombe in capo al danneggiato uno specifico obbligo probatorio in ordine alla sussistenza del danno curriculare[231].

In tema di quantificazione del danno curriculare emergono orientamenti disomogenei che conducono a esiti assai diversi. Un primo orientamento[232] ritiene equo che il risarcimento possa essere compreso tra l’1% e il 5% dell’importo globale dell’appalto da aggiudicare. Secondo un diverso orientamento, invece, il danno curriculare deve essere calcolato come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale che varia a seconda dell’importanza dell’appalto (nel caso di specie il 5% del danno liquidato a titolo di lucro cessante)[233]. Si tratta di una forbice assai ampia.

6.2. La tutela amministrativa sanzionatoria.

Il Codice del processo amministrativo, recependo le disposizioni del decreto legislativo n. 53/2010 che aveva a sua volta modificato il Codice dei contratti pubblici, attribuisce al giudice amministrativo anche il potere di applicare le sanzioni alternative indicate dalla direttiva ricorsi, nei casi ivi previsti (omissione del bando di gara e violazione del termine per la stipula).

L’alternatività si potrà avere in due ipotesi: a) l'inefficacia ex nunc invece che ex tunc; b) la conservazione del contratto per motivi di interesse generale o perché, pur essendovi stata la stipula prima dello spirare del termine sospensivo, ciò non abbia impedito la tutela giurisdizionale (art. 123, commi 1 e 3, del Codice del processo amministrativo).

Il potere sanzionatorio ha carattere ufficioso. Esso, come la dichiarazione di inefficacia, è occasionato dall’azione di annullamento del privato ma è poi esercitato dal giudice senza il vincolo della domanda di parte né per l’an né per il quantum della sanzione[234]. L'esistenza di siffatti poteri d'ufficio, conferma che nel settore dei contratti pubblici, l'influenza del diritto comunitario, al fine di garantire al massimo grado il valore della concorrenza, ha determinato un potenziamento del ruolo del giudice amministrativo e un mutamento del processo amministrativo. Si tratta, infatti, di deroghe importanti al principio della giurisdizione di tipo soggettivo, a favore di un modello di tutela di tipo oggettivo a presidio dell'interesse generale alla concorrenza[235].

Le sanzioni sono di due tipi: a) una sanzione pecuniaria, di importo compreso tra lo 0,5% e il 5% del valore del contratto; b) la riduzione della durata del contratto sino ad un massimo del 50% della durata residua.

Le sanzioni possono essere applicate in via cumulativa e vanno determinate in modo che siano effettive, dissuasive e proporzionate. La proporzionalità viene ancorata al 'valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione' (art. 123, comma 2).

Anche se sono formalmente rivolte alla amministrazione aggiudicatrice, nel caso della riduzione della durata, le sanzioni alternative possono essere pregiudizievoli anche per l'impresa. Le sanzioni alternative sono, comunque, cumulabili a loro volta con il risarcimento del danno in favore del ricorrente. Si tratta, infatti, di misure teleologicamente diverse e non sovrapponibili. Il risarcimento del danno è funzionale al ristoro della posizione giuridica soggettiva del ricorrente, leso dall'aggiudicazione illegittima. La sanzione alternativa ha una finalità repressiva posta nell'interesse pubblico[236].

La sanzione economica alternativa, così delineata, ha un ruolo nevralgico nel funzionamento efficace del sistema di giustizia amministrativa degli appalti. In particolare dalla corretta e congrua determinazione della sanzione, in relazione alla sua ontologica finalità di deterrenza, dipende l'effettività della tutela del valore della concorrenza. Una sanzione quantitativamente inadeguata potrebbe indurre gli operatori più forti ad accettare facilmente il costo della sanzione a fronte dei maggiori vantaggi derivanti dai comportamenti anticoncorrenziali che ne sono alla base. Non a caso alcuni autori hanno criticato il contingentamento al 5% rispetto al valore del contratto, che potrebbe essere anche una misura insignificante rispetto alla forza economica soggettiva di alcuni operatori[237].

Le somme ricavate in virtù dell’applicazione delle sanzioni pecuniarie alternative confluiscono nel bilancio dello Stato. Già questo profilo desterebbe qualche perplessità sull'efficacia della sanzione, riducendosi la stessa - nel caso di amministrazioni statali - in una partita di giro. Tuttavia, è stato ricordato che l’applicazione della sanzione rileva sul piano della responsabilità erariale, atteso che i funzionari pubblici possono essere condannati anche per spese o mancati introiti che restino nel bilancio pubblico ma che depauperino la specifica amministrazione di appartenenza[238]. Si tratta di una specifica ipotesi di responsabilità erariale rispetto a quella più generale, la quale può integrarsi in tutte quelle ipotesi in cui la illegittimità della procedura abbia provocato un danno all’erario (v. infra par. 6.4.).

Un secondo profilo di perplessità deriva dalla circostanza che il gettito ricavato dall'applicazione delle sanzioni alternative viene destinato alle spese riguardanti il funzionamento del Consiglio di Stato e dei TAR anche in relazione allo smaltimento dell'arretrato e per il miglior funzionamento del processo. Potrebbe dunque verificarsi - nell'ampio margine discrezionale che contraddistingue la scelta dei rimedi previsti e la loro concretizzazione - una sorta di conflitto di interessi in capo al giudice amministrativo che è, allo stesso tempo, applicatore della sanzione pecuniaria e beneficiario del flusso finanziario derivante dalla stessa[239]. In questa prospettiva, è stato prospettato un dubbio di compatibilità comunitaria, atteso che il sistema potrebbe evolversi in senso opposto a quello dell'effettività della tutela verso una mera monetarizzazione del'illecito[240]. Ciò, in ultima analisi, a detrimento della tutela effettiva della concorrenza.

6.3. Profili penalistici

L’illegittimità della procedura di gara in sé non rappresenta un’ipotesi di illecito penale da attribuire alla partecipante e/o all’aggiudicataria.

Più in generale, la corretta gestione delle procedure ad evidenza pubblica è una prerogativa esclusiva delle stazioni appaltanti rispetto alla quale la partecipante e/o l’aggiudicataria non possono in alcun modo ritenersi responsabili di eventuali illegittimità di cui pure abbiano in qualche modo beneficiato.

Invero vi sono disposizioni penali che disciplinano fattispecie afferenti alle procedure ad evidenza pubblica (v. per esempio il reato di turbata libertà degli incanti previsto dall’art. 353 c.p.) o comunque riguardare la fase a valle dell’esecuzione del contratto (v. per esempio l’inadempimento o la frode nell’esecuzione dei contratti di fornitura di cui agli artt. 355 e 356 c.p.).

La tutela penale del procedimento di scelta del contraente è stata di recente rafforzata con la legge 13 agosto 2010, n. 136, in materia di normativa antimafia.

L’art. 9 della legge n. 136/2010 incide sul reato di turbata libertà degli incanti (già previsto dall’art. 353 del c.p.) con una semplice introduzione del minimo edittale di 6 mesi di reclusione e un inasprimento del massimo edittale, ora di 5 anni.

Inoltre, l’art. 10 della legge n. 136/2010 inserisce l’art. 353-bis nel Codice penale con la rubrica “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”. In particolare, dispone il citato articolo che: “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032”.

Da un punto di vista sistematico, il reato di “Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente” è un “delitto contro la pubblica amministrazione”, appartenente alla specie dei “delitti dei privati contro la pubblica amministrazione”. Coerentemente è stato inserito nel Libro II, Titolo II, Capo II, del Codice penale.

La collocazione del reato nel Codice penale, rivela l’oggetto che il legislatore ha inteso tutelare. L’elemento che differenzia i delitti dei privati contro la pubblica amministrazione rispetto a quelli compiuti dai pubblici ufficiali è dato dal fatto che in essi l’offesa agli interessi della pubblica amministrazione non proviene dall’interno dell’amministrazione stessa, bensì dall’esterno.

Non diversamente dal reato di turbata libertà degli incanti, oggetto specifico della tutela penale è l’interesse ad uno svolgimento ordinato, decoroso ed efficace dell’attività dei pubblici funzionari. In particolare, il legislatore intende assicurare il corretto svolgimento delle gare, cioè che lo scopo a cui queste sono preordinate venga conseguito e i risultati di esse non siano falsati[241].

Alcuni dei fatti costitutivi della fattispecie sono analoghi al reato di turbata libertà degli incanti. In particolare, in ordine all’elemento oggettivo del reato la condotta del privato penalmente rilevante sarà la coartazione tramite violenza o minaccia. Le “collusioni” sarebbero integrate invece dalle intese più o meno clandestine. Il “turbamento” si verifica, infine, allorché l’attività amministrativa diretta a stabilire il contenuto del bando o di altro atto ad esso equipollente perviene ad un risultato diverso da quello che si sarebbe avuto se non vi fosse stata l’azione disturbatrice. La procedura negoziata in questione è caratterizzata proprio dall’assenza del bando di gara, per cui l’attività illecita potrà riguardare gli atti ad esso equipollenti, in primis la lettera di invito alla gara. L’attività illecita che il legislatore ha inteso perseguire è quella a monte dell’indizione della gara e dunque potrebbero venire in rilievo tutte quelle azioni dirette ad incidere in modo illecito anche sulla determinazione a contrarre (v. art. 11, comma 2, del Codice dei contratti pubblici). In particolare, come già rilevato, la determinazione a contrarre, quale atto necessariamente prodromico della gara, assume una importanza peculiare nelle procedure negoziate, atteso che in essa devono essere contenute le ragioni che giustificano l’avvio di una procedura eccezionale come quella negoziata senza bando (su questi profili v. supra).

Con riferimento all’elemento soggettivo, la disposizione sembra richiedere il dolo, ossia la volontà consapevole di determinare il risultato, facendo uso dei mezzi specificati dalla norma incriminatrice (un’analisi compiuta della fattispecie non si è ancora formata in dottrina nello specifico, per cui le relative nozioni possono essere ricavate facendo tendenziale riferimento a quelle che riguardano fattispecie analoghe[242]).

