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Articolo di Dottrina



SULLA (IR)RILEVANZA DEL PUBBLICO SCANDALO NEL DELITTO DI INCESTO



NOTA A SENTENZA TRIBUNALE DI ENNA, 7 MARZO 2012, N. 187

CARLO CINQUE

Con la sentenza che si annota il Tribunale di Enna assolve i due imputati dal reato di incesto[1], ritenendo che non si è verificata la condizione obiettiva di punibilità[2] del «pubblico scandalo» alla cui esistenza il legislatore fascista avrebbe subordinato l’opportunità dell’intervento sanzionatorio penale mediando, in tal modo, tra esigenza di tutela dell’ambito familiare e istanze di repressione del rapporto incestuoso.

Come noto dispone l’art. 564 c.p. (Incesto)[3]: «Chiunque, in modo che ne derivi pubblico scandalo, commette incesto con un discendente o un ascendente, o con un affine in linea retta, ovvero con una sorella o un fratello, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. La pena è della reclusione da due a otto anni nel caso di relazione incestuosa».[4]

La norma è inserita nel libro II titolo IX capo II del codice penale ed è la prima delle due disposizioni[5] che il legislatore pone a tutela della morale familiare la cui dignità di bene giuridico è tanto dubbia da far ritenere che il delitto di incesto rientri tra i reati che la dottrina tedesca definisce vaghi o vaganti (c.d. Vage Verbrechen), in quanto privi di una tangibile oggettività giuridica.

Non è un caso, infatti, che ci si è a lungo interrogati sul bene giuridico tutelato dal delitto di incesto a causa della vaghezza e della mutevolezza del concetto di morale familiare, posto che essa muta a seconda del periodo storico e culturale che ogni società è destinata ad attraversare; periodo storico, quello attuale, che è profondamente diverso da quello fascista in cui la morale e il buon costume avevano un’importanza tale da essere considerati come beni da tutelare e in cui il concetto di famiglia, intesa come società naturale nata dalla coniunctio maris et feminae, non era in discussione così come oggi accade tanto che si discute se sia famiglia anche quella costruita al di fuori del matrimonio e da coppie omosessuali[6].

Dell’oggettività giuridica[7] del reato di incesto ebbe ad occuparsi, più di un decennio fa, la Corte Costituzionale[8] le cui considerazioni sono state fatte proprie dalla sentenza in commento. In particolare si è sostenuto che il bene giuridico tutelato sia la famiglia poiché il legislatore, prevedendo l’elemento del «pubblico scandalo» quale condizione obiettiva di punibilità[9], avrebbe voluto trovare un punto di equilibrio tra un’esigenza di tranquillità della vita familiare e un’esigenza di repressione dell’illecito, ponendo, in tal modo, la pax domestica al riparo da possibili indagini dell’autorità; ed ecco che allora il «pubblico scandalo» viene relegato in un angolo, emarginato, quasi obnubilato da un’interpretazione della norma che, a parere di chi scrive, non è condivisibile.

Se, infatti, il bene giuridico tutelato dalla norma è la famiglia il «pubblico scandalo» non può che essere una condizione obiettiva di punibilità[10] che, come tale, nulla toglie e nulla aggiunge al disvalore del fatto, essendo essa prevista soltanto ai fini dell’opportunità della pena[11]. Ma se così è ne discende che la stessa nozione di «pubblico scandalo» può essere interpretata in un solo modo e cioè come «la notorietà obbrobriosa acquistata dalla turpe tresca, e non già il sentimento di ripugnanza che questa suscita»[12], risultando, quindi, svuotato di significato il termine «scandalo» che nella lingua italiana è così definito: «turbamento della sensibilità morale e dell’innocenza altrui, provocato da quanto può offrire o costituire esempio di vizio e di colpa con particolare riferimento alla concezione cattolica del peccato»[13].

Recuperato il corretto significato del termine «scandalo», l’incesto può dirsi consumato quando si sarà verificato nel pubblico un turbamento della sensibilità morale, un senso di ripugnanza verso il turpe gesto che viola l’ordinamento interno della famiglia. Non a caso, infatti, la norma tutela non la famiglia in sé e per sé considerata, bensì la «morale familiare»[14] intesa come ordinamento familiare formato dal complesso di sentimenti, legami e tradizioni costituenti il tessuto connettivo della famiglia medesima; trattasi, dunque, di un sistema normativo mutevole nel tempo tanto da far ritenere applicabile, laddove il mutamento intervenga nell’intervallo tra il momento di commissione del fatto e il momento del giudizio, il principio informatore della disciplina di cui all’art. 2 c.p..

Non basta, però, la lesione dell’ordinamento familiare per ritenere integrato il delitto di incesto poiché la condotta deve essere posta in essere in modo tale da farne derivare il «pubblico scandalo» che non è scevro dalla condotta, ma ad essa appartiene sussistendo un nesso eziologico tra fatto incestuoso e lo scandalo cagionato da quest’ultimo[15].

Non dunque condizione obiettiva di punibilità, bensì elemento (evento) costitutivo[16] del fatto di reato[17]: è questa l’essenza del «pubblico scandalo».

