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Articolo di Dottrina



VIZI FORMALI E MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO



Sulla possibilità di considerare il vizio della motivazione come puramente formale e sui limiti di integrabilità in corso di causa della motivazione.

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Novembre della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 ottobre 2012, n. 5257.

Processo amministrativo – Integrazione in giudizio della motivazione – Limiti.

Provvedimento amministrativo – Motivazione del provvedimento – Ratio.

Provvedimento amministrativo – Motivazione del provvedimento – Carenza – Conseguenze.

Provvedimento amministrativo – Motivazione del provvedimento – Vizio – Natura.

Pianificazione urbanistica – Provvedimenti impugnabili – Individuazione.

Processo amministrativo – Liquidazione delle spese di giudizio – Criteri direttivi del potere giudiziale.

Massime

1.Il divieto di integrazione giudiziale della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione. E’ il caso degli atti di natura vincolata di cui all’art. 21-octies della L. n. 241/1990 e s.m.i. nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, oppure quello concernente la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale.

2.Ai sensi dell’art. 3 comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241, l’atto amministrativo deve recare l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l'adozione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. In conseguenza sussiste il difetto di motivazione solo quando non è in assoluto possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall'Autorità emanante ed appaiano indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.

3.L’obbligo per l’Autorità emanante di motivare il provvedimento amministrativo non può ritenersi violato qualora, anche a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta.

4.L'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi va inquadrato, senza formalismi, nel contesto complessivo del procedimento, nell’ambito del quale si devono collocare, logicamente e giuridicamente, tutti i presupposti - intesi come fatti storici – che hanno presidiato l’attività procedimentale e che erano comunque storicamente conosciuti dall’interessato nell' ambito di un rapporto di causa-effetto.

5.Il difetto di motivazione, pur restando sempre e comunque un vizio di legittimità sul piano formale, per sua natura costituisce lo strumento tipico per l'analisi funzionale del provvedimento. Sicché, nell'ottica sostanziale sull'azione amministrativa, detto vizio ha rilievo quando - menomando in concreto i diritti del cittadino ad un comprensibile esercizio dell’azione amministrativa - costituisce un indizio sintomaticamente rivelatore del mancato rispetto dei canoni di imparzialità e di trasparenza, di logica, di coerenza interna e di razionalità; ovvero appaia diretto a nascondere un errore nella valutazione dei presupposti del provvedimento.

6.Nel procedimento di formazione della pianificazione del territorio sono dotati di rilevanza esterna, e come tali sono autonomamente impugnabili, solamente le deliberazioni di adozione e di approvazione dei piani e non, invece, l'atto con il quale il Comune controdeduce alle osservazioni dei privati. Ciò perché si tratta di atti privi di un autonomo contenuto provvedimentale, che assolvono ad una mera funzione ad un tempo consultiva e propositiva.

7.In ordine alle spese di giudizio liquidate sulla base di un criterio equitativo, il giudice di primo grado è infatti titolare di un proprio potere discrezionale, per valutare ogni elemento al fine di emettere la statuizione relativa, senza peraltro essere tenuto a indicarne le specifiche ragioni, purché siano rispettate le regole della soccombenza.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis… ]

____ 2.§. Devono dapprima essere esaminate le eccezioni preliminari introdotte nei due appelli dall’appellato.

____ 2.§.1. Con una specifica eccezione posta dall’appellato riguardo al ricorso n. 9599/2011 della Regione Toscana, si lamenta l’inammissibilità dell’atto di appello per difetto di legittimazione e carenza di interesse: la notifica alla Regione Toscana era stata effettuata per mero tuziorismo, e questa, non essendosi costituita in prime cure, era rimasta del tutto estranea al giudizio.

Inoltre la stessa Regione non avrebbe alcun interesse concreto ed attuale alla conservazione degli atti impugnati. La Cassazione avrebbe escluso la sufficienza di un interesse alla “corretta interpretazione” di una norma per l’impugnazione di una sentenza (Cass., sez. I° n. 14574/2010).

L’assunto non ha pregio.

Il diritto di difesa dei propri interessi giuridicamente rilevanti, in sede giurisdizionale, è una facoltà riconosciuta anche alle Amministrazioni pubbliche, per cui è evidente che la Regione, cui è stata commesso dalla Costituzione l’esercizio di potestà legislativa e di competenza amministrativa in materia di governo del territorio, è titolare di un preciso interesse giuridicamente tutelato ad una corretta interpretazione delle proprie norme, come del resto dimostra la sua legittimazione a difendere le proprie leggi anche avanti al Giudice delle leggi.

Del tutto inconferente è quindi il principio della Cassazione invocato dall’appellato, in quanto, nel caso in esame, l’appellante Regione Toscana non è un “quisque de populo” che rivendica una generica “corretta interpretazione” della legge, ma il titolare della funzione legislativa che pretende un’applicazione delle proprie norme sistematicamente coerenti con gli interessi generali istituzionalmente perseguiti dalla sua legislazione.