Il nuovo reato tende a scoraggiare il comportamento di coloro che, con la collusione della stazione appaltante, cercano di far redigere i c.d. “bandi-fotografia” e cioè quei bandi di gara che contengono requisiti talmente stringenti da determinare ex ante la platea dei potenziali concorrenti.

Alcuni autori hanno rimarcato che la differenza rispetto al reato di turbata libertà degli incanti previsto dall’art. 353 c.p. è più apparente che reale, dato che già il vecchio reato, riferendosi genericamente alle turbative di gara, finiva per ricomprendere anche la fase iniziale di indizione della gara vera e propria e cioè quella di approvazione del bando[243]. In questa prospettiva, il nuovo reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente non sembra altro che una specificazione di quello già previsto in precedenza dall’art. 353 del Codice penale per il reato di turbativa d’asta.

Tuttavia, nei casi descritti, la rilevanza penale della fattispecie non dipende dalla mera illegittimità della procedura, ma da un comportamento collusivo dei soggetti interessati o, negli altri casi, da un atteggiamento comunque estrinseco rispetto alla legittimità della gara.

Anche eventuali reati che potrebbero essere compiuti in occasione di gare dai funzionari delle stazioni appaltanti (es. abuso d’ufficio) o da essi e da soggetti afferenti agli enti partecipanti (es. corruzione), dipendono da contegni peculiari rispetto ai quali la mera illegittimità della procedura non è un elemento qualificante della fattispecie prevista in astratto.

Vi sono situazioni peculiari nelle quali è opportuno assumere atteggiamenti di maggior cautela, come nel caso dell’analisi di mercato necessaria per poter verificare l’esistenza di un unico operatore ai fini della procedura negoziata. Valgono in questo caso le osservazioni svolte in generale. Anche in siffatta, ipotesi, le fattispecie penali descritte, tra cui il nuovo reato di cui all’art. 353-bis sulla “turbata libertà del procedimento di scelta del contraente”, dipendono da contegni specifici (su entrambi i profili del reato, oggettivo e soggettivo) delle singole persone fisiche chiamate a gestire il rapporto tra stazione appaltante e operatore economico.

In ogni caso, la trasparenza delle relazioni intercorse tra la stazione appaltante e l’operatore economico interessato alla procedura, la predilezione per canali formali e trasparenti, in luogo di vie comunicative ufficiose e non perfettamente monitorabili appaiono accorgimenti procedurali utili per la riduzione dei rischi, che comunque non sono mai perfettamente dominabili, poiché, come detto, dipendenti dal comportamento delle singole persone fisiche.

Sul piano sostanziale, le richieste di informazioni di mercato e i relativi riscontri devono essere rigorosamente circoscritti ai dati tecnico/economici volti a consentire la serena ed obiettiva valutazione dell’assetto di mercato.

A questi fini, il singolo operatore di mercato deve tenersi fuori dalle prerogative proprie della stazione appaltante. In questo contesto, occorre evitare in qualsiasi modo, esplicitamente o implicitamente, di fornire suggerimenti su come disciplinare la gara o anche su come valutare proposte, manifestazioni di interesse, offerte, dati economici, sia quelli propri sia quelli di altri soggetti.

Inoltre, in ogni forma di corrispondenza con la stazione appaltante, sia quella indotta sia quella spontanea, bisogna evitare espressioni ambigue o, peggio, esplicite che possano in qualsiasi modo far ritenere un condizionamento della volontà della stazione appaltante.

6.4. La tutela erariale

La violazione delle regole sull'aggiudicazione degli appalti pubblici - e, dunque, del principio concorrenziale - producono effetti dannosi non solo nella sfera patrimoniale dei singoli pregiudicati dall'illegittimità dell'aggiudicazione.

Infatti, alla lesione arrecata ai potenziali aggiudicatari si affianca il danno che investe direttamente l’amministrazione stazione appaltante, la quale può in concreto subire un pregiudizio erariale per avere indebitamente limitato la platea dei soggetti economici operanti nel mercato in regime concorrenziale e non aver potuto, conseguentemente, beneficiare dell’offerta economica e qualitativa più favorevole.

Si parla in questi casi di 'danno alla concorrenza', la cui configurazione all'origine fu frutto della elaborazione giurisprudenziale della Sezione lombarda della Corte dei conti e poi accolta dalle altre sezioni regionali.

Sul tema esistono tutt'oggi due orientamenti giurisprudenziali contrapposti. Entrambi riconoscono in termini di principio l'esistenza del 'danno alla concorrenza' come violazione delle norme sull'evidenza pubblica, tuttavia non c'è convergenza sulle modalità di quantificazione dello stesso. In particolare, secondo l'orientamento meno rigido, alla violazione delle norme sull'evidenza pubblica potrebbe non conseguire effettivamente un danno apprezzabile e, dunque, in concreto il riconoscimento di principio potrebbe svuotarsi di contenuto.

L'orientamento più rigido si è sviluppato sulla scia della prima pronuncia che ha prodotto l'elaborazione concettuale di tale tipologia di danno, ossia la sentenza n. 447/2006 della Corte dei conti, sezione Lombardia.

Secondo la Corte dei conti, sezione Lombardia[244], la fattispecie di danno in questione deriva dalla “violazione dei canoni costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.), eretti a fondamento della legge sul procedimento amministrativo (art. 1, l. n. 241/1990, testo novellato), di cui l’osservanza delle regole della concorrenza costituisce un elemento di primaria importanza”. In particolare, con riferimento al ricorso alla trattativa privata in assenza dei relativi presupposti, la Sezione ha rilevato che “il vulnus alla concorrenza e al correlativo interesse pubblico alla più ampia partecipazione possibile alla distribuzione delle risorse pubbliche, richiamato dal giudice penale, si fonda sui limiti alla trattativa privata individuati dalla giurisprudenza amministrativa'. Sulla sussistenza del danno ha osservato che 'la violazione delle regole della concorrenza comporta la lesione dei criteri di buon andamento e imparzialità amministrativa (art. 1, l. n. 241/1990 e 97 Cost.), con riflessi sul piano della responsabilità amministrativo contabile [...]. Infatti, il cd. modello contrattuale conforme alle normali regole di contabilità pubblica si traduce in un vero e proprio obbligo di servizio, il cui vulnus dà luogo al c.d. danno alla concorrenza'.

Così individuata in termini di principio l'esistenza del danno, la quantificazione segue un criterio forfetario mutuato dalla giurisprudenza amministrativa nel calcolo del risarcimento per equivalente (v. supra par. 6.1.2.).

In particolare, secondo tale orientamento al contraente selezionato in violazione delle norme sull'evidenza pubblica spetterebbe il solo arricchimento senza causa ai sensi dell'art. 2041, in luogo del corrispettivo contrattuale.

Di conseguenza, il danno patito dall'amministrazione appaltante può essere misurato facendo riferimento al criterio liquidatorio forfetario (variabile dal 10% al 5%) dell'utile di impresa, che rappresenterebbe la misurazione di tale eccedenza: 'il danno (alla concorrenza), nel giudizio di responsabilità, viene individuato nei pagamenti eccedenti la quota riconducibile all’arricchimento senza causa, sicché l’utile di impresa rappresenta la misurazione di tale eccedenza'.

Le medesime affermazioni di principio - sia sull'an che sul quantum del danno - sono riscontrabili in altre pronunce delle sezioni regionali.

In particolare in un caso sottoposto alla Corte dei conti, sezione Piemonte[245] la violazione dolosa delle norme sull'evidenza pubblica avrebbe 'causato un vulnus al bene rappresentato dall'imparzialità dell'amministrazione, protetto dall'art. 97 della Costituzione, nonché ad altri valori, come la tutela della libera concorrenza tra gli imprenditori privati'. Anche secondo la sezione Piemonte, con riferimento alla quantificazione del danno, 'al privato contraente spetta soltanto l’arricchimento senza causa, ai sensi dell’art. 2041 c.c., in luogo del corrispettivo contrattuale e vanno conseguentemente qualificati dannosi i pagamenti eccedenti. La misura di tale eccedenza si ritiene vada calcolata con riferimento all’utile di impresa, che negli appalti di lavori è valutabile, in via equitativa ex art. 1226 del codice civile, nel 10% dell’aggiudicazione”.

Ha condiviso tale orientamento anche la sezione Abruzzo[246], secondo cui “la violazione delle regole della concorrenza e della trasparenza, lesiva dei principi costituzionalmente tutelati dagli artt. 41 e 97 e dalla legge n. 241 del 1990, realizza un vulnus all’obbligo di servizio del dirigente preposto, e cioè il c.d. “danno alla concorrenza”. Peraltro 'i basilari principi in materia di concorrenza e libera prestazione dei servizi, di cui agli artt. 81 e ss. e 49 e ss. del Trattato CE, si impongono al rispetto degli Stati membri, indipendentemente dall'ammontare delle commesse pubbliche'. Infine, “è di tutta evidenza che l’asserita violazione della concorrenza provoca maggiori oneri per l’Amministrazione, in quanto, ad esempio (come in fattispecie) determina ribassi di gara inferiori a quelli conseguibili”.

Un diverso orientamento, pur non discostandosi - come già accennato - dalle valutazioni di antigiuridicità del mancato ricorso al mercato, che costituiscono la base della configurazione del danno alla concorrenza, esige una prova rigorosa in ordine alla sussistenza del danno stesso, disconoscendo il criterio presuntivo e forfetario del primo orientamento.

In particolare, secondo la Sezione Umbria[247]: “il danno alla concorrenza può ritenersi realizzato ove la (ritenuta) violazione di norme che obblighino a selezionare il contraente tra più possibili fornitori del medesimo servizio abbia determinato un pregiudizio patrimoniale costituito dalla differenza tra la spesa effettivamente sostenuta dall’Amministrazione e quella (minore) che, invece, avrebbe potuto ottenere assolvendo l’obbligo della procedura concorsuale”.

