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Articolo di Dottrina



DOCUMENTI



Sulla competenza a provvedere in ordine alla distruzione del materiale di cui all'art. 240 c.p.p.

Gianmichele PAVONE

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Dicembre della Rivista cartacea NelDiritto

Corte di Cassazione, Sez. III Penale, 26 settembre 2012 (dep. 04.10.2012), n. 38753

Processo penale – Documenti – Illegali – Distruzione.

Processo penale – Giudice per le indagini preliminari – Competenza funzionale.

Massime

La competenza a provvedere sulle istanze del pubblico ministero in ordine alla distruzione del materiale indicato nell'art. 240 c.p.p. e, quindi, dei documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni, spetta al giudice per le indagini preliminari.

Le notizie comunicate al pubblico ministero sul possesso di disponibilità estere acquisite dall'amministrazione finanziaria non possono essere distrutte nel corso del procedimento penale se non vi è prova dell'illiceità delle modalità di acquisizione.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

Va premessa la ricorribilita in cassazione del provvedimento, trattandosi di ordinanza emessa in procedimento camerale, soggetta per previsione di legge a tale rimedio (cfr. art. 127 c.p.p., comma 7, richiamato dall'art. 240 c.p.p., comma 4).

La competenza a provvedere sulle istanze del pubblico ministero in ordine alla distruzione del materiale indicato nell'art. 240 c.p.p., e quindi anche dei documenti formati attraverso la raccolta illegale di informazioni spetta per legge al giudice delle indagini preliminari, come dispone testualmente la norma stessa.

Ciò posto, è opportuno rilevare che all'udienza dibattimentale del 23.11.2011 il difensore del M. aveva formulato due richieste, una principale e una subordinata. Con la prima aveva chiesto che fosse "avviata la procedura di distruzione dei documenti contrassegnati dai numeri 18 e 19 fase, dibatt. nonchè del verbale basato sugli stessi documenti". "In subordine" aveva chiesto "l'espunzione dal fascicolo del dibattimento dei fogli da 3 a 38".

Il giudice monocratico aveva accolto integralmente la richiesta subordinata rilevando che i fogli dal n. 3 al 38.....dovevano essere espunti dal fascicolo e restituiti al PM e aveva provveduto in tal senso nella parte dispositiva. Quanto alla documentazione di cui ai foll. 18 e 19 (oggetto della richiesta principale della difesa) aveva ritenuto fondata l'eccezione di inutilizzabilità e aveva disposto che il PM procedesse alla distruzione delle pagine 18 e 19.

Ebbene, contrariamente a quanto denunciato dal ricorrente, il GIP non è incorso nel vizio di ultrapetizione perchè l'istanza a lui diretta dal Pubblico Ministero in data 26.1.2012 era volta proprio "a dar corso alla procedura di cui all'art. 240 c.p.p.", che prevede una previa valutazione della sussistenza dei presupposti di cui al comma 2 (formazione illegale dei documenti).

Neppure può ritenersi sussistente un contrasto di decisioni perchè dalla lettura dei due provvedimenti si evince che il giudice del dibattimento, a differenza del GIP, non ha provveduto direttamente sull'istanza di distruzione dei documenti, avendo accolto, come si è detto, la richiesta subordinata, ma si è limitato a ritenere fondata l'eccezione di inutilizzabilità (eccezione che logicamente è sempre compresa in quella finalizzata alla distruzione), tant'è che contemporaneamente ha dato incarico al pubblico ministero di procedere in un secondo momento alla distruzione dei documenti.

Se il giudice del dibattimento avesse provveduto direttamente sulla istanza di distruzione vi avrebbe dato anche esecuzione subito dopo alla presenza del pubblico ministero e dei difensori delle parti secondo le particolari formalità previste dall'art. 240 c.p.p., come peraltro rilevato anche dal giudice delle indagini preliminari.

Neppure può ritenersi che l'impugnato provvedimento del GIP sia abnorme.

Come, infatti, questa Suprema Corte ha già affermato "è affetto da abnormità, non soltanto il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto, risulti avulso dall'intero ordinamento processuale ma, altresì, quello che, pur essendo in astratto espressione di un legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti o delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. Si è aggiunto, in dette decisioni, che l'abnormità dell'atto può riguardare tanto il profilo strutturale - quando l'atto si pone al di fuori del sistema normativo - quanto il profilo funzionale - quando esso, pur non ponendosi al di fuori del sistema, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo" (Cass. 10744 del 2012 che richiama anche l'orientamento delle sezioni unite).

Ora, poichè il Tribunale monocratico di Como con l'ordinanza resa all'udienza dibattimentale del 23.11.2011 aveva disposto che il Pubblico Ministero procedesse alla distruzione delle pagine 18 e 19, ordinando di fatto il compimento di una attività non prevista da nessuna norma processuale e considerato altresì che il Pubblico Ministero non vi ha provveduto, ma - come già rilevato – con l'istanza del 26.1.2012 ha ritenuto di investire il magistrato competente, cioè il GIP, è evidente che nessuna stasi processuale si è verificata per effetto dell'ordinanza oggi impugnata per cassazione.