Contrariamente a quanto vorrebbe l’appellato, si tratta di un interesse immateriale, ma di notevole spessore ed entità giuridica, in quanto diretto alla salvaguardia di una funzione costituzionalmente garantita, appartenente al nucleo essenziale delle competenze fondamentali delle Regioni.

L’appello della Regione Toscana è dunque pienamente ammissibile.

____ 2.§.2. Con una specifica eccezione contro l’appello n. 9724/2011 del Comune di Massa, il Sig. Raschi lamenta l’inammissibilità dell’atto di appello che si risolverebbe in un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento, in violazione del relativo divieto.

L’assunto non ha pregio.

Certamente, sul piano teorico, il divieto di integrazione postuma della motivazione, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, rappresenta un presidio essenziale dell’onere stesso di motivazione dei provvedimenti, ma tale fattispecie è del tutto estranea al caso di un'amministrazione che appelli una sentenza che la vede soccombente solo in relazione ad un’interpretazione di principio di una normativa, della quale l’Amministrazione contesta in radice l’esattezza, in quanto ciò non si risolve né in un ampliamento, né in un’integrazione sostanziale delle ragioni poste a base dello specifico provvedimento annullato in prime cure.

Del resto il divieto di integrazione giudiziale della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto la giurisprudenza ha già avuto modo di specificare che, a ben vedere, non sempre i chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione. E’ il caso degli atti di natura vincolata di cui all’art. 21-octies della L. n.241/1990 e s.m.i. nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto (cfr . Consiglio Stato, sez. VI, 24 novembre 2010, n. 8218), oppure quello concernente la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 03 marzo 2010, n. 1241).

Nel caso di specie, poi, come sarà evidente in seguito, non solo il diniego impugnato era comunque un atto a carattere vincolato, ma soprattutto il provvedimento impugnato risultava puntualmente motivato (ma sul punto vedi infra).

____ 2.§.3. Infine con l’ultima memoria di replica depositata presentata solo contro il ricorso del Comune di Massa e non su quello della Regione, l’appellato ha chiesto che sia dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione “da parte delle amministrazioni appellanti”, in quanto, nelle more, è scaduto il termine triennale di vigenza delle misure di salvaguardia del Piano Strutturale e non è stato ancora adottato il Regolamento Urbanistico.

L’eccezione è comunque infondata, perché il sopravvenire di eventi ulteriori non priva le amministrazioni appellanti del loro interesse e del loro diritto alla verifica giudiziale del loro precedente operato ritenuto illegittimo dal TAR .

Inoltre qui sussiste l’interesse delle appellanti alla decisione sul loro ricorso anche in relazione all’istanza risarcitoria disattesa in primo grado e ripresentata in questa sede con il ricorso incidentale.

____3.§. Per ciò che concerne il merito degli appelli, con il secondo motivo dell’appello del Comune di Massa e, con l’unico motivo sostanziale dell’appello la Regione Toscana, si introduce una censura sostanzialmente identica che conseguentemente può essere esaminata unitariamente.

Entrambe le Amministrazioni appellanti lamentano l’erroneità dell’annullamento dell’articolo 150 comma 4° lett. e) del P.S., il quale prevede la sospensione del piano di recupero delle strutture alberghiere fino all’approvazione del regolamento urbanistico e comunque per un periodo massimo di tre anni dall’approvazione della disciplina di piano strutturale. Per il TAR la norma avrebbe introdotto una misura soprassessoria di carattere generale, che, essendo ostativa alla realizzazione anche di interventi coerenti con lo strumento di pianificazione, si sarebbe risolta in un generalizzato ed indiscriminato blocco dell’attività edilizia, in violazione dell’articolo 12, comma 3 del d.p.r. n. 380/2001 e dell’articolo 61 L.R.Toscana n. 1/2005.

Al contrario l’appellante Regione Toscana sottolinea che il giudice di primo grado, facendo riferimento a “prescrizioni di zona” e “localizzazione di previsioni edificatorie”, ha, del tutto erroneamente, impostato la sua decisione basandosi su concetti e principi generali inerenti ai contenuti urbanistici dei vecchi piani regolatori e alle relative le misure di salvaguardia.

Al contrario, la Regione Toscana, titolare di competenze legislative ed amministrative in materia urbanistica ai sensi degli articoli 117 e 118 Cost., seguendo l’elaborazione dottrinale del c.d. “modello duale”, aveva diversamente disciplinato la materia, prima con la legge regionale n. 5/1995 e poi successivamente con la legge regionale n.1/2005, distinguendo tra:

-- una “dimensione pianificatoria” del territorio, rappresentata dalle “invarianti”, vale a dire scelte tendenzialmente stabili condensate nel “Piano Strutturale (P.S.), strumento che esprime le indicazioni strategiche, gli obiettivi ed i criteri;

-- una “dimensione operativa” cui riservare le cogenti prescrizioni di conformazione del territorio riservate al “Regolamento Urbanistico”(R.U.) .