Analogo principio è stato affermato dalla Sezione Puglia[248], secondo cui “l'illegittimo affidamento di appalti o forniture a trattativa privata in violazione delle norme sui procedimenti ad evidenza pubblica non comporta di per sé l'insorgenza di un danno patrimoniale non essendovi certezza che l'amministrazione in caso di svolgimento di una regolare procedura di gara avrebbe spuntato un prezzo più basso”.

L'orientamento in commento è stato avallato dalla Sez. II giur.le centrale, con sentenza n. 198/2011, secondo cui 'il danno alla concorrenza, non diversamente da qualunque altra tipologia di danno patrimoniale, non può ritenersi sussistente “in re ipsa” per il solo fatto, cioè, che sia stato illegittimamente pretermesso il confronto tra più offerte. Deve dirsi, piuttosto, che l’omissione della gara costituisce un indizio di danno, in quanto suscita il sospetto che il prezzo contrattuale non corrisponda al minor prezzo che sarebbe stato ottenibile dal confronto di più offerte. Trattandosi, però, pur sempre e soltanto di un sospetto, occorre dimostrare che effettivamente nel caso concreto la violazione delle norme sulla scelta del contraente abbia determinato una maggiore spendita di denaro pubblico; dimostrazione che potrà essere raggiunta con il ricorso a ogni idoneo mezzo di prova, quale può essere la comparazione con i prezzi o con i ribassi conseguiti a seguito di gara per lavori o servizi dello stesso genere di quello in contestazione. Ed è ovvio che solo in ipotesi di dimostrata esistenza del danno potrà farsi ricorso alla liquidazione con valutazione equitativa, che – come è ben noto - è prevista dall’art. 1226 c.c. proprio per sopperire alla impossibilità o, comunque, alla particolare difficoltà di quantificare un danno di cui sia, però, certa l’esistenza. [...] Non appare appropriato trasporre nel giudizio di responsabilità i criteri elaborati dalla giustizia amministrativa per la quantificazione del danno subito dall’impresa illegittimamente esclusa da una gara. [...] Non si vede perché la maggiore spendita di denaro pubblico, che può conseguire dall’illegittima scelta del contraente, dovrebbe coincidere – nella stessa misura percentuale e numerica - con la perdita dell’utile riconosciuta all’impresa illegittimamente estromessa”.

La differenza, tutt'altro che trascurabile, fra le due configurazioni, è che quest'ultimo orientamento non ritiene praticabile una presunzione del danno “da differenza” e nega il risarcimento, per mancata prova del danno, quando nella prospettazione dei fatti in citazione, non vi sia prova, neppure indiziaria, che un competitore diverso dall’affidatario avrebbe somministrato il servizio a condizioni economiche più favorevoli.

Quest'ultimo orientamento sembra preferibile, anche alla luce dei più recenti sviluppi del nostro ordinamento.

Il primo orientamento era, per un verso, agganciato all'idea che al contraente selezionato in modo illegittimo spettasse solo l'arricchimento senza causa. Tale conclusione era conseguenza della natura del vizio civilistico del contratto stipulato in seguito all'aggiudicazione illegittima, spesso configurato in termini di nullità[249].

Il limite di tale argomentazione è che l'attuale disciplina della patologia del contratto riformata dal codice del processo amministrativo con il recepimento della direttiva ricorsi 2007/66/Ce prescinde dagli schemi dell'invalidità propri del diritto civile e consente, in alcuni casi, finanche la conservazione degli effetti del contratto illegittimamente aggiudicato. La correlazione rigida con la norma sull'arricchimento senza causa non è più, dunque, richiamabile come in passato.

Per altro verso, lo stesso orientamento si basava sulla giurisprudenza maggioritaria del giudice amministrativo che ricorreva a criteri forfetari di determinazione del risarcimento per equivalente. Anche su questo aspetto, come si è visto, sembra aver inciso il codice del processo amministrativo richiedendo che il danno sia 'provato' (art. 124, comma 1). Non a caso, le più recenti pronunce sembrano superare il precedente orientamento, prendendo atto della modifica di diritto positivo nel frattempo intervenuta (v. supra par. 6.1.2.).

Si può dire, in definitiva, che gli ultimi sviluppi del nostro ordinamento forniscono ulteriori argomenti per sostenere l'orientamento meno rigido, che sin dall'inizio sembrava, comunque, più coerente con i principi generali dell'ordinamento sul risarcimento dei danni patrimoniali e sulla responsabilità erariale.



[1] In realtà l'impronta pubblicistica emerge anche nella fase di stipula e di esecuzione del contratto. Si tratta però di norme speciali di diritto privato, cfr. G. Fidone, Principi e disposizioni comuni, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. 51.

[2] Cfr. S. Mezzacapo, Procedure ad evidenza pubblica, op. cit., pp. 522 - 523.

[3] In realtà, l'ordinamento comunitario si era già occupato degli appalti pubblici sia pure in una dimensione piuttosto embrionale con le direttive 77/62/Cee (forniture), 71/305/Cee (lavori) e 77/62/Cee (servizi).

[4] Cfr. le direttive 93/37/Cee (relativa agli appalti pubblici di lavori nei settori ordinari), 93/36/Cee (relativa agli appalti pubblici di fornitura nei settori ordinari), 92/50/Cee (relativa agli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari) 92/50/Cee (relativa agli appalti pubblici di servizi).

[5] Cfr. le direttive 90/5317Ce e 93/38/Cee (relativa agli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni- cd. settori esclusi).

[6] Cfr. S. Cadeddu e S. Fienga, Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. 1000-1001, secondo cui la ratio dell'esclusione, ufficialmente, era legata al fatto che soggetti pubblici e privati si sarebbero trovati soggetti a regimi diversi. In realtà proprio il valore economico e strategico di tali settori è da sempre alla base della resistenza all'apertura dei relativi mercati.

[7] La disciplina dei settori esclusi era contenuta nel d.lgs 17 marzo 1995, n. 158.

[8] Il d.lgs 17 marzo 1995 n. 157 era dedicato agli appalti pubblici di servizi, il d.lgs 24 luglio 1992, n. 358 agli appalti pubblici di forniture e la legge 11 febbraio 1994, n. 109 ai lavori.

[9] Cfr. M. Clarich, Introduzione, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. XXVII.

[10] Cfr. G. Fidone, Il Codice dei contratti pubblici, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. 3.

[11] Cfr. d.l. 3 aprile 1995, n. 101 conv. in l. 2 giugno 1995, n. 216 (Merloni-bis) e con legge 18 novembre 1998, n. 415 (Merloni-ter).

[12] D.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554.

[13] D.p.r. 25 gennaio 2000, n. 34.

[14] Legge 21 dicembre 2001, n. 443.

[15] Cfr. G. Fidone, Il Codice dei contratti pubblici, op. cit., p. 3.

[16] Cfr. legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3.

[17] L'art. 1, legge 29 luglio 2003, n. 229 prevede come strumento di riordino generale delle normative vigenti il Codice in luogo del Testo Unico previsto invece dall'art. 8 legge 8 marzo 1999, n. 50, ora abrogato. In concreto, non vi sono particolari differenze tra i due tipi di strumento, se non quella di tipo lessicale.

[18] Cfr. M. Clarich, Introduzione, op. cit., XXVII.

[19] Cfr. G. Fidone, Il Codice dei contratti pubblici, op. cit., p. 5.

[20] Già l'entrata in vigore del Codice è stata una 'falsa partenza', poiché - immediatamente dopo la sua entrata in vigore - è stata operata la sospensione fino al 1 febbraio 2007 di molte disposizioni: Cfr. M. Clarich, Codice dei contratti pubblici:ancora correttivi e modifiche, in Corr. giur., n. 11/2006, p. 1485 e ss. e G. Fidone, Il Codice dei contratti pubblici, op. cit., p. 5.

[21] Gli interventi correttivi sono stati operati con il d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, il d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e il d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, resisi necessari anche per superare alcune censure alla disciplina formulate dalla Commissione Ue. In particolare, Quest'ultima aveva censurato alcune disposizioni del Codice in materia di project financing con lettera di messa in mora n. 2007/2309.

[22] Non a caso l'art. 26 della legge delega, vale a dire la legge comunitaria 2004 già richiamata nel testo aveva previsto che entro due anni dall'entrata in vigore del Codice il Governo avesse potuto emanare disposizioni correttive e integrative.

[23] In questo senso cfr. M. Clarich, Introduzione, op. cit., XXVIII.

[24] A partire dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, si sono susseguiti i seguenti interventi normativi: d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 convertito con modificazioni dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214; d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; legge 27 gennaio 2012, n. 3; d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito con modificazioni dalla legge 4 aprile 2012, n. 35; d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla legge 26 aprile 2012, n. 44; d.l. 22 giugno 2012, n. 83.

[25] Sulle procedure ad evidenza pubblica disciplinate dalla disciplina previgente al Codice cfr. G. Greco, I contratti dell’amministrazione tra pubblico e privato, 1986, F.P. Pugliese, Contratti della pubblica amministrazione, in Enc. giur., vol. IX, 1988; A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, 1999, pp. 328 ss S. Buscema – A. Buscema, I contratti della pubblica amministrazione, in G. Santaniello (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, 1987, Vol. VII; F. Caringella – G. De Marzo (a cura di), La nuova disciplina dei lavori pubblici. Dalla legge quadro alla Merloni-quater. Le norme speciali e la nuova potestà regionale, 2003, pp. 734 ss.; A. Carullo – A. Clarizia (a cura di), La legge «Quadro» in materia di lavori pubblici, 2004, pp. 985 ss.