Del resto è la legge stessa che ci dice che la condotta deve essere tenuta in modo tale che ne derivi pubblico scandalo, con la conseguenza che la congiunzione carnale o gli atti sessuali tra congiunti non sono sufficienti ad integrare l’illecito, occorrendo altresì che l’azione sia volta a cagionare un sentimento di ripugnanza nei terzi, sempreché tale sentire appartenga ancora alla collettività e non sia mutato nel tempo.

Questo nuovo elemento costitutivo contribuisce, quindi, a colorare ulteriormente il disvalore del fatto per il quale non è sufficiente che sia violato l’ordinamento familiare interno, essendo altresì necessario che sia lesa la moralità pubblica e, quindi, l’immagine esteriore della famiglia.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto tutelare tout court la famiglia non si comprende bene per quali motivi subordinare l’opportunità dell’intervento sanzionatorio al verificarsi di una condizione ulteriore che, come tale, non è detto che si verifichi; in altre parole sarebbe stato sufficiente sanzionare la condotta di incesto in quanto tale senza ricorrere al necessario accadimento di un evento ulteriore.



[1] Il termine deriva dal latino incestus da in e castus «non casto». È la congiunzione carnale tra persone di sesso diverso, legate da vincoli di parentela o di affinità, che costituiscono impedimento al matrimonio.

Etnografia. Nei gruppi umani la nozione d’incesto è relativa all’organizzazione sociale e si modifica quindi a mano a mano che il gruppo, dallo stato di clan ad abitudini collettive, si sviluppa verso lo stato della famiglia patriarcale di abitudini più individualistiche, sia dal lato della proprietà sia da quello sessuale, in quanto l’uomo sperimenta e vuole assicurarsi il vantaggio economico della proprietà della donna. Nell’interno del clan è incesto accoppiarsi con coloro che secondo le leggi claniche avrebbero potuto essere i propri genitori o fratelli. Questa norma, che restringe oltremodo le possibilità anche legittime d’accoppiamento e costringe l’individuo a cercare la propria moglie fuori del clan (esogamia, v.), deve essere stata suggerita dalla necessità di assicurare la pace sociale del clan, dove la vita associata di tanti uomini e donne di tutte le età doveva eccitare gli istinti sessuali e aveva quindi bisogno di una remora etico-sociale. Qui va ricercato il motivo principale della proibizione dell’incesto, piuttosto che nell’orrore di versare il sangue del comune antenato totemico (Durkheim) o nell’avversione sessuale verso persone con le quali si è vissuti familiarmente dall’infanzia (Westermarck) o nel rispetto che si deve a individui che come membri del clan sono in qualche modo cosa propria (Frazer), o, meno ancora, nel maggiore eccitamento sessuale che si prova usando con estranei (W. J. Thomas), in Enc. it., ed. Treccani, voce Incesto, Roma, 1933, in http://www.treccani.it/enciclopedia/incesto_(Enciclopedia-Italiana)/.

[2] Ex multis sul tema P.P. EMANUELE, Controversie dottrinali e distorsioni giurisprudenziali in tema di condizioni obiettive di punibilità, in Ind. Pen., 2004, 3, 1139; V. MORMANDO, L’evoluzione storico-dommatica delle condizioni obiettive di punibilità, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1996, 3, 610. Con particolare riferimento al delitto di incesto cfr. E. ANTONINI ANDREOZZI, La funzione delle condizioni obiettive di punibilità. Applicazione in tema di rapporti tra incesto e violenza carnale presunta, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1984, 4,1278.

[3] Su tale delitto: G.D. Pisapia, Incesto e relazione incestuosa, in Noviss. dig. it., vol. VIII, Utet, Torino, 1968, 501; R. DOLCE, Incesto, in Enc. dir., vol. XX, Giuffrè, Milano, 1970, 973; I. Merzagora, Incesto, in Digesto pen., vol. VI, Utet, Torino, 1992, 326. In argomento, cfr. altresì: F. Romano, L'incesto: è ancora in grado di suscitare pubblico scandalo?, in Giur. merito, 1998, 4, 866; F. GIANNELLI - M.G. MAGLIO, Incesto e relazione incestuosa, in Riv. Pen., 2009, 12, 1351.

[4] Di recente la Corte europea dei diritti umani si è pronunciata sulla legittimità della sanzione penale in tema di incesto, ritenendo che essa non contrasti con l’art. 8 CEDU (Diritto al rispetto della vita privata e familiare) ed anzi risulta ragionevole nella misura in cui essa è «...giustificata da molteplici finalità specifiche, tra cui la salvaguardia della famiglia, l’autodeterminazione e la salute pubblica, poste al centro della convinzione comune che l’incesto debba essere punito in sede penale». Corte europea dei diritti umani, Quinta sezione, Stübing c. Germania, ric. n. 43574/08, sentenza del 12 aprile 2012, in www.cortecostituzionale.it/documenti/.../Bollettino_Cse_201205.pdf.