La regione Toscana, con la legge regionale n.1/2005, disciplina in conseguenza, sotto lo stesso nomen iuris di “misure di salvaguardia”, due istituti differenti:

-- la salvaguardia di cui all’art. 61 -- norma speculare all’articolo 12 del testo unico n.380/2001 in materia edilizia --concerne, in coerenza con la detta norma statale, la sospensione di ogni determinazione degli interventi edilizi “in contrasto con lo strumento della pianificazione territoriale e degli atti di governo adottati” sino all’efficacia dello strumento della pianificazione territoriale o dell’atto di governo del territorio e comunque non oltre tre anni dalla data del relativo provvedimento di adozione. In sostanza, l’articolo 61 tutela la potestà pianificatoria dell’ente in sede di Regolamento Urbanistico, onde evitare nelle more la realizzazione di interventi pregiudizievoli con gli indirizzi strategici di sviluppo del territorio;

-- le misure di cui all’art. 53 lett. h) concernono la salvaguardia dei contenuti tipici della pianificazione comunale del Piano strutturale, per una durata non superiore a tre anni, e comunque sino all'approvazione o all'adeguamento del regolamento urbanistico.

In tale scia interpretativa, il Comune di Massa con il suo atto d’appello n. 9724/2011 afferma che:

-- la misura di salvaguardia posta dall’art. 150 del Piano Strutturale era volta a preservare gli obiettivi prioritari posti dalla pianificazione, come prescritto dall’articolo 77 delle NTA dello stesso Piano Strutturale.

In conseguenza la sospensione in autotutela delle previsioni del cosiddetto “piano degli alberghi” sarebbe stata un atto giuridicamente necessitato.

Per il Comune, l’art. 7 comma 6° lett. b) delle NTA del PRG (approvato delibera C.C. n. 47/2008) che, originariamente, era stato introdotto per promuovere il settore turistico alberghiero, era stata invece speculativamente utilizzata dagli operatori per chiedere la trasformazione in abitazioni delle strutture turistico-alberghiere, ai sensi dell’articolo 27 della legge regionale 23 marzo 2000 n. 42.

Di qui la necessità di adottare misure soprassessorie -- sulle domande di permesso di costruire e sulla d.i.a. -- fino all’approvazione del P.S. ai sensi dell’articolo 61 della legge regionale 1/2005 ovvero comunque non oltre tre anni dall’adozione del piano strutturale, e non “sine die” come erroneamente affermato dal TAR.

L’accoglimento di istanze come quella del Raschi si sarebbe dunque posta in diretto contrasto con il Piano Strutturale in quanto avrebbe vanificato il tentativo dell’amministrazione di promuovere e sollecitare il recupero e la riutilizzazione degli alberghi esistenti.

Il TAR, travisando la normativa regionale, avrebbe affermato che qui sarebbe mancato “…il riferimento a prescrizioni di zona adottate e non ancora vigenti, rispetto alle quali va confrontato il progetto proposto dal ricorrente, secondo quanto prevedono l’art. 12, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 61 della L.R. Toscana n. 1/2005”

L’erroneità della decisione concerne il fatto che il piano strutturale, per sua natura, non può avere prescrizioni conformative e cioè “discipline specifiche di zona”, e che l’articolo 61 prevede misure di salvaguardia dirette ad assicurare che gli indirizzi non siano del tutto vanificati dalla compromissione dell’assetto territoriale che il pianificatore intende realizzare nel corso dell’approvazione del piano strutturale e nella successiva fase pianificatoria costituita dal piano operativo ex articolo 53 comma 2,lettera h).

Erroneamente quindi il Tar avrebbe affermato la sussistenza di un generale ed indiscriminato blocco dell’attività edilizia, in quanto sarebbero stati sospesi solo gli interventi in diretto contrasto con l’espressa previsione del piano strutturale di cui all’articolo 77 co.1° delle NTA.

In difetto di tale salvaguardia la pianificazione urbanistica si sarebbe ridotta ad un mero “flatus vocis”. Con il P.S: si sarebbe perseguito prioritariamente lo sviluppo sostenibile della città e del territorio, imponendo a tal fine procedure di preventiva valutazione degli effetti dell’utilizzo delle risorse territoriali ambientali, mentre tali valutazioni erano non del tutto mancate nelle previsioni del PRG relativamente al settore turistico alberghiero.

L’assunto merita di essere complessivamente condiviso.