2 - Infondato è anche il secondo motivo nella sua plurima articolazione (inosservanza di norme processuali con riferimento agli artt. 191 e 240 c.p.p., e contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione).

Ed infatti:

a - non vi stata violazione della regola della tassatività dei mezzi di impugnazione perchè il Pubblico Ministero ha proposto l'istanza ex art. 240 c.p.p., e non una impugnazione contro l'ordinanza del tribunale monocratico e il GIP - che per legge è competente a provvedere sulla istanza promossa ex art. 240 c.p.p. - ha deciso la questione sulla base degli atti in suo possesso senza procedere in alcun modo al riesame del provvedimento del Tribunale monocratico (oggetto soltanto di una semplice interpretazione nel contenuto);

b - non sussiste contraddittorietà nè illogicità della motivazione dell'ordinanza del GIP perchè il Tribunale aveva considerato solo il profilo della inutilizzabilità (cfr. ordinanza dibattimentale) non essendo vincolato alla richiesta di avvio della procedura di distruzione contenuta nella richiesta principale avanzata a verbale dalla difesa.

4- Resta invece da esaminare la censura relativa alla violazione della legge processuale (artt. 191 e 240 c.p.p.) con riferimento ai rapporti tra l'acquisizione di documenti avvenuta in uno Stato estero e la successiva acquisizione da parte dell'autorità giudiziaria italiana attraverso i regolari canali della cooperazione internazionale.

Dall'impugnato provvedimento risulta che i fatti all'origine del presente procedimento sono conseguenti alla trasmissione di dati e notizie acquisite presso l'amministrazione fiscale francese attraverso i canali della collaborazione informativa internazionale prevista dalla direttiva n. 77/799CE del Consiglio del 19.12.1977 e della Convenzione contro conto le doppie imposizioni tra Italia e Francia stipulata il 5.10.1989 ratificata con legge 7.1.1992 n. 20.

Dai documenti trasmessi con tale modalità ed in particolare dalle schede di sintesi individuale (fiche) di cui si chiede la distruzione emergeva l'esistenza di disponibilità finanziarie nella titolarità di M.A. presso l'HSBC private Bank di Ginevra di cui si deduceva, nell'ipotesi accusatoria, che le somme oggetto di deposito all'estero fossero provento di redditi sottratti alla imposizione fiscale in Italia in modo tale da integrare il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 4.

Così ricostruita la vicenda, la violazione dell'art. 191 c.p.p., non sussiste perchè dell'impugnato provvedimento non viene esclusa, anzi viene espressamente fatta salva la possibilità di ritenere i documenti inutilizzabili in dibattimento qualora risulti la acquisizione in violazione (cfr. pagg. 4 e 5).

Quanto alla denunciata contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione è opportuno richiamare il principio secondo cui il controllo del giudice di legittimità sui vizi della motivazione attiene pur sempre alla coerenza strutturale della decisione di cui si saggia la oggettiva tenuta sotto il profilo logico argomentativo restando preclusa la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione e l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti (Cass. sez. terza 19.3.2009 n. 12110; Cass. 6.6.06 n. 23528).

Ebbene il percorso argomentativo del giudice del merito esiste ed appare tutt'altro che contraddittorio o illogico in quanto ha considerato esclusivamente la documentazione presente negli atti del fascicolo tralasciando sia gli articoli di stampa sia decisioni di altri giudicanti, osservando sotto quest'ultimo profilo che detti provvedimenti danno per scontata l'illiceità della acquisizione di documenti sulla base di atti che non risultano confluiti nel presente procedimento. E sulla base di tali considerazioni ha ritenuto non raggiunta con certezza la prova della illegalità della raccolta all'estero.

[…Omissis…]


Commento

La pronuncia in commento trae origine dal ricorso proposto da un soggetto imputato del reato di cui all’art. 4, d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’articolo 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), avverso l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Como del 16 febbraio 2012, n. 39, con la quale veniva respinta la richiesta del pubblico ministero di dar corso alla procedura ex art. 240 c.p.p. per la distruzione di due allegati al verbale redatto dalla Guardia di Finanza di Erba (CO).