[26] La legislazione sulla contabilità dello Stato prevedeva l’istituto della trattativa privata come rimedio eccezionale: “Qualora, per speciali ed eccezionali circostanze, che dovranno risultare nel decreto di approvazione del contratto, non possano essere utilmente seguite le forme indicate negli articoli 3 e 4 [pubblico incanto e licitazione privata], il contratto potrà essere concluso a trattativa privata” (art. 6 del R.D. n. 2440/1923). Il Regolamento di attuazione della legge di contabilità precisava ulteriormente la eccezionalità dell’istituto individuando le ipotesi in presenza delle quali si poteva ricorrere alla trattativa privata: “Si procede alla stipulazione dei contratti a trattativa privata: 1° quando gli incanti o le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per ritenere che ove si sperimentassero andrebbero deserte; 2° per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; 3° quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti; 4° quando si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi; 5° quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione; 6° ed in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme degli articoli 37 a 40 del presente regolamento. Nei casi previsti nel presente articolo la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del contratto e dimostrata al consiglio di Stato, quando occorra il suo preventivo avviso” (art. 41 R.D. n. 827/1924).

[27] Cfr. Cons. St., sez. V, 11 marzo 2003, n. 1295; Cons. St., sez. V, 16 gennaio 2002, n. 224; l’obbligo di motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti di ammissibilità della procedura deriva dal carattere eccezionale dell’istituto e aveva un fondamento normativo già nella legge di contabilità. cfr. art.6 del R.D. n. 2440/1923.

[28] Cfr. M. D'Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel Codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, n. 2, pp. 297-298.

[29] Cfr. F. Ledda, Per una nuova normativa sulla contrattualistica pubblica, in AA. VV., Studi in onore di Antonio Amorth, vol. I, scritti di diritto amministrativo, pp. 317 e ss.; G. Morbidelli e M. Zoppolato, Appalti pubblici, in Trattato di diritto amministrativo europeo, a cura di M.P. Chiti e G. Greco, pp. 214 e ss.

[30] Cfr. R. Caranta, I contratti pubblici, in Sistema del diritto amministrativo italiano, a cura di F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco e G. Morbidelli, 2004; A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, II, a cura di S. Cassese, pp. 1547 e ss.

[31] Cfr. M. Libertini, Le società di autoproduzione in mano pubblica, in Le società a partecipazione pubblica (a cura di F. Guerrera), pp. 23 - 24.

[32] Cfr. Cfr. S. Cadeddu e S. Fienga, op. cit., p. 1002.

[33] Cfr. OCSE, Public procurement - The role of competition authorities in promoting competition, 5 giugno 2007.

[34] In questo senso cfr. M. D'Alberti, op. cit., p. 299.

[35] In questo senso S. Cadeddu e S. Fienga, op. cit., p. 1003.

[36] Cfr. art. 30 Direttiva 2004/17/Ce, recepito dall'art. 219 del Codice dei contratti pubblici.

[37] Per un maggior approfondimento, cfr. ancora S. Cadeddu e S. Fienga, op. cit., p. 1004.

[38] Cfr., tra le altre, C. giust. 12 dicembre 2002, Universale-Bau AG, causa C-470-99

[39] Per un'analisi più approfondita della questione cfr. V. Lopilato, Il riparto di competenze fra Stato e Regioni nel Codice dei contratti pubblici, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), pp. 95 e ss.

[40] Cfr. Cons. St., Ad. pl., 3 marzo 2008, n. 1.

[41] Cfr. M. Clarich, op. cit., pp XXIX e più in generale M. Cafagno, Lo Stato banditore, 2001, pp. 119 e ss.

[42] Cfr. per un inquadramento del problema nei termini indicati M. Clarich, op. cit., pp XXX; cfr. anche L. Zanettini, Appalti pubblici e concorrenza, in Lo Stato compratore (a cura di L. Fiorentino), 2007, pp. 119 e ss.

[43] cfr. M. Cafagno, op. cit.; G. Fidone, op. cit., p. 23.

[44] In realtà su questo aspetto il legislatore ha di recente cercato di mitigare l'effetto espansivo della clausole di esclusione attraverso l'affermazione del principio di tassatività delle cause di esclusione previste dal Codice (art. 46, comma 1-bis).

[45] Per una recente riflessione sul tema anche in relazione alla correlata questione della disapplicazione delle norme del bando cfr. C. Contessa, L’abuso delle clausole escludenti nelle pubbliche gare e i suoi possibili rimedi: un ritorno alla disapplicazione?, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011.

[46] C. giust., Stadt Graz, 30 settembre 2010, C-314/09 che supera per certi versi l'orientamento del giudice amministrativo italiano Cons. St., sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114.

[47] V. Nota 24 per i riferimenti normativi principali.

[48] Queste direttrice è stata in particolare rilevata da R. De Nictolis, Le novità del d.l. 70/2011, in Urb. e App., n. 9/2012, p. 1013.

[49] Per una critica al Decreto sviluppo su questi istituti, cfr. A. Linguiti, Le disposizioni sull'esecuzione del contratto e sul contenzioso: la rincorsa alla riduzione della spesa, in La nuova disciplina degli appalti pubblici introdotta dal decreto sviluppo (a cura di G. Fidone e A. Linguiti), pp. 49 e ss.

[50] Cfr. M. Lipari, La nuova sanzione per “lite temeraria” nel decreto sviluppo e nel correttivo al codice del processo amministrativo: un istituto di dubbia utilità, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011.

[51] La catalogazione delle direttrici e di ciascun microintervento segue l'impostazione sistematica data da R. De Nictolis, op. ult. cit., pp. 1012 - 1013.

[52] Cfr. in particolare il d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 conv. con l. 22 dicembre 2011, n. 214 con commento di R. De Nictolis, Le novità di fine anno in materia di contratti pubblici, in Urb. e App., n. 2/2012, pp. 139 e ss.

[53] Cfr. in particolare il d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 conv. con l. 24 marzo 2012, n. 27. Per un commento cfr. F. Romanenghi, Breve analisi di alcune modifiche introdotte dal d.l. Liberalizzazioni al codice dei contratti pubblici, in Urb. e App., n. 5/2012, pp. 501 e ss.

[54] Cfr. in particolare il d.l. 9 febbraio 2012, n. 5 conv. con l. 4 aprile 2012, n. 35. Le disposizioni rilevanti sono state commentate da M. Giovannelli, Novità in materia di contratti pubblici e ambiente, in Urb. e App., n. 6/2012, pp. 633 e ss.

[55] Cfr. L. Prosperetti e M. Merini, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: una prospettiva economica, in

[56] L'aggancio di diritto positivo più immediato per ricostruire la nozione di pubblica amministrazione in senso più tradizionale è l'art. 1, comma 2, del d.lgs n. 165/2001.

[57] Cfr. C. Iaione, L'ambito oggettivo e soggettivo, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. 243.

[58] S. Mezzacapo, Procedure ad evidenza pubblica, in Dizionario di diritto amministrativo (a cura di M. Clarich e G. Fonderico), pp. 522-523.

[59] Per le relative nozioni si v. l’art. 3, commi 25, 26, 28 e 29, del Codice.

[60] Per l'analisi approfondita di tali figure, che esula dal presente contributo, cfr. C. Iaione, L'ambito oggettivo e soggettivo, cit., pp. 242 e ss..

[61] Ai sensi del comma 3 dell'art. 207 del codice “sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l'effetto di riservare a uno o più soggetti l'esercizio di una attività di cui agli articoli da 208 a 213 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tale attività”.

[62] Ai sensi del comma 25 dell'art. 3 del codice “le 'amministrazioni aggiudicatrici' sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.

[63] Sull'impresa pubblica nel diritto europeo, da ultimo, M. Cafagno, Impresa, pubblica, in Trattato di diritto amministrativo europeo. Parte speciale, diretto da Chiti e Greco, II, Milano, 2007, 1205 ss.

[64] Il rilievo industriale e commerciale, sulla base degli ormai consolidati principi, è invece espressamente escluso per l'organismo di diritto pubblico.

[65] Cfr. M.A. Sandulli, L'ambito soggettivo: gli enti aggiudicatori, in Trattato sui contratti pubblici, V, I settori speciali. L'esecuzione, diretto da Sandulli, De Nictolis, Garofoli, Milano, 2008, 3150.

[66] In questo senso Cons. St., sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574.

[67] Cfr. Cons. St., Ad. pl., 4 agosto 2011, n. 17.

[68] Agcm, segnalazione 31 gennaio 2001, AS226, Riforma della regolazione e promozione della concorrenza», in Boll. n. 1-2/2002.

[69] Agcm, AS187, Bandi di gara in materia di appalti pubblici, 17 dicembre 1999.

[70] Agcm, AS187, Bandi di gara in materia di appalti pubblici, cit.

[71] Agcm, AS251, Bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici – Consip s.p.a., 7 febbraio 2003.

[72] Ibidem.

[73] Agcm, parere 14 aprile 2000, S371, Bando di gara per l’aggiudicazione del servizio sostitutivo di buoni pasto.

[74] L’allegato VIII al Codice (“Definizione di alcune specifiche tecniche”) stabilisce che si intende per: a) “specifiche tecniche”, nel caso di appalti pubblici di lavori, “l'insieme delle prescrizioni tecniche contenute, in particolare, nei capitolati d'oneri, che definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o una fornitura e che permettono di caratterizzare un materiale, un prodotto o una fornitura in modo che rispondano all'uso a cui sono destinati dall'amministrazione aggiudicatrice o dagli enti aggiudicatori. Tra queste caratteristiche rientrano i livelli della prestazione ambientale, la progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l'accessibilità per i disabili) e la valuazione della conformità, la proprietà d'uso, la sicurezza o le dimensioni, incluse le procedure riguardanti il sistema di garanzia della qualità, la terminologia, i simboli, il collaudo ed i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso nonché i processi e i metodi di produzione. Esse comprendono altresì le norme riguardanti la progettazione e la determinazione dei costi, le condizioni di collaudo, d'ispezione e di accettazione delle opere nonché i metodi e le tecniche di costruzione come pure ogni altra condizione tecnica che l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore, può prescrivere, mediante regolamentazione generale o particolare, in relazione alle opere finite ed ai materiali o alle parti che la compongono”.

b) “specifiche tecniche”, nel caso di appalti pubblici di forniture o di servizi, sono invece “le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, quali i livelli di qualità, i livelli della prestazione ambientale, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (ivi compresa l'accessibilità per i disabili) la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, l'uso del prodotto, la sua sicurezza o le sue dimensioni, ivi compresi le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso, i processi e i metodi di produzione, nonché le procedure di valutazione della conformità”;

[75] Sulle specifiche tecniche e in particolare sul rapporto tra oggetto della prestazione contrattuale e tutela della concorrenza cfr. R. Invernizzi, Specifiche tecniche, in Trattato sui contratti pubblici (diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli), 2008, pp. 2046 e ss.