Ai sensi dell’art. 52 della L.R. Toscana 3-1-2005 n. 1, come visto, la pianificazione territoriale è ripartita sul c.d. “”piano strutturale” e regolamento urbanistico di cui all’art. 56.

Il Piano Strutturale- P.S. (ex art. 53 L.R. cit) individua:

-- “la struttura identitaria del territorio comunale”;

-- “le invarianti strutturali” cioè le risorse, i beni …. da sottoporre a tutela al fine di garantire lo sviluppo sostenibile (ex art. 4 L.R. cit);

-- i “principi del governo del territorio”;

-- i criteri per l'utilizzazione delle risorse essenziali dei sistemi territoriali e funzionali;

--“la disciplina della valorizzazione del paesaggio e le disposizioni di dettaglio per la tutela dell'ambiente, dei beni paesaggistici e dei beni culturali;

-- le aree e gli immobili dichiarati di notevole interesse pubblico ai sensi dell'articolo 32, comma 1;

-- la strategia dello sviluppo territoriale comunale;

-- gli indirizzi “per la programmazione del governo del territorio” ;

-- le dimensioni massime sostenibili degli insediamenti;

-- i “criteri di individuazione” delle aree degradate.

Il “Regolamento Urbanistico-R.U.” (ex art. 55 L.R. cit.), invece, disciplina in concreto l'attività urbanistica ed edilizia per l'intero territorio comunale con riferimento:

-- alla gestione degli insediamenti esistenti;

-- alle “trasformazioni degli assetti insediativi, infrastrutturali ed edilizi del territorio” posti nel perimetro aggiornato dei centri abitati;

-- alla “disciplina dell'utilizzazione, del recupero e della riqualificazione del patrimonio urbanistico ed edilizio esistente, compresa la tutela e la valorizzazione degli edifici e dei manufatti di valore storico e artistico”;

-- alle “aree all'interno del perimetro dei centri abitati nelle quali è permessa l'edificazione di completamento o di ampliamento degli edifici esistenti”;

-- alle aree destinate alle opere di urbanizzazione primaria e secondaria nel rispetto degli standard di cui all'articolo 53, comma 2, lettera c)”;

-- alla “disciplina del territorio rurale ai sensi del titolo IV, capo III”;

-- alle “aree e gli ambiti sui quali perseguire prioritariamente la riqualificazione insediativa”.

In particolare, in base alla predetta normativa, il regolamento urbanistico “individua e definisce:

a) gli interventi di addizione agli insediamenti esistenti consentiti anche all'esterno del perimetro dei centri abitati;

b) gli ambiti interessati da interventi di riorganizzazione del tessuto urbanistico;

c) gli interventi che, in ragione della loro complessità e rilevanza, si attuano mediante i piani di cui al presente titolo, capo IV, sezione I;

d) le aree destinate all'attuazione delle politiche di settore del comune;

e) le infrastrutture da realizzare e le relative aree;

f) il programma di intervento per l'abbattimento delle barriere architettoniche ed urbanistiche, contenente il censimento delle barriere architettoniche nell'ambito urbano e la determinazione degli interventi necessari al loro superamento, per garantire un'adeguata fruibilità delle strutture di uso pubblico e degli spazi comuni delle città;

g) la individuazione dei beni sottoposti a vincolo ai fini espropriativi ai sensi degli articoli 9 e 10 del decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità);

h) la disciplina della perequazione di cui all'articolo 60.

5. Le previsioni di cui al comma 4 ed i conseguenti vincoli preordinati alla espropriazione sono dimensionati sulla base del quadro previsionale strategico per i cinque anni successivi alla loro approvazione; perdono efficacia nel caso in cui, alla scadenza del quinquennio dall'approvazione del regolamento o dalla modifica che li contempla, non siano stati approvati i conseguenti piani attuativi o progetti esecutivi.

6. Nei casi in cui il regolamento urbanistico preveda la possibilità di piani attuativi di iniziativa privata, la perdita di efficacia di cui al comma 5 si verifica allorché entro cinque anni non sia stata stipulata la relativa convenzione ovvero i proponenti non abbiano formato un valido atto unilaterale d'obbligo a favore del comune.

La diffusa ricognizione della normativa consente, dunque, di aderire alla tesi delle Amministrazioni appellanti per cui mentre il c.d. “piano strutturale” dell’articolo 53, non ha assolutamente alcuna natura conformativa ed temporale, ma contiene un quadro conoscitivo del territorio e degli indirizzi programmatici di riferimento, è solo con lo strumento di cui all’art. 55 che, al contrario, viene fatto luogo alla pianificazione concretamente operativa ai fini dell’edificazione e dei connessi interventi. Per questo solo il “regolamento urbanistico”, dà luogo ad una disciplina concreta del territorio con una capacità prescrittiva temporalmente limitata (cfr. 5 co. cit.)

