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Articolo di Dottrina



AUTOTUTELA E SILENZIO INADEMPIMENTO



Sulla (in)sussistenza del dovere di provvedere in ordine alle istanze di esercizio dei poteri di autotutela

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Novembre della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, Sez. V, 3 ottobre 2012, n. 5199

Attività amministrativa – Obbligo di provvedere in relazione alle istanze di esercizio dei poteri di autotutela – Non sussiste – Ragioni e conseguenze.

Massima

Non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo mediante l'istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela offerto (oggi dall’art. 117 c. p. a.). Il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d’ufficio, essendo rimesso alla più ampia valutazione di merito dell’Amministrazione, e non su istanza di parte e, pertanto, sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non vi è alcun obbligo giuridico di provvedere.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis… ]

4.- L’appello è infondato e va respinto.

Osta infatti all’accoglimento del gravame –sotto il profilo della insussistenza, in capo all’appellante, di una posizione soggettiva qualificata e differenziata, tale da legittimare Itel a presentare una istanza/diffida di revoca e/o di dichiarazione di decadenza dei finanziamenti concessi in via provvisoria alle società beneficiarie in epigrafe indicate, sulla quale la Regione abbia l’obbligo di provvedere in modo esplicito- non solo la estraneità di Itel rispetto al rapporto intercorrente tra l’Amministrazione e i soggetti beneficiari dei finanziamenti, ma anche il fatto che Itel, pur avendone i requisiti, ha deciso di non partecipare alla procedura “PIT 9” diretta alla concessione dei finanziamenti in questione, non bastando la qualità di concorrente nel medesimo mercato del radiofarmaco e nel medesimo contesto territoriale perché possa ritenersi radicata, in capo alla società, una posizione legittimante, specifica e concreta, tale da porre l’Amministrazione nella condizione di essere obbligata a pronunciarsi in maniera esplicita su una richiesta rivolta a conseguire un intervento in autotutela. Viene in rilievo una posizione simile a quella di un soggetto che, pur potendo essere considerato, in astratto, come “soggetto qualificato”, per non avere partecipato alla procedura di interesse non può utilmente proporre ricorso giurisdizionale avverso gli atti e gli esiti della procedura in questione “per carenza di interesse” (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , V, n. 102 del 2009).

In questa peculiare situazione va ribadita la insussistenza, in capo alla Regione, di un obbligo giuridico di pronunciarsi in maniera esplicita su una “diffida –messa in mora” diretta essenzialmente a ottenere provvedimenti in autotutela, essendo l’attività connessa all’esercizio dell’autotutela (che nella specie dovrebbe concretarsi nel riesame di legittimità di atti e di provvedimenti ai fini della revoca e/o della dichiarazione di decadenza dei finanziamenti già concessi, sia pure in via provvisoria, a Radion) espressione di ampia discrezionalità e, come tale, incoercibile dall’esterno.

Sulla non percorribilità della procedura del silenzio –rifiuto con riferimento a domande dirette a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, è principio giurisprudenziale consolidato –al quale anche questo collegio aderisce- quello per cui “non sussiste alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell'atto amministrativo mediante l'istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela offerto (oggi dall'art. 117 c. p. a.) ; infatti, il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d’ufficio, essendo rimesso alla più ampia valutazione di merito dell’Amministrazione, e non su istanza di parte e, pertanto, sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non vi è alcun obbligo giuridico di provvedere (v. , di recente, Cons. St. , VI, n. 4308 del 2010, ivi rif. , e sez. V n. 6995 del 2011).

In questa prospettiva non pare inutile aggiungere che:

-lo stesso art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, nell’affermare che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico rimette la scelta sull’annullamento a un apprezzamento di natura preventiva affidato alla P. A. ;

-opinare diversamente rispetto a quanto si è detto sopra, ossia seguire la tesi secondo la quale, in presenza di una istanza diretta a sollecitare l’esercizio della potestà di autotutela, l’Amministrazione è obbligata a una pronuncia esplicita sulla istanza medesima, attraverso l’utilizzo dell’istituto del silenzio –rifiuto e dello strumento processuale di cui agli articoli 31 e 117 c. p. a. vorrebbe dire neutralizzare, in pratica, la condizione di inoppugnabilità del provvedimento amministrativo (nella specie, concessivo di finanziamenti a imprese concorrenti) che non sia stato contestato nei modi ed entro i termini di legge, vanificando in questo modo una garanzia di certezza dei rapporti giuridici che vedono coinvolta una P. A. (certezza che è essa stessa un bene irrinunciabile posto a tutela anche dei cittadini), e avvilendo lo stesso principio di economicità dell’ azione amministrativa, che verrebbe posto nel nulla ove si imponesse, a semplice richiesta dell’ interessato, l’obbligo di riesame di provvedimenti restati inoppugnati.

Condivisibilmente la difesa di Sparkle segnala come l’istanza di Itel altro non sia che un inammissibile tentativo di eludere la decadenza dei termini per impugnare i provvedimenti di concessione a terzi di finanziamenti asseritamente distorsivi della concorrenza.