[76] L’art. 68, comma 3, lett. a) del Codice stabilisce che “Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, nei limiti in cui sono compatibili con la normativa comunitaria, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti: a) mediante riferimento a specifiche tecniche definite nell'allegato VIII, e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle omologazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se questi mancano, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di messa in opera dei prodotti. Ciascun riferimento contiene la menzione «o equivalente»”. Con riferimento agli organismi di normalizzazione la disciplina di riferimento a livello comunitario è contenuta nella direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, modificata dalla direttiva 98/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 luglio 1998. A livello nazionale la direttiva 98/34/CE è stata recepita con legge 21 giugno 1986, n. 317 relativa a “Procedura d'informazione nel settore delle norme e regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell'informazione in attuazione della direttiva 98/34/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 giugno 1998, modificata dalla direttiva 98/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 luglio 1998”. A livello internazionale, gli organismi cui occorre fare riferimento sono l’IEC (“International Electrotechnical Commission”) e l’ISO (“International Organization for Standardization”). A livello europeo, invece, operano il CENELEC (“Comitato Europeo di Normazione Elettrotecnica”), l’ETSI (“Istituto europeo per la standardizzazione nelle telecomunicazioni”) e il CEN (“Comitato Europeo di Normazione”) in relazione ai settori diversi da quelli in cui operano il CENELEC e l’ETSI. Gli organismi italiani sono invece il CEI (“Comitato Elettrotecnico Italiano”) e l’UNI (“Ente Italiano di Unificazione”).

[77] Agcm, parere 20 ottobre 2002, S 509, Fornitura di personal computer portatili e dei servizi connessi per le Pubbliche amministrazioni, non pubblicato; parere 18 novembre 2002, S520, Fornitura di personal computer desktop e dei servizi connessi per le Pubbliche amministrazioni, non pubblicato. La definizione dell’oggetto contrattuale tramite il riferimento ad un marchio specifico è stata esaminata anche in Agcm, segnalazione 1 luglio 1999, AS178, Appalti pubblici di forniture di materiale radiografico, in Boll. n. 25/1999.

[78] Dell'analisi di questi pareri si è occupato M. Clarich, le condotte anticoncorrenziali nel settore degli appalti pubblici, convegno paradigma 2010, nella cui relazione si sofferma anche sugli switching costs come strumento di concorrenza strategica tra le imprese, nell’ottica propria della teoria dei giochi che analizza le condotte degli operatori economici nei termini di un gioco con determinate strategie e pay off, richiamando J. Church - R. Ware, Industrial Organization. A Strategic Approach, McGraw-Hill, 2000, p. 546 e ss.

[79] In questo senso cfr., ancora, M. Clarich, le condotte anticoncorrenziali nel settore degli appalti pubblici, op. ult. cit.

[80] Agcm, AS251, Bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici – Consip s.p.a. cit.

[81] Ibidem.

[82] S. Mezzacapo, Procedure ad evidenza pubblica, in Dizionario di diritto amministrativo (a cura di M. Clarich e G. Fonderico), 2008, pp. 521 e ss. Sulle procedure ad evidenza pubblica in generale cfr. M. Cafagno, Gare pubbliche, in Dizionario di diritto pubblico (diretto da S. Cassese), 2006, pp. 2651 e ss. M. Atelli, L’attività contrattuale della pubblica amministrazione, in AA.VV., Lineamenti di diritto amministrativo, 2006, pp. 705 e ss.; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, 2006, pp. 1221 e ss.

[83] In base alla versione originaria dell’art. 3 del R.D. n. 2440/1923 “Tutti i contratti dai quali derivi una entrata od una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, a meno che, per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinarsi nel regolamento, l'amministrazione non ritenga preferibile la privata licitazione”. Il carattere di sistema generale di selezione dei contraenti attribuito esclusivamente all’asta pubblica o pubblico incanto era confermato anche dall’art. 37 del R.D. n. 827/1924, in base al quale:“Tutti i contratti dai quali derivi entrata o spesa dello Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, eccetto i casi indicati da leggi speciali e quelli previsti nei successivi articoli”.

[84] L'art. 2, D.P.R. 30 giugno 1972, n. 627 ha modificato l’art. 3 del R.D. n. 2440/1923, che, dopo tale modifica ha parificato la licitazione privata al pubblico incanto nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica: “I contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata, a giudizio discrezionale dell'amministrazione”.

[85] Anche prima dell’entrata in vigore del Codice la legislazione nazionale in materia di appalti di lavori, servizi e forniture confermava che la licitazione privata al pari dell’asta pubblica o pubblico incanto doveva considerarsi sistema ordinario di selezione del contraente: art. 20 della legge n. 104/1994 (in relazione agli appalti di lavori pubblici); art. 9 del d.lgs n. 358/1992 (in relazione agli appalti di fornitura); art. 6 del d.lgs n. 157/1995 (in relazione agli appalti di servizi). In relazione ai settori esclusi, oggi definiti settori speciali, l’art. 12 del d.lgs n. 158/1995 dava già preferenza alla tripartizione operata dal diritto comunitario. Tuttavia riconosceva la vigenza del sistema classificatorio tradizionale in relazione agli appalti indetti da alcuni soggetti pubblici. Infatti, in relazione a “le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di Trento e Bolzano, gli enti territoriali e locali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico comunque denominati e loro associazioni”, l’art. 12 precisava che a) il pubblico incanto costituisce procedura aperta; b) la licitazione privata e l'appalto concorso costituiscono procedure ristrette; c) la trattativa privata preceduta dalla pubblicazione di un bando costituisce procedura negoziata.

[86] Cfr. R. Caranta, I contratti pubblici, in Sistema del diritto amministrativo italiano, a cura di F.G. Scoca, F.A. Roversi Monaco e G. Morbidelli, 2004; A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, II, a cura di S. Cassese, pp. 1547 e ss.

[87] A livello comunitario, le direttive 93/37/Cee (relativa agli appalti pubblici di lavori nei settori ordinari), 93/36/Cee (relativa agli appalti pubblici di fornitura nei settori ordinari), 92/50/Cee (relativa agli appalti pubblici di servizi nei settori ordinari) 92/50/Cee (relativa agli appalti pubblici di servizi) 93/38/Cee (relativa agli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni- cd. settori esclusi) utilizzano la tripartizione terminologica (“procedure aperte”, “procedure ristrette” e “procedure negoziate”) confermata poi dalle successive direttive 2004/17/Ce (relativa agli appalti di lavori, servizi, e foniture nei settori speciali, ex settori esclusi) e 2004/18/Ce (relativa agli appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari). Rispetto alla distinzione terminologica operante nel diritto comunitario, nell’ordinamento interno è stata conservata la quadripartizione tradizionale. Tuttavia lo stesso legislatore nazionale ha correlato le categorie interne alle definizioni comunitarie, stabilendo sostanzialmente che: a) l’asta pubblica o pubblico incanto costituisce procedura aperta; b) la licitazione privata e l'appalto concorso costituiscono procedure ristrette; c) la trattativa privata costituisce procedura negoziata. Le disposizioni di riferimento erano contenute nell’art. 6 e 7 del d.lgs 17 marzo 1995 n. 157 (relativo agli appalti pubblici di servizi), l’art. 9 del d.lgs 24 luglio 1992, n. 358 (relativo agli appalti pubblici di forniture) e l’art. 12 del d.lgs 17 marzo 1995, n. 158 (relativo agli appalti nei settori esclusi). L’art. 20 della legge n. 109/1994 non faceva alcun riferimento, invece, alla tripartizione classificatoria operata dalle direttive comunitarie in materia di appalti.

[88] Le procedure aperte sono “le procedure in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta”, mentre le procedure ristrette sono “le procedure alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice” (art. 3, commi 37 e 38 del Codice). Le procedure negoziate sono “le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata” (art. 3, comma 40).

[89] La figura dell’accordo quadro era in precedenza prevista anche dall’art. 16 del d. lgs 17 marzo 1995, n. 158 relativo agli appalti nei settori esclusi o, secondo la denominazione odierna, settori speciali.

[90] La natura dell’accordo quadro come mera modalità di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica e non come autonoma procedura ad evidenza pubblica deriverebbe, infatti, dall’art. 54 del Codice, dedicato alle “procedure per l’individuazione degli offerenti”, che non annovera l’accordo quadro accanto alle procedure tradizionali.

[91] La disposizione in commento non si applica ai settori speciali. Infatti l’art. 206 del Codice (che è l’articolo di apertura sugli appalti nei settori speciali), nel disciplinare le disposizioni sugli appalti nei settori ordinari che si applicano anche ai settori speciali, non richiama l’art. 55, comma 2.

[92] M. Sanino e L. Aureli, Oggetto del contratto e procedure di scelta del contrente (artt. 53 – 62), in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (a cura di M. Sanino), 2006, p. 226.

[93] La stazione appaltante è tenuta comunque a motivare le scelte svolte: P. Ciriaco, Procedure aperte e procedure ristrette (art. 55), in Codice degli appalti pubblici (a cura di P. de Lise e R. Garofoli), 2007, p. 289; M. Sanino e L. Aureli, Oggetto del contratto e procedure di scelta del contrente (artt. 53 – 62), op. cit., p. 226. Negli appalti nei settori speciali, in base all’art. 206 (che, come ricordato, disciplina le disposizioni applicabili) , la disposizione in commento di applica solo a quegli enti aggiudicatori che sono “amministrazioni aggiudicatrici” secondo la definizione prevista dall’art. 3, comma 25 del Codice.