Pertanto, come esattamente affermato dalle appellanti, nell’ordinamento toscano la natura programmatorie e di indirizzo delle previsioni strutturali implicano che la verifica della legittimità del regolamento urbanistico debba essere posta in termini di coerenza sostanziale e non di stretta conformità.

In coerenza con il complessivo quadro normativo, legittimamente, ai sensi dell’art. 53 II co. h), il Piano Strutturale del Comune di Massa, all’art.150, conteneva le misure di salvaguardia, di durata non superiore a tre anni, da rispettare sino all'approvazione o all'adeguamento del regolamento urbanistico.

Al riguardo si deve incidentalmente osservare che, sul piano sistematico ed ermeneutico, non può condividersi l’affermata dicotomia delle misure di salvaguardia di cui all’art. 53 lett. h) e dell’art. 61 della L.R. n.1/2005, in quanto, sul piano logico-giuridico, le due disposizioni perseguono finalità ontologicamente identiche e quindi concernono una fattispecie sostanzialmente unica, ancorché trovi applicazione in situazioni e momenti procedimentalmente diversi.

Come è evidente dal rimando del terzo co. dell’art. 61 della cit. L.R. n.1, le misure di salvaguardia concernono la “pianificazione territoriale” nonché l’ ” atto di governo”, e quindi si applicano a tutti gli atti ricompresi nell’art. 52 della predetta L.R. (“piano strutturale”, “regolamento urbanistico” , “piani complessi di intervento”, “piani attuativi”).

Si tratta in altri termini del tipico strumento di cui all'art. 12 comma 3, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, diretto ad assicurare che, nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione, le richieste dei privati fondate su una pianificazione ritenuta non più attuale, finiscano per alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, per pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale.

Tali finalità naturalmente sussistono identicamente anche in caso di richieste di interventi realizzabili senza alcun titolo abilitativo (come nel caso della d.i.a. di cui al precedente art. 22 e degli interventi non riconducibili all'elenco di cui agli artt. 10 e 6), che devono comunque essere conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 26 luglio 2012 n. 4254).

E ciò è dimostrato proprio nel caso in esame.

Le esigenze addotte dal Comune di Massa appaiono ragionevolmente ancorate alle necessità del recupero sul piano turistico ed occupazionale del patrimonio ricettivo presente sul territorio. Pertanto anche sotto i profili sintomatici dell’eccesso di potere, del tutto logicamente l’Amministrazione tenta la ricucitura “del tessuto urbano del capoluogo articolato sulla difficile relazione edilizio-urbanistica tra il centro storico realmente abitato e la zona a mare” di cui agli artt. 77 ed 84 del P.S. .

Contrariamente a quanto vorrebbe l’appellato nella sua memoria, la sola esigenza di lasciare le “bocce ferme” appare da sola sufficiente a giustificare il diniego.

Inoltre l’art. 150 della NTA del PS di Massa non dava affatto luogo ad un indiscriminato “blocco” dell’attività edilizia, in quanto -- come del resto ricordato dall’appellato sia pure al solo fine di rilevare una pretesa intrinseca contraddittorietà della norma --, oltre agli interventi conservativi dell’esistente, consentiva, ove previsto, nuove edificazioni e ristrutturazioni urbanistiche in terreni non ancora costruiti, inibendo, nelle more, solamente la sottrazione del patrimonio alberghiero all’attività turistico-ricettiva.

Di qui l’erroneità sul punto della decisione, che dunque merita di essere cassata.

____4.§. In conseguenza delle considerazioni di cui sopra deve essere accolto anche il primo motivo dell’appello del Comune di Massa.

Con tale mezzo si contesta il capo della sentenza con la quale il TAR toscano ha affermato l’illegittimità, per difetto di motivazione, del provvedimento, che, essendo fondato su un generico rinvio all’articolo 150, non consentirebbe di individuare la previsione ostativa all’intervento tra le molte contenute nella suddetta norma

Al contrario per il comune appellante, la comunicazione del 20 maggio 2009 precisava che l’intervento proposto sarebbe risultato in contrasto con i contenuti del piano strutturale adottato con la delibera C.C. n.32 del 2009, ai sensi dell’articolo 150 “Misure di salvaguardia del P.S.” . Perciò il richiamo alla previsione regolamentare ed in particolare alla sua durata per un triennio “.. o fino all’approvazione della prevista variante riguardante le strutture ricettive alberghiere, anticipatrice del R.U.” consentiva di individuare perfettamente il ritenuto contrasto con la pianificazione in itinere del mutamento di destinazione d’uso da struttura alberghiera a residenza. Per il Comune, dopo la presentazione della domanda di cambio di destinazione, l’interessato era sempre stato informato dell’approvazione che aveva portato alla sospensione del cosiddetto “Piano degli alberghi”, come del resto dimostra l’osservazione al Piano Strutturale del 21 luglio 2009 con cui l’interessato contestava le previsioni ostative dell’intervento, con ciò dimostrando de facto l’esaustività della motivazione.