Si trattava, in particolare, di “schede di sintesi individuale” (c.d. fiche) dalle quali emergeva l'esistenza di disponibilità finanziarie nella titolarità dell’imputato presso l'HSBC Private Bank di Ginevra, consegnate dalle autorità francesi alla Guardia di Finanza e alla magistratura italiana. I documenti in questione componevano la c.d. Lista Falciani dal nome dell’ingegnere informatico Hervé Falciani, ex dipendente della divisione svizzera della banca, presso il quale, nel corso di una perquisizione, vennero sequestrati i dati che lo stesso era riuscito a trafugare accedendo ai database di uno dei colossi bancari più grandi del mondo. Dopo la trasmissione di una rogatoria in Francia nella primavera del 2011, il materiale sintetico è stato recentemente integrato con i cd-rom contenenti nuove informazioni riguardanti i 5.728 clienti dell'HSBC Private Bank i cui nomi erano già stati trasmessi nel 2010 (per una nota critica con riferimento alla sentenza in commento: Conte, Dove sta scritto che la Lista Falciani è illecita?, in Dir. giust., 2012, 842).

Una vicenda analoga si era verificata con la c.d. Lista di Vaduz, relativa a conti correnti di un istituto bancario del Liechtenstein (G.i.p. Trib. Milano, 15 dicembre 2011) e attualmente la giurisprudenza delle Commissioni Tributarie Provinciali non ha raggiunto un’orientamento uniforme sul caso Falciani (si veda, ad esempio: Giorgetti, Scudo fiscale e successivo accertamento: onere o qualità della prova?, in Riv. dott. commercialisti, 2012, 1, 211): sulla base di alcune pronunce, i dati contenuti nella lista sono inutilizzabili a causa del metodo di acquisizione non conforme alle norme (la lista infatti é stata “trafugata” dal tecnico informatico) e non possono avere valenza alcuna, nemmeno indiziaria; altre sanciscono la piena legittimità poiché le categorie proprie del processo penale, secondo cui elementi probatori acquisiti in violazione dei divieti stabiliti dalla legge sono inutilizzabili dal punto di vista processuale, non possono essere pedissequamente trasposte nel giudizio tributario (non c'è alcun diritto del contribuente italiano alla segretezza di un conto bancario estero non dichiarato e l'acquisizione dei dati, comunque, non è avvenuta in violazione di norme italiane, nè tanto meno ad opera dell'amministrazione fiscale italiana).

Nel motivare il rigetto della richiesta ex art. 240 c.p.p., il giudice per le indagini preliminari di Como, dopo aver riconosciuto la propria competenza funzionale a provvedere sull’istanza, riteneva che non vi fosse prova certa dell’illegalità della raccolta dei documenti, osservando che “una eventuale illecita acquisizione all'estero non comporta analoga illiceità della acquisizione dei dati da parte della amministrazione finanziaria italiana attraverso le procedure di cooperazione internazionale”, in applicazione della Direttiva 77/799/CEE del Consiglio, del 19 dicembre 1977 (relativa alla reciproca assistenza fra le autorità competenti degli Stati Membri nel settore delle imposte dirette, che sarà abrogata a decorrere dal 1° gennaio 2013, ai sensi dell’art. 28 della direttiva 2011/16/UE del Consiglio, del 15 febbraio 2011), nonché della Convenzione tra Italia e Francia per evitare le doppie imposizioni sul reddito e sul patrimonio, stipulata il 5 ottobre 1989 e ratificata con l. 7 gennaio 1992, n. 20.

Il ricorso per Cassazione veniva proposto deducendo l'abnormità di provvedimento e l'inosservanza ed erronea applicazione di norme processuali (art. 606, co. 1, lett. c, c.p.p., in relazione agli artt. 191, 568 e 240 c.p.p.), la contraddittorietà, nonché la manifesta illogicità della motivazione, rilevando quanto segue:

- il provvedimento era abnorme e affetto da vizio di ultrapetizione perché in sede dibattimentale il Tribunale di Como aveva già ordinato la distruzione della documentazione di formazione illecita, sicché si era determinato un insanabile contrasto di decisioni e un’irreversibile paralisi della procedura incidentale che tentava di sanare ex post le conseguenze che la decisione del Tribunale aveva prodotto;

- il provvedimento era inficiato da violazione di legge processuale ex artt. 568 e 240 c.p.p., perché già esisteva un provvedimento esecutivo di distruzione emesso dal Tribunale monocratico, per cui il giudice per le indagini preliminari aveva agito come giudice di appello in spregio del principio di tassatività di cui all’art. 568 c.p.p., e dell'art. 240 c.p.p., che non prevede l'appellabilità del provvedimento;

- il giudice interpretava il contenuto dell'ordinanza del Tribunale monocratico come relativa alla inutilizzabilità della documentazione mentre invece il provvedimento aveva disposto la distruzione, con ciò violando gli artt. 191 e 240 c.p.p., e denotando contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione atteso che lo stesso giudice per le indagini preliminari aveva dato atto che al Tribunale monocratico era stata richiesta l'attivazione della procedura prevista per la distruzione dei documenti e che il tribunale aveva disposto la distruzione a cura del pubblico ministero, facendo solo per mero errore materiale riferimento alla categoria della inutilizzabilità;

...omissis...






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