[94] Sia consentito richiamare G. Urbano, Procedure per la scelta del contraente (art. 54-80), in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), pp. 350 e ss.

[95] La facoltatività deriva anche dalle disposizioni comunitarie: cfr. R. De Nictolis, La procedura negoziata, op. cit., pp. 433 e ss.

[96] In questo contesto ci si occuperà solo della procedura negoziata nei settori ordinari. La procedura è ammessa anche nei settori speciali a condizioni parzialmente diverse. Sia consentito rinviare a G. Urbano, Procedimento, responsabilità e rischi nella procedura negoziata senza bando: tutela della concorrenza e profili ordinamentali connessi in GiustAmm.it, 10 settembre 2012.

[97] P. Ciriaco, Procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara (art. 56), op. cit., p. 296, secondo cui si tratta di requisiti posti a garanzia della par condicio tra i concorrenti e diretti ad assicurare la regolarità e l’imparzialità della gara.

[98] Sui concetti di irregolarità e inammissibilità in giurisprudenza: cfr. T.A.R. Puglia Lecce sez. II 16 maggio 2005 n. 2775; T.A.R. Lazio Roma sez. II 5 marzo 2004 n. 2139

[99] In tal senso anche R. De Nictolis e C. Volpe, Le procedure aperte, ristrette e negoziate, op. cit., pp. 1769 e ss.

[100] Cfr. De Nictolis e C. Volpe, Le procedure aperte, ristrette e negoziate, op. cit., p. 1774, i quali richiamano alcuni precedenti orientamenti giurisprudenziali.

[101] In tal senso cfr. P. Ciriaco, Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, in Codice degli appalti pubblici (R. Garofoli e G. Ferrari, p. 303).

[102] Cons. St., sez. V, 8 luglio 2002, n. 3790; T.A.R. Puglia, sez. I, 21 marzo 2006, n. 926.

[103] R. De Nictolis e C. Volpe, Le procedure aperte, ristrette e negoziate, op. cit., p. 1784.

[104] Cfr. Corte giust., 3 maggio 1994, Commissione c. Spagna, in causa C-328/92, al punto 17.

[105]Corte giust., Commissione c. Spagna, cit., ai punti 15-16; v. anche Corte giust., 14 settembre 2004, Commissione c. Italia, in causa C-385/02, ai punti 18-24.

[106] R. De Nictolis e C. Volpe, Le procedure aperte, ristrette e negoziate, op. cit., p. 1785.

[107] Tar Campania, Napoli, sez. I, 10 novembre 2005, n. 18839; v. anche Cons. St., sez. V, 10 giugno 2002, n. 3208, che chiede di “spiegare in modo analitico e ragionevole per quale motivo ricorrano i presupposti indicati dalle norme richiamate per poter ricorrere a tale schema, a carattere eccezionale”.

[108] id.; v. anche, in termini di principio, Cons. St., sez. IV, 6 ottobre 2004, n. 6491.

[109] Tar Lombardia, Milano, sez. III, 3 novembre 2004, n. 5575; Tar Sicilia, Palermo, 12 maggio 1998, n. 875.

[110] Cons. St., sez. V, 18 giugno 2001, n. 3213; Tar Sicilia, Palermo, 14 dicembre 1998, n. 2836.

[111] T.A.R. Veneto, sez. I, 4 novembre 2002, n. 6199 che richiama Cons. St., Sez. V, 20 settembre 1990 n. 686 e Cons. St., Sez. V, 28 giugno 1995 n. 649.

[112] Corte giust. CE, sez. I, 18 novembre 2004, causa C-126/03 secondo cui il presupposto dell’urgenza non sussiste nel caso in cui risulti ancora possibile ricorrere ad una procedura ristretta accelerata.

[113] P. Ciriaco, Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, op. cit., p. 303.

[114] Aut. Vig. Contr. Pubbl. determinazione 5 aprile 2000 n. 18.

[115] Cfr. R. De Nictolis e C. Volpe, Le procedure aperte, ristrette e negoziate, op. cit., pp. 1786 – 1787 anche per i riferimenti giurisprudenziali richiamati.

[116] Cfr. Corte di Giustizia Ue sez. I 2 giugno 2005 n. C-394/02.

[117] Cons. St. 27 ottobre 2005, n. 5996.

[118] Cons. St. sez. VI, 10 gennaio 2006, n. 27.

[119] L. D’Ottavi, Commento al codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, a cura di AA. VV., 2007, p. 221.

[120] T.A.R. Sardegna, 31 0ttobre 2006, n. 2325.

[121] In questa ottica, il principio di proporzionalità costituisce un limite delle ordinanze contingibili e urgenti, cfr. M. Clarich, Appunti per le lezioni di diritto amministrativo, a.a. 2011-2012, p. 59.

[122] R. De Nictolis e C. Volpe, Le procedure aperte, ristrette e negoziate, op. cit., p. 1788).

[123] Cons. giust. sic., 3 febbraio 2000, n. 38.

[124] T.A.R. Lazio, sez. III, 11 febbraio 1997, n. 309.

[125] T.A.R. Palermo, sez. II, 19 gennaio 2004, n. 117.

[126] Cons. St., sez. V, 4 luglio 2002, n. 3684.

[127] Corte giust. Ue, 14 settembre 2004, causa C-358/2002.

[128] In tal senso cfr. P.L. Portulari, Le procedure di scelta del contraente, la selezione qualitativa dei concorrenti, la selezione delle offerte, in Trattato sui contratti pubblici, cit., p. 3311).

[129] Agcm, parere 13 novembre 1997, AS107, Affidamento dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici, in Boll. n. 47/1997.

[130] Agcm, AS107, Affidamento dei servizi assicurativi da parte degli enti pubblici cit.

[131] Ibidem.

[132] La figura del rinnovo è generalmente distinta dalla “proroga”. In particolare la proroga si limita a differire il termine di scadenza del rapporto, mentre il rinnovo comporta una nuova negoziazione con lo stesso soggetto, ossia un nuovo esercizio dell’autonomia negoziale. Il rinnovo rientrerebbe, dunque, nello schema della trattativa privata: cfr. in questi termini P. Ciriaco, Art. 57 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando i gara), in Codice degli appalti pubblici e nuova direttiva ricorsi, (R. Garofoli e G. Ferrari), 2009, pp. 463 e ss;

[133] L’art. 6, comma 2, della legge n. 537/1993, modificato dall’art. 44 della legge n. 724/1994, stabiliva che “Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano le ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”. L’art. 23 della legge n. 62/2005 ha abrogato tale disposizione e ha previsto inoltre che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”. L’art. 23 della legge n. 62/2005 trae origine dalla procedura di infrazione n. 2110/2003, avviata dalla Commissione Europea nei confronti dell’Italia per il fatto che, a giudizio della Commissione, l’art. 6 della legge 537/93 consentiva alle amministrazioni pubbliche di attribuire, in modo diretto e senza alcuna procedura concorrenziale, nuovi appalti di servizi e forniture, che verrebbero così affidati mediante procedure non coerenti con il diritto comunitario. La Commissione sosteneva che tali disposizioni dovevano ritenersi già abrogate alla luce di una interpretazione sistematica, rilevava però che le pronunce giurisprudenziali e la prassi amministrativa erano orientate nel senso di ammettere la vigenza delle disposizioni in questione (cfr. parere motivato del 16 dicembre 2003 della Commissione Europea). Per tale ragione la Commissione chiedeva l’emanazione di una espressa disposizione che ponesse fine alla procedura di infrazione.

[134] cfr. Cons. St., sez. V, 31 ottobre 2006, n. 6458.

[135] cfr. T.A.R. Lazio n. 12 dicembre 2005, n. 13406.

[136] In questo senso cfr. R. De Nictolis e C. Volpe, Le procedure aperte, ristrette e negoziate, op. cit., che richiamano anche Cons. St., sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2866. Da ultimo cfr. Cons. St., sez. V, 8 luglio 2008, n. 3391.

[137] cfr. C. Guccione e F. Isgrò, Il divieto di rinnovo dei contratti pubblici, in Giornale di diritto amministrativo, n. 5/2007

[138] Cfr. G. Pesce, Requisiti di partecipazione, accesso alle gare pubbliche e riflessi sulla tutela della concorrenza tra le imprese, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. 296 anche per i riferimenti giurisprudenziali.

[139] Agcm, AS187, Bandi di gara in materia di appalti pubblici cit.

[140] Ibidem.

[141] Agcm, AS187, Bandi di gara in materia di appalti pubblici cit. L’inciso è riportato per esteso in Agcm, AS251, Bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici – Consip s.p.a. cit.

[142] Ibidem.

[143] Cfr. M. Clarich, le condotte anticoncorrenziali nel settore degli appalti pubblici, cit.

[144] Agcm, AS187, Bandi di gara in materia di appalti pubblici cit.

[145] Agcm, segnalazione 30 luglio 1997, AS097, Gare pubbliche per le forniture di prodotti sanitari, in Boll. n. 29/1997. La stessa fattispecie è stata esaminata in anche in: parere 22 agosto 2002, S499, Bando di gara per l’affidamento del servizio di noleggio a lungo termine di veicoli senza conducente predisposto dalla Consip s.p.a., non pubblicato; parere 6 maggio 2003, Bando di gara per la fornitura di chimica clinica per le pubbliche amministrazioni predisposto dalla Consip s.p.a., non pubblicato.

[146] Agcm, segnalazione 12 marzo 1998, AS130, Appalti pubblici di servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani, in Boll. n. 11/1998.

[147] Ibidem. A conclusioni analoghe perviene Agcm, parere 10 luglio 2002, S488, Bando di gara per la fornitura di biodisel a uso riscaldamento predisposto dalla Consip s.p.a., non pubblicato.