D’altra parte, per il Comune, la giurisprudenza in relazione al principio di cui all’articolo 3, terzo comma della legge n. 241/1990 avrebbe sempre affermato la possibilità di motivare per relationem un provvedimento. Il TAR toscano non avrebbe in conseguenza apprezzato correttamente le risultanze probatorie acquisite agli atti. In ogni caso il difetto di motivazione è un vizio di forma e non un vizio sostanziale e quindi non conduce necessariamente all’annullamento nel caso in cui l’interesse pubblico sia in ogni caso stato soddisfatto.

L’assunto è fondato.

Come è generalmente noto, ai sensi dell'art. 3 comma 1, l. 7 agosto 1990 n. 241 l'atto amministrativo deve recare l'indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l'adozione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. In conseguenza sussiste il difetto di motivazione solo quando non è in assoluto possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall'Autorità emanante ed appaiano indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.

Peraltro l'obbligo per l'Autorità emanante di motivare il provvedimento amministrativo che adotta non può ritenersi violato qualora, anche a prescindere dal tenore letterale dell'atto finale, i documenti dell'istruttoria offrano comunque elementi sufficienti e univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni e l'iter motivazionale posti a sostegno della determinazione assunta (cfr. Consiglio di Stato sez. V 31 marzo 2012 n. 1907).

Contrariamente a quanto la visione estremamente formalistica del TAR mostra di ritenere, si deve affermare che l'obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi va inquadrato, senza formalismi, nel contesto complessivo del procedimento, nell’ambito del quale si devono collocare, logicamente e giuridicamente, tutti i presupposti - intesi come fatti storici – che hanno presidiato l’attività procedimentale e che erano comunque storicamente conosciuti dall’interessato nell' ambito di un rapporto di causa-effetto.

Il difetto di motivazione, pur restando sempre e comunque un vizio di legittimità sul piano formale, per sua natura costituisce lo strumento tipico per l'analisi funzionale del provvedimento, secondo l'antico insegnamento della giurisprudenza precedente la L. n.241/1990 che, nell'ambito della tradizionale tripartizione consacrata nell'art. 26 del T.U. Cd.S. 26 giugno 1924, n. 1054 (e poi riconfermata dall'art. 2 della legge TAR 6 dicembre 1971, n. 1034), aveva via via costruito il difetto di motivazione quale tipico elemento sintomatico dell'eccesso di potere (come risulta dagli stessi atti parlamentari della L. n. 241).

Il difetto di motivazione quindi nell'ottica sostanziale sull'azione amministrativa, ha rilievo quando -- menomando in concreto i diritti del cittadino ad un comprensibile esercizio dell’azione amministrativa -- costituisce un indizio sintomaticamente rivelatore del mancato rispetto dei canoni di imparzialità e di trasparenza, di logica, di coerenza interna e di razionalità; ovvero appaia diretto a nascondere un errore nella valutazione dei presupposti del provvedimento.

Nel caso, in primo luogo il provvedimento di applicazione delle misure di salvaguardia costituisce un atto a carattere vincolato che quindi non avrebbe potuto avere un contenuto diverso, come dimostrato in questa sede dall’Amministrazione .

In secondo luogo le precedenti comunicazioni all’interessato, e l’inequivocabile riferimento alla prevista variante per le strutture ricettive, dimostrano come in concreto qui non era ravvisabile alcun concreto profilo di sviamento

In definitiva il motivo va dunque accolto.

____ 5.§. Per ciò che concerne poi le restanti censure del Comune di Massa si osserva quanto segue.

____ 5.§.1 L’accoglimento dei motivi che precedono comporta in conseguenza l’accoglimento anche del terzo motivo d’appello del Comune di Massa con cui si lamenta che erroneamente il Tar avrebbe annullato la delibera di approvazione del piano strutturale per illegittimità derivata come denunciato con i secondi motivi aggiunti.

Essendo gli atti impugnati con il ricorso introduttivo, esenti dalle mende erroneamente riscontrate dal TAR è evidente in conseguenza la legittimità anche dell’approvazione del Piano Strutturale.

____5.§.2. In seguito all’annullamento della sentenza, deve essere dichiarato invece improcedibile il quarto motivo con cui il Comune di Massa lamentava, in via subordinata, la violazione dell’articolo 112 del codice di procedura civile, relativa al principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato per l’erroneità della pronuncia caducatoria dell’intero articolo 150 e non solo del comma 4° lett. e, che avrebbe indotto gli operatori a ritenere del tutto venute meno, per effetto della sentenza impugnata, le misure di salvaguardia al piano strutturale.

____6.§. In coerenza con quanto sopra, deve poi comunque essere respinto l’appello incidentale improprio ai sensi dell’art. 96, 3° co. .