Si consideri inoltre che –come è stato messo in luce nella sentenza appellata- Itel ha già impugnato dinanzi al TAR i provvedimenti regionali di concessione di finanziamenti alle società in epigrafe ma il TAR Lecce, con la citata sentenza n. 1098 del 2010, appellata con ric. n. R. G. 7898/10, pendente, ha dichiarato il ricorso “in parte qua” irricevibile per tardività, cosicché, come correttamente osserva la difesa regionale, il giudice amministrativo è già stato chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della concessione del finanziamento, con la conseguenza che Itel non può pretendere dalla Regione –e la Regione non può ritenersi obbligata a eseguire- un nuovo riesame del procedimento e del provvedimento adottato. Quasi inutile precisare che l’orientamento giurisprudenziale sopra ricordato sulla insussistenza dell’obbligo della P. A. di pronunciarsi in modo esplicito su una istanza del privato diretta a ottenere un provvedimento in via di autotutela si applica non solo nei casi di riesame di atti divenuti inoppugnabili per l’inutile decorso del termine di decadenza, ma anche quando l’istanza rivolta all’esercizio del potere di autotutela ha a oggetto un precedente provvedimento già impugnato davanti al giudice, e “sub judice” al momento della istanza.

Infine, come rilevato dal TAR, “la legittimazione riconosciuta (dal TAR di Lecce con la sentenza n. 1098/10) nulla ha a che vedere con la vicenda in esame, che attiene invece essenzialmente alla sussistenza o meno di un obbligo di riscontro da parte della Pubblica Amministrazione in relazione ad una istanza diffida”.

Per tutte le suesposte considerazioni l’appello va respinto, non senza avere aggiunto però che la circostanza che Itel abbia chiesto alla Regione, contestualmente alla revoca/decadenza del finanziamento provvisorio, la conclusione del procedimento previsto dalla normativa, statale e regionale, che disciplina l’erogazione dei finanziamenti in questione, non sposta i termini del problema circa ipotetici inadempimenti della Regione che possano essere fatti valere nell’ambito di un giudizio diretto contro l’inerzia, tenuto conto che dall’esame della “diffida e messa in mora” emerge con evidenza:

-che Itel ha preso le mosse dalla già avvenuta erogazione di finanziamenti a Radion (e difatti l’art. 10 del regolamento reg. n. 11 del 2005 prevede la erogazione di quote in seguito alla concessione di contributi anche solo in via provvisoria), e

-che la richiesta di revoca e/o di decadenza (in una parola, l’istanza di intervento in autotutela) acquista nel contesto una valenza assolutamente centrale.

[…Omissis… ].

Il commento

La pronuncia in rassegna consente di svolgere qualche riflessione sul tema dell’autotutela, in specie per quanto attiene alla (in)sussistenza dell’obbligo di provvedere in relazione all’istanza formulata da un privato per vedere l’amministrazione esercitare i suddetti poteri di secondo grado, con quanto ne discende (non configurandosi un’inerzia in senso tecnico) in punto di non percorribilità della procedura del silenzio inadempimento di cui agli artt. 31 e 117 del Codice del processo amministrativo: detto altrimenti, in relazione al potere di autotutela può parlarsi (ed è uno dei pochi casi in cui ciò sia ancora oggi ammesso) di discrezionalità nel se adottare il provvedimento di accoglimento o rigetto di un’istanza. Profilo, quest’ultimo, che accomunerebbe l’autotutela decisoria e quella esecutiva: anche laddove si tratti di dare coattivamente corso ad una pretesa (rimasta inadempiuta) fondata su un precedente provvedimento di amministrazione attiva, la p.a. può scegliere se servirsi degli strumenti di esecuzione amministrativa (nei limiti oggi stabiliti dall’art. 21-ter della l. 241 del 1990) ovvero invocare – come devono fare i comuni cittadini atteso il generale divieto di farsi giustizia da sé che li riguarda – l’intervento di un giudice. Ma la migliore dottrina ha chiarito che “se l’autotutela è, per definizione, il potere dell’interessato di tutelare da sé il suo interesse, è da escludere che l’annullamento d’ufficio sia espressione di autotutela” e che “il discorso non cambia per la revoca, la conferma e gli altri atti di secondo grado” [CORSO, Autotutela (dir. amm.), Diz. Dir. Pubbl., a cura di CASSESE, Torino, 2006, 609 e ss., spec. 610-611]. Ed infatti: siccome l’interesse tutelato nella specie non è un interesse proprio della p.a. ma l’interesse pubblico attribuitole in cura dalla legge, “l’annullamento d’ufficio è espressione dello stesso potere che è stato esercitato nel passato”, e tale discorso risulta valido a maggior ragione nella revoca, atteso che in essa manca “quella valutazione [ulteriore, n.d.s.] di validità-invalidità, legittimità-illegittimità dell’atto oggetto di riesame che è essenziale nell’annullamento d’ufficio” (ID., loc. ult. cit.). Il parallelismo – operato in termini magistrali da Cammeo (Corso di diritto amministrativo, Padova, 1914, III rist., 1992, 1443 e ss.) – tra l’accertamento del giudice e quello (circa l’invalidità del provvedimento di primo grado) condotto dalla p.a. non è proponibile per la revoca, dove si prescinde, per l’appunto, da ogni questione circa la legittimità o illegittimità del provvedimento riesaminato. A ben vedere, peraltro, il suddetto accostamento è stato efficacemente confutato pure con riferimento all’annullamento d’ufficio, in quanto, come più sopra si notava guardando all’alterità dell’interesse curato, in questa fattispecie “il compito affidato alla pubblica amministrazione non è di risolvere il conflitto (come è per il giudice, n.d.s.), bensì di garantire il risultato dell’azione amministrativa nonostante il conflitto” (FALCON, Esecutorietà ed esecuzione dell’atto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., VI, Torino, 1991, 140 e ss., spec. 147, corsivi dell’Autore).

...omissis...






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