[148] Agcm, AS187, Bandi di gara in materia di appalti pubblici cit., ove si osserva che 'pertanto, soprattutto per le prestazioni di minore complessità, occorre evitare che l’individuazione del livello di fatturato e del numero di anni nei quali esso viene raggiunto si traduca in discriminazioni nei confronti degli operatori di minori dimensioni o degli operatori non presenti sui mercati di riferimento, ma comunque in possesso delle capacità tecniche ed economiche necessarie per partecipare alla gara'.

[149] Agcm, AS251, Bandi predisposti dalla Consip s.p.a. cit.

[150] Ibidem. Accanto alla previsione richiamata, l’AGCM ha suggerito di inserire nei bandi clausole che contemplano 'l’attestazione di un livello di fatturato specifico conseguito cumulativamente nel biennio precedente all’espletamento della gara di ammontare non superiore al valore massimo della fornitura indicato nel bando, da computarsi con riferimento al medesimo arco temporale preso a base per il calcolo del fatturato specifico; [...] il deposito di una cauzione provvisoria il cui importo sia calcolato sulla base del valore annuale della fornitura, atteso che la funzione di tale garanzia risiede soltanto nell’assicurare la partecipazione alla gara da parte delle imprese e non l’esecuzione delle forniture'.

[151] M. Clarich, op. ult. cit.

[152] Cfr. anche Agcm, AS187, Bandi di gara in materia di appalti pubblici cit., ove si introduce un ulteriore elemento di cautela: i rti in relazione ai quali deve essere più alta la soglia di attenzione delle stazioni appaltanti sono quelli conclusi tra imprese che producono il medesimo bene o servizio e sono dunque concorrenti. Diversamente, 'i raggruppamenti temporanei di imprese sono generalmente compatibili con le disposizioni della normativa antitrust nella misura in cui consentono a imprese che operano in fasi differenziate di una stessa filiera di poter presentare la propria offerta a gare a cui individualmente non potrebbero partecipare'.

[153] Cfr. M. Clarich, op. ult. cit.

[154] Così in Agcm: parere 2 dicembre 2002, S529, Bando di gara avente ad oggetto la fornitura di “lubrificanti per autotrazione mediante consegna a domicilio”.

[155]Cons. St., sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4145

[156] Tar Lazio-Roma, 27 ottobre 2011, n. 8367. Per una ricostruzione della vicenda cfr. anche Tar Lazio-Roma, 4 gennaio 2012, n. 82.

[157] Cfr. G. Fonderico, La selezione delle offerte e la verifica dell'anormalità, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), p. 452.

[158] Cfr. art. 23 del d.lgs. n. 157/1995 e l'art. 19 del d.lgs n. 358/1992.

[159] Cfr. art. 21, comma 1. legge n. 109/1994.

[160] Cfr. C. giust. Ue, 7 ottobre 2004 causa C-274/2002.

[161] Cfr. in questo senso G. Fonderico, op. ult. cit., p. 452.

[162] Cfr. S. Mezzacapo, Procedure ad evidenza pubblica, in Dizionario di diritto amministrativo (a cura di M. Clarich e G. Fonderico), p. 526.

[163] Cfr. G. Fonderico, op. ult. cit., p. 452.

[164] Cfr. Cons. St., sez. V, 14 marzo 2007, n. 1246.

[165] Agcm, segnalazione 30 gennaio 2003, AS251, I bandi predisposti dalla concessionaria servizi informatici pubblici- Consip s.p.a, in Boll. n. 5/2003.

[166] Così Agcm, parere 20 maggio 2004, AS233, Previsioni sul modello di gara da adottare per l’evoluzione della rete unitaria per la pubblica amministrazione (Rupa) nell’ambito del sistema pubblico di connettività, in Boll. n. 8/2006. Nello stesso senso Agcm, parere 5 maggio 2000, AS199, Procedure per il rilascio delle licenze Umts, in Boll. n. 16/2000.

[167] Sul rapporto tra la selezione del criterio di scelta e la conformazione della gara cfr. G. Fonderico, op. ult. cit.,

[168] Cfr. S. Mezzacapo, op. ult. cit., p. 526.

[169] Cfr. G. Fonderico, op. ult. cit., p. 455.

[170] Agcm, AS233, Previsioni sul modello di gara da adottare per l’evoluzione della rete unitaria per la pubblica amministrazione (Rupa) nell’ambito del sistema pubblico di connettività cit.

[171] Cfr. Cons. St., sez. V, 9 maggio 2006, n. 2524.

[172] C. giust. Ce 3 ottobre 2000, Università di Cabridge, in causa C-380/98.

[173] Cfr. G. Fonderico, op. ult. cit., pp. 460-461. Secondo l'autore sarebbe legittimo, per esempio, che in una gara per la fornitura di automezzi sia valorizzata la qualità ambientale dei beni nel caso di fornitura di energia sia valorizzata la produzione da fonte rinnovabile. In quest'ultimo caso, invece, non sarebbero ammissibili criteri atti a valorizzare una produzione superiore a quella di cui l'amministrazione avrebbe bisogno.

[174] Cfr. Cons. St., sez. V, 4 marzo 2008, n. 912.

[175] Cfr. S. Vinti, L'evidenza pubblica, in I contratti con la pubblica amministrazione (a cura di C. Franchini), p. 338.

[176] Cfr. C. giust. Ce, 12 dicembre 2002, Universale - Bau AG, in causa C-470.

[177] Cfr. C. giust. Ce, 24 novembre 2005, Ati Eac, in causa C-331/04.

[178] TAR Lazio- Roma, Sez. III, 17 maggio 2011 n. 4251.

[179] TAR Emilia Romagna - Parma, Sez. I, 15 giugno 2011 n. 198.

[180] TAR Lazio - Roma, Sez. II-bis, 18 maggio 2011, n. 4302.

[181] Cons. St., sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7409.

[182] Cons. St., sez. VI, 22 gennaio 2001, n. 192.

[183] Per questo tema v. G. Fonderico, I poteri del giudice amministrativo sui contratti pubblici, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), pp. 1099 e ss.; G. Greco, Violazione della disciplina di affidamento degli appalti e sorte del contratto, in Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa (a cura di G. Greco), pp. 47 e ss.; M. A. Sandulli, Il risarcimento del danno, ivi, pp. 67 e ss; Id, Inefficacia del contratto e sanzioni alternative, ivi, pp. 103 e ss.; M. P. Chiti, Le misteriose 'sanzioni alternative' nella direttiva ricorsi appalti ed i limiti dell'ingerenza dell'Unione europea nel diritto processuale, ivi, pp. 157 e ss.

[184] Cfr. Cass. civ., 17 novembre 2000 n. 14901; 8 maggio 1996 n. 4269; 28 marzo 1996 n. 2842 e 26 luglio 1993 n. 8346.

[185] TAR Piemonte, Sez. II, 30 gennaio 2007, n. 464

[186] Nella pronuncia citata il T.A.R. Piemonte evidenzia che le tesi della nullità del contratto, della sua caducazione automatica o della sua inefficacia sopravvenuta non sarebbero ugualmente convincenti: la prima, perché la nullità costituisce vizio originario dell'accordo contrattuale, mentre nel caso in esame l'accordo contrattuale è viziato nel percorso di formazione della volontà da parte dell'amministrazione; la seconda e la terza perché presuppongono un rapporto di stretta dipendenza effettuale fra procedimento amministrativo sfociante nell'aggiudicazione e successivo contratto, laddove il vincolo è, piuttosto, di tipo teleologico, nel senso che il procedimento di aggiudicazione conclude la fase di selezione e consente l'apertura di una fase separata, squisitamente privatistica, che ha inizio e conclusione con la stipulazione del contratto. La tesi dell'annullabilità assoluta, vale a dire correlata al potere di chiedere l'annullamento del contratto da parte di chiunque vi abbia interesse, e quindi in primo luogo da parte del ricorrente vittorioso nel giudizio amministrativo instaurato per l'annullamento dell'aggiudicazione illegittima, troverebbe, invece, “un sicuro elemento giustificativo nella circostanza che il contratto, stipulato dall'amministrazione con effettiva volontà di instaurare il relativo vincolo, è tuttavia inficiato da un vizio inerente il procedimento di formazione della volontà negoziale, di cui è prova l'intervenuto annullamento dell'aggiudicazione, per cui si realizza lo schema tipico dell'annullabilità contrattuale, ove una manifestazione di volontà esiste ma è viziata nel suo procedimento formativo”.

[187] La tesi della nullità comportava gravi conseguenze sul piano pratico, essendo la categoria che più di ogni altra si esponeva ad incertezze la sorte del contratto. Si pensi alla legittimazione assoluta nel farla valere (art. 1421 c.c.) e all’assenza di limiti temporali nel poterla dedurre (art. 1422 c.c.).

[188] Cfr. Cons. St., sez. IV, ordinanza 1 maggio 2004, n. 3355.

[189] Cfr. Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218.

[190] Cfr. Cass. civ., sez. lav., 28 novembre 2008, n. 28456.

[191] Cfr. Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2008, n. 11031.

[192] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 1998 n. 677 e 30 marzo 1993 n. 435.

[193] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 1996 n. 1373.

[194] Con la sentenza delle Sezioni Unite del 28 dicembre 2007, n. 27169 venne affermato il principio che “spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l'annullamento del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento della delibera di scelta dell'altro contraente, adottata all'esito di una procedura ad evidenza pubblica: posto che in ciascuno di questi casi la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l'adempimento; che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l'accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni; e che il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l'atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici”. Senza prendere, dunque, espressamente posizione sul problema del vizio sostanziale del contratto (nullità, inefficacia, annullabilità, v. infra), la Corte ha precisato che la competenza a pronunciare principaliter - e quindi con forza di giudicato – sul contratto, non è del giudice amministrativo, ma del giudice ordinario. Secondo la Corte di cassazione la sorte del contratto sta al di fuori del perimetro pubblicistico che si conclude con l’aggiudicazione, per cui nella fase successiva rilevano situazioni sostanziali riconducibili a diritti soggettivi, come tali soggetti alla tutela del giudice ordinario. Con la sentenza del 30 luglio 2008, n. 9 (confermata con la sentenza 21 novembre 2008, n. 12), l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si era uniformata all’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, confermando che sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l'accertamento dell'inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.