____6.§.1. Con il primo motivo si lamenta l’erroneità della declaratoria dell’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti -- diretti avverso la delibera consiliare 54 del 28 ottobre 2010 con cui erano state respinte le osservazioni presentate sul piano adottato sul rilievo per cui tale delibera integrava un atto interno insuscettibile ex se di produrre una lesione alla sua sfera giuridica, invece riconducibile solo all’adozione o all’approvazione del piano.

L’assunto è infondato.

Come la giurisprudenza ha più volte sottolineato, nel procedimento di formazione della pianificazione del territorio sono dotati di rilevanza esterna, e come tali sono autonomamente impugnabili, solamente le deliberazioni di adozione e di approvazione dei piani e non, invece, l'atto con il quale il Comune controdeduce alle osservazioni dei privati. Ciò perché si tratta di atti privi di un autonomo contenuto provvedimentale, che assolvono ad una mera funzione ad un tempo consultiva e propositiva (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV 08 agosto 2008 n. 3922; Consiglio di Stato sez. VI 17 febbraio 2012 n. 854I; Consiglio Stato sez. IV 06 maggio 2003 n. 2386).

Il rigetto delle osservazioni – che costituiscono una forma di collaborazione e consultazione dei privati -- presentate nell’ambito del processo di formazione del piano 'in itinere' ha dunque un rilievo meramente endoprocedimentale ed istruttorio, in ragione del fatto che le relative determinazioni restano assorbite nell’atto finale. In sede di delibera di approvazione del piano stesso, non è in assoluto inibito al Consiglio Comunale di orientarsi in senso opposto alla sua precedente manifestazione.

Di qui l’esattezza sul punto della decisione gravata.

____6.§.2. Con il secondo motivo si lamenta che, pur non essendo sufficiente l’evidente erroneità ed illegittimità di un atto a fondare una richiesta risarcitoria, già in primo grado sarebbero stati sussistenti i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria ovvero:

-- la colpa dell’amministrazione;

-- il nesso di casualità, tra provvedimenti illegittimo ed il danno procurato;

-- il danno ingiusto, valutabile nella differenza tra la proposta del 2 ottobre 2008 di acquisto dell’intero compendio immobiliare fatta dell’Imprese Edile di Barbieri di Sabbioneta per € 3.200.000 (oltre ad ulteriori € 120.000 qualora fosse stato possibile utilizzare altri locali sottotetto) e quella di soli € 1.750.000,00 fatta successivamente al verificarsi della crisi che affliggerebbe oggi il mercato immobiliare, e facendo salvi gli ulteriori danni dal sopravvenire di una nuova previsione pianificatoria.

In ogni caso, sostiene l’appellante incidentale, erroneamente il Tar ha posto a carico della ricorrente le conseguenze lesive dell’illegittimità dei provvedimenti sulla base del rilievo per cui il ricorrente aveva ottenuto l’autorizzazione ai fini del vincolo idrogeologico solo in data 2 maggio 2011 (cioè quando la proposto non era più efficace), vale a dire in un momento in cui la conclusione del contratto sarebbe stata preclusa comunque anche qualora il comune non avesse assunto il provvedimento di salvaguardia impugnato. Il TAR non si sarebbe accorto che il provvedimento di sospensione del termine per il perfezionamento della d.i.a. aveva impedito il verificarsi della condizione risolutiva, determinando il ritardo al rilascio delle autorizzazioni.

L’assunto va respinto.

In primo luogo si osserva che la riscontrata legittimità in linea di principio dell’art. 150 delle NTA allegate al P.S. del Comune di Massa, e dei conseguenti provvedimenti adottati dal Comune fa venire del tutto meno il principale requisito della tutela risarcitoria, vale a dire l’antigiuridicità del nocumento.

A prescindere dal venir meno dell’indispensabile requisito dell’ingiustizia del danno, si deve comunque rilevare che ha ragione il Comune quando afferma che l’interessato non aveva tempestivamente fornito gli atti richiesti dal Comune (elaborati grafici, relazioni tecniche, nulla osta ai fini del vincolo idrogeologico, ecc.) nel periodo precedente alla vigenza del c.d. Piano degli Alberghi. In conseguenza, la d.i.a. presentata era quindi rimasta comunque incompleta, e quindi inefficace, al momento della delibera del 4. luglio 2008 n.47 di sospensione dell’art. 7 della variante parziale al PRG che consentiva i cambi di destinazione fino all’approvazione del P.S. .

Deve dunque concordarsi con il TAR quando rileva che la proposta d’acquisto -- condizionata all’approvazione del progetto presentato e all’ottenimento di tutte le autorizzazioni prescritte per legge -- risultava sottoscritta in data 2/10/2008 con validità sino al 31/12/2009, per cui comunque non era più efficace – e quindi inconferente -- al momento dell’ottenimento dell’autorizzazione ai fini del vincolo idrogeologico.