[5] L’altra è l’art. 565 c.p. (Attentati alla morale familiare col mezzo della stampa periodica) di fatto desueta e (quasi) mai applicata.

[6] Quanto al concetto di famiglia nel diritto penale appare superfluo darne una definizione dal momento che, nello stesso codice, sono presenti fattispecie in cui il termine famiglia è utilizzato sia con riferimento alla famiglia legittima (norme che danno rilievo al profilo matrimoniale) sia alla famiglia di fatto. Paradigmatico in questo senso è il caso dei maltrattamenti in famiglia ex art. 572 c.p. pacificamente applicabile anche alla famiglia non fondata sul matrimonio.

[7] Per un’analisi sull’oggetto giuridico dei reati familiari si veda: G.D. Pisapia - Giul. Pisapia, Famiglia (delitti contro la), in Digesto pen., vol. V, Utet, Torino, 1991, 112.

[8] Corte Cost., 21 novembre 2000, n. 518, in Giur. it., 2001, 5, 995 con nota di F. Biondi, La Corte costituzionale individua il bene giuridico tutelato dal reato di incesto; la sentenza è annotata anche da M. CERASE, Incesto tra affini e ragionevolezza negata, in Giur. cost., 2000, 6, 4058.

[9] In tal senso anche A. Pagliaro, Princìpi di dir. pen., Parte generale, 8ª ed., Milano, 2003, 395, il quale precisa che saremmo in presenza di una condizione estrinseca, poiché «il fatto dedotto in condizione non viene in alcun modo attribuito al reo, ma fa soltanto sorgere l'opportunità di punire un fatto di per sé lesivo». In senso contrario paiono esprimersi G. FIANDACA - E. MUSCO, Diritto penale, Parte speciale, II, tomo I, 3ª ed., Torino, 2011, 331, secondo cui «...l’esigenza di non punire i fatti immorali in sé, ma solo in quanto provocano un turbamento nella sfera sociale, dovrebbe portare a cogliere nel pubblico scandalo un elemento costitutivo del reato di incesto»; nello stesso senso cfr. Questioni fondamentali della parte speciale del diritto penale, a cura di A. Fiorella, I reati contro la famiglia, Torino, 2012, 184.

[10] Sul punto Cass. Pen., 2 febbraio 1951, in Foro it., II, 1951, 191 secondo cui: «Il pubblico scandalo nell’incesto deve ritenersi di natura obiettiva, e non occorre che sia voluto dai colpevoli». Nello stesso senso Cass. Pen., 5 maggio 1905, in Foro it., II, 1905, 339 secondo cui: «A costituire il reato di incesto basta che il pubblico scandalo si sia verificato, anche se i colpevoli non l’abbiano voluto o cagionato con volontaria spudoratezza in pubblico».

[11] Così si esprime P.P. EMANUELE, in op. cit., 1157, «...le condizioni obiettive di punibilità,...(omissis)..., esprimono, sempre e comunque, un interesse qualitativamente disomogeneo e del tutto estraneo rispetto a quello costitutivo dell’oggettività giuridica del reato, limitandosi a riflettere ragioni di pubblica convenienza e opportunità in ordine alla necessità di non punire, per l’appunto, “incondizionatamente”».

[12] La definizione è di S. RANIERI, Manuale di diritto penale, III, Parte speciale, Padova, 1967, 198. Nello stesso senso V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 5ª ed. aggiornata da P. Nuvolone e G.D. Pisapia, vol. VIII, Utet, Torino, 1985, 792, il quale ritiene che basti che lo «spettacolo scandaloso in se stesso sia dato al pubblico» (corsivo originale).

[13] G. DEVOTO - G.C. OLI, Il dizionario della lingua italiana, Firenze, 1990, 1705.

[14] Sul punto si vedano le considerazioni di G. Contento, Morale familiare (delitti contro la), in Enc. giur., vol. XX, Istituto della Enciclopedia italiana, Roma, 1990, 2; cfr. A. CARMONA, Morale familiare (delitti contro la), in Enc. dir., vol. XXVII, Giuffrè, Milano, 1977, 29.

[15] Ritenere che il pubblico scandalo sia un elemento costitutivo piuttosto che una condizione obiettiva di punibilità ex art. 44 c.p., oltre alle note conseguenze in tema di elemento soggettivo del reato, comporta l’utilizzo di una diversa formula terminativa nel caso di assoluzione: nel primo caso il giudice dovrà assolvere gli imputati con la formula terminativa «perché il fatto non sussiste»; mentre nel secondo caso appare opportuno l’utilizzo della formula «perché l’imputato non è punibile per altra ragione» stante l’attuale disposto dell’art. 530 c.p.p..

[16] Sul punto si veda F. ANTOLISEI, Manuale di diritto penale, Parte speciale, I, Milano, 1982, 385.

[17] In questo senso Cass. Pen., 10 febbraio 1939, in Riv. Pen., 1939, 747 secondo cui: «E’ erroneo il ritenere che nel reato di incesto il pubblico scandalo sia una condizione oggettiva di punibilità ai sensi dell’art. 44 c.p. e si risponda perciò dell’evento scandalo, anche se non voluto».






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