[195] Cfr. G. Greco, op. ult. cit., p. 49.

[196] In questo senso cfr. G. Fonderico, op. ult. cit., p. 1107.

[197] Ancora G. Fonderico, op. ult. cit., p. 1107.

[198] Cfr. A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, IX, 189 e ss., anche per la definizione dell'interesse a ricorrere, che costituisce un'ulteriore condizione dell'azione.

[199] V'è chi ha sostenuto la necessità di introdurre nel processo amministrativo la figura del pubblico ministero: S. Giacchetti, Federalismo e futuro interiore della giustizia amministrativa, relazione al convegno: 'La Giustizia Amministrativa tra nuovo modello regionale e modello federale', Palermo, 30-31 ottobre 2000.

[200] Cfr. art. 84, c.p.a.

[201] Cfr. nell'art. 34 c.p.c., c. 1, il riferimento ai 'limiti della domanda'.

[202] L'art. 64, c. 2, c.p.a. - di contenuto analogo all'art. 115, c. 1, c.p.c., - vincola il giudice alle 'prove proposte dalle parti'. Analogamente, l'art. 65, c. 1, c.p.a. richiede per i provvedimenti istruttori una 'istanza motivata di parte'. Tuttavia, l'art. 63, con riferimento ai singoli mezzi di prova, e l'art. 64, c. 3, con riferimento alla richiesta di informazioni e di documenti all'amministrazione, prevedono che il giudice possa procedere anche d'ufficio. L'unica eccezione all'attivazione del potere d'ufficio del giudice si riferisce alla prova testimoniale (art. 63, c. 3, c.p.a.). Su questi temi cfr. A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, op. cit., 231 e ss. sui principi generali del processo e 253 e ss. sui principi relativi all'istruttoria.

[203] Già in passato l'ordinaria legittimazione processuale - ancorata come si è visto ad una posizione qualificata e differenziata - è stata mitigata da previsioni ad hoc che hanno stabilito casi straordinari di legittimazione a ricorrere, cioè non collegati alla titolarità di una situazione giuridica soggettiva. Ciò è avvenuto o in presenza di una particolare condizione formale del ricorrente (cfr. art. 9 d.lgs n. 267/2000 e l'art. 130, c. 1., c.p.a.) o per tutelare interessi diffusi (cfr. art. 18, l. n. 349/1986 in materia ambientale e art. 146, c. 12, d.lgs n. 42/2004 sull'autorizzazione paesaggistica) , i quali - in ragione della loro natura indifferenziata - sono inidonei ad assurgere ad interessi legittimi: senza una previsione legislativa ad hoc, dunque, sarebbero rimasti privi di una tutela giurisdizionale. Il quadro legislativo più recente ha offerto ulteriori casi di apertura alla legittimazione a ricorrere. In particolare, a tutela della libertà di impresa, è stato conferita alle associazioni più rappresentative sul territorio la possibilità di agire in giudizio a tutela di interessi di una parte dei soggetti rappresentati o di agire anche al di là degli interessi di categoria a tutela di interessi diffusi (Cfr. art. 4, l. n. 180/2011) . Nella stessa ottica di estensione della legittimazione a ricorrere, vanno inquadrate le disposizioni che hanno conferito ad associazioni e comitati di agire in giudizio per l'efficienza delle pubbliche amministrazioni (Cfr. d.lgs. n. 198/2009 che ha attuato l'art. 4, l. n. 15/2009).

[204] In questo contesto si inserisce la legittimazione ad agire nel processo amministrativo conferita all'Agcm (Cfr. art. 35 d.l. n. 201/2011 che aggiunge un articolo 21-bis alla l. n. 287/1990).

[205] Cfr. gli artt. 121 e ss., c.p.a.

[206] M. Clarich, La quantificazione del danno patrimoniale nel rapporto tra privato e pubblica amministrazione, in Danno e responsabilità, numero speciale, 2010, p. 7 .

[207] M. A. Sandulli, op. ult. cit., p. 70.

[208] Per un inquadramento dei rimedi processuali in materia di appalti pubblici nei quali si inserisce l’azione risarcitoria cfr. G. Fonderico, I poteri del giudice amministrativo sui contratti pubblici, in Dir. proc. amm., 2010, 871 e ss.

[209] Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2006 n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607; IV, 6 luglio 2004 n. 5012; 10 agosto 2004 n. 5500.

[210] Cons. St., sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114.

[211] Cons. St., sez VI, n. 1114/2007, cit.

[212] Si richiama in particolare C. giust Ue, 14 ottobre 2004, C-275/03.

[213] Cfr. Corte Giust. CE, 5 marzo 1996, C- 46 e 48/93in cui, al punto 78, viene riconosciuto che alcuni degli elementi indicati per valutare se vi sia violazione manifesta e grave sono riconducibili alla nozione di colpa nell'ambito degli ordinamenti giuridici nazionali.

[214] C. giust. Ue, Stadt Graz, 30 settembre 2010, C-314/09.

[215] C. giust. Ue, Stadt Graz, cit., punto 39.

[216] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144, cit.

[217] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751.

[218] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751, cit.

[219] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478; Cons. Stato, sez. VI, 24 aprile 2009, n. 1180; 27 aprile 2010, n. 2384; T.A.R. Sicilia, sez. IV, 3 maggio 2008, n. 724; T.A.R. Lazio, sez. I, 7 ottobre 2008, n. 8785; TAR Lazio, sez. II, 7 maggio 2009, n. 4891; T.A.R. Campania, sez. VIII, 10 maggio 2010, n. 3505.

[220] Cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Parma, 22 giugno 2010, n. 310 che richiama Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2009, n. 3829.

[221] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2005, n. 478; T.A.R. Lazio, sez. I, 7 ottobre 2008, n. 8785; T.A.R. Sicilia, sez. IV, 3 maggio 2008, n. 724; T.A.R. Lazio, sez. II, 7 maggio 2009, n. 4891; T.A.R. Campania, 10 maggio 2010, n. 3505.

[222] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004.

[223] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 agosto 2007, n. 4401.

[224] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751, cit.

[225] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3144/2009, cit.

[226] Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2967/2008, cit. (che richiama Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2005, n. 1563; sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478) secondo il quale gli escamotage ai quali ricorre il primo indirizzo per ridurre la percentuale di risarcimento «offrono un rimedio inappagante perché scontano il vizio d’origine del costrutto argomentativo che nasce all’interno della logica indennitaria e non si concilia affatto con il regime della prova nel sistema della responsabilità civile in genere e della p.a. amministrazione in particolare».

[227] Cfr. tra le tante, Cons. St., sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5168 e Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681; cfr. anche Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1193 e Sez. VI, 21 settembre 2010 n. 7004.

[228] Secondo la giurisprudenza il danno curriculare sarebbe, in realtà, un “danno per immagine depotenziata”; in quanto tale non surrogabile matrimonialmente e non agevolmente quantificabile (cfr. Cons. St., n. 2751/2008, cit.). Sul danno curriculare cfr. R. Giovagnoli, La responsabilità della stazione appaltante per la violazione delle regole dell’evidenza pubblica: il problema della quantificazione del danno e la possibilità per l’impresa pretermessa di subentrare nel rapporto contrattuale, in La Responsabilità extra e precontrattuale della p.a., 2009.

[229] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144 già citata, che richiama anche Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751.

[230] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5592.

[231] Cfr. Cons. Stato 21 settembre 2010, n. 7004.

[232] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2384 che richiama anche Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751.

[233] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144, cit.

[234] Cfr. G. Fonderico, op. ult. cit., p. 1114.

[235] Cfr. M. A. Sandulli, op. ult. cit., p. 111.

[236] Cfr. G. Fonderico, op. ult. cit., p. 1114.

[237] Cfr. M. A. Sandulli, op. ult. cit., p. 113-114.

[238] Cfr. G. Fonderico, op. ult. cit., p. 1114 che richiama Corte conti, sez. giur. reg. Molise, 7 febbraio 1996, n. 38; in senso però difforme, Corte conti, sez. giur. reg. Lazio, 12 febbraio 2003, n. 304.

[239] M. Lipari, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, in Osservatorio della giurisprudenza sulla giustizia amministrativa (a cura di M. A. Sandulli e M. Lipari, Foro amm. T.A.R. fasc. 6/2010.

[240] Cfr. M. A. Sandulli, op. ult. cit., p. 116.

[241] Cfr. F. Antolisei, Manuale di Diritto Penale, 1982, ottava edizione, pp. 832 e ss., con riferimento in generale ai reati negli incanti e nelle licitazioni compiuti dai privati ai danni della pubblica amministrazione.

[242] Cfr. F. Antolisei, Manuale di Diritto Penale, cit. p. 832, sul reato di “turbata libertà degli incanti”.

[243] G. Virga, La “nuova” tutela penale del procedimento di scelta del contraente, in LexItalia.it n. 7-8/2010.

[244] Corte dei conti, sez. Lombardia, n. 598/2009

[245] Corte dei conti, sez. Piemonte, n. 35/2011.

[246] Corte dei conti, sez. Abruzzo, n. 23/2011.

[247] Corte dei conti, sez. Abruzzo, n. 122/2009.

[248] Corte dei conti, sez. Puglia, n. 768/2007.

[249] Nel difendere l'orientamento più rigido, tale argomento è ripreso da A. Vetro, Il danno erariale conseguente alla violazione delle norme comunitarie ed interne di evidenza pubblica. I contrasti giurisprudenziali della Corte dei conti sul c.d. “danno alla concorrenza”, in www.lexitalia.it, n. 6/2011.






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