In presenza di un legittimo provvedimento di salvaguardia, adottato in attesa del consolidamento degli atti di programmazione, deve pertanto negarsi la fondatezza di ogni pretesa risarcitoria.

Nei casi in cui il privato con l’ordinaria diligenza può del tutto evitare l’applicazione della sopravvenuta normativa più restrittiva, deve privilegiarsi l’azione dell’Amministrazione che persegue un interesse pubblico generale, concreto ed attuale alla tutela del territorio e dei valori che insistono su di esso (ambiente, paesaggio, salute, sicurezza, beni storici e culturali), che appaiono prevalenti rispetto a quelli contrapposti dei privati e del comportamento del privato (arg. ex Consiglio di Stato sez. IV 27 novembre 2010 n. 8291).

In conclusione qui i danni appaiono addebitabili anche all’inerzia dell’interessato.

In ogni caso, essendo sono stati legittimamente adottati sia l’art. 150 delle NTA, sia il conseguente provvedimento soprassessorio, la richiesta di risarcimento deve essere respinta, per la carenza del requisito dell’antigiuridicità del danno, come già anticipato.

____6.§.3. Deve essere parimenti respinto il terzo motivo con cui si lamenta l’iniquità sostanziale dell’integrale compensazione delle spese di giudizio.

A prescindere da ogni cosa, circa le spese di giudizio liquidate sulla base di un criterio equitativo, il giudice di primo grado è infatti titolare di un proprio potere discrezionale, per valutare ogni elemento al fine di emettere la statuizione relativa, senza peraltro essere tenuto a indicarne le specifiche ragioni, purché siano rispettate le regole della soccombenza (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 16 marzo 2011 , n. 1645; Consiglio Stato , sez. IV, 02 marzo 2011 , n. 1335; ecc. ).

____7.§. In conseguenza delle considerazioni che precedono gli appelli, n.9509/2011 della Regione Toscana ed il n. 9724/2011 del Comune di Massa, sono dunque fondati e, per l’effetto deve essere pronunciato l’annullamento della decisione impugnata, e l’integrale conferma degli atti impugnati.

Deve invece essere respinto il ricorso incidentale dell’appellato.

[…Omissis… ]

Commento

Il Consiglio di Stato si pronuncia sul divieto di integrazione in corso di causa della motivazione del provvedimento amministrativo. Ma i dicta del Collegio non sono pienamente comprensibili se non alla luce di una disamina della complessa vicenda di fatto. Che quindi si passa a sintetizzare.

Tizio, proprietario di un albergo, aveva presentato al Comune di stabilimento una d.i.a. avente ad oggetto la demolizione e la ricostruzione del predetto immobile con annesso cambiamento della destinazione d’uso da struttura ricettiva a complesso abitativo composto da undici miniappartamenti. Il Comune richiedeva l’integrazione della documentazione presentata a corredo della d.i.a.: integrazione alla quale il privato provvedeva solo dopo undici mesi (tale profilo, come diremo, è valorizzato dal Collegio onde escludere la risarcibilità del danno asseritamente subito dal dichiarante). Nel frattempo, l’amministrazione comunale sospendeva la variante al P.R.G. che consentiva il recupero delle strutture alberghiere, in vista dell’adozione (avvenuta un mese dopo l’integrazione documentale da parte del dichiarante) del Piano strutturale e delle relative misure di salvaguardia. Sulla base dell’asserita incompatibilità dell’intervento a farsi (variazione della destinazione d’uso) con la nuova strumentazione adottata, il Comune provvedeva infatti all’emanazione delle misure di salvaguardia previste dalla normativa regionale (e modellate sulla falsariga di quelle previste dall’art. 12 del Testo Unico dell’Edilizia): le suddette misure, come ricorda il Consiglio di Stato, hanno la funzione “di assicurare che, nelle more del procedimento di approvazione degli strumenti di pianificazione, le richieste dei privati fondate su una pianificazione ritenuta non più attuale, finiscano per alterare profondamente la situazione di fatto e, di conseguenza, pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale”.

Il suddetto provvedimento veniva impugnato dall’interessato, mentre nelle more del giudizio di primo grado il Piano strutturale veniva approvato in via definitiva, e quindi a sua volta gravato attraverso motivi aggiunti.

Il Tar adìto accoglieva le suddette impugnative, per l’effetto annullando: l’atto con cui era stato dichiarato il contrasto degli interventi oggetto di d.i.a. con il Piano strutturale (adottato ma all’epoca non ancora approvato); l’art. 150 delle disposizioni di piano relative alle misure di salvaguardia; (in accoglimento del ricorso per motivi aggiunti) la delibera di approvazione del Piano strutturale.

...omissis...






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