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Articolo di Dottrina



FARMACIE, LIBERTÀ DI IMPRESA E TUTELA DELLA SALUTE



Rimessione alla Corte di Giustizia dell’UE della normativa nazionale che preclude al titolare di una parafarmacia di svolgere attività di vendita dei farmaci di fascia C

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Dicembre della Rivista cartacea NelDiritto

T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 23 ottobre 2012, n. 2491/o

Farmacie – Vendita di farmaci di fascia C (non posti a carico del SSN) – Riserva a favore delle farmacie in pianta organica ed esclusione delle parafarmacie – Principi di libertà di stabilimento, non discriminazione e concorrenza – Contrasto – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’UE.

Farmacie – Vendita di farmaci di fascia C (non posti a carico del SSN) – Titolari di farmacie e parafarmacie – Contrasto con l’art. 15 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’UE.

Farmacie – Vendita di farmaci di fascia C (non posti a carico del SSN) – Titolari di farmacie e parafarmacie – Abuso di posizione dominante – Applicabilità – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia dell’UE.

Massime

1.Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’Art. 267 del TFUE , la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49 ss. TFUE, ostano ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, abilitato ed iscritto al relativo ordine professionale ma non titolare di esercizio commerciale ricompreso nella pianta organica, di poter distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica su “ricetta bianca”, cioè non posti a carico del SSN ed a totale carico del cittadino, stabilendo anche in questo settore un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti farmaceutici ed un contingentamento numerico degli esercizi commerciali insediabili sul territorio nazionale.

2.Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’Art. 267 del TFUE , la questione pregiudiziale se l’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea vada interpretato nel senso che il principio ivi stabilito si applichi senza limiti anche alla professione di farmacista, senza che il rilevo pubblicistico di detta professione giustifichi differenti regimi fra titolari di farmacie e titolari di parafarmacie in ordine alla vendita dei farmaci di cui al superiore punto 1.


3.Va rimessa alla Corte di giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’Art. 267 del TFUE , la questione pregiudiziale se gli artt. 102 e 106 del Trattato istitutivo CE debbano essere interpretati nel senso che il divieto di abuso di posizione dominante va senza limiti applicato alla professione di farmacista, in quanto il farmacista titolare di farmacia tradizionale, vendendo farmaci per effetto di convenzione con il Servizio sanitario nazionale si avvantaggia del divieto per i titolari di parafarmacie di vendere i farmaci di fascia C, senza che ciò trovi valida giustificazione nelle pur indubbie peculiarità della professione farmaceutica dovute all'interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

4. - Orbene, deve innanzitutto rilevarsi che sulle tematiche in ordine alle quali il collegio è chiamato a pronunciarsi − imperniate sull’asserito contrasto della normativa interna con i principi di diritto comunitario − pende già (come per altro segnalato dalla stessa parte ricorrente, la quale ha molto insistito per la disapplicazione delle norme interne da parte del collegio) una questione dinanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee, sollevata dal Tar Milano, terza sezione, con ordinanza n. 896/2012.

Il collegio ritiene di seguire la medesima via già seguita dal Tar lombardo, in quanto le norme comunitarie applicabili alla fattispecie lasciano in astratto un margine interpretativo a discipline interne che regolino la professione di farmacista e la vendita dei medicinali in maniera differente da come viene regolamentata l’attività imprenditoriale in genere; differenze che in genere vengono spiegate (su ciò insiste molto la difesa della Federfarma) richiamando gli innegabili aspetti pubblicistici della professione di cui trattasi e i rilevanti interessi della collettività che in essa sono coinvolti. In una simile situazione, la disapplicazione da parte del giudice nazionale sarebbe operazione imprudente.
Prima di esaminare la questione dell’interpretabilità delle norme del Trattato istitutivo della Comunità europea invocate da parte ricorrente nel senso dalla stessa propugnato, il collegio ricorda che anche sotto il profilo della conformità ai principi di cui alla Carta costituzionale già pende dinanzi alla Corte costituzionale la relativa questione, sollevata dal Tar Reggio Calabria con ordinanza n. 333/2012, già citata).

Il Tar calabrese ha, in particolare, condivisibilmente ritenuto, in un caso analogo a quello oggetto di controversia, di non potere accogliere la domanda volta a ottenere immediatamente l’annullamento del diniego di autorizzazione alla vendita dei farmaci di fascia C da parte di una farmacista titolare di parafarmacia; l’ordinanza ha infatti considerato non meritevole di adesione “il primo motivo di ricorso, che prospetta un’interpretazione estensiva della disposizione di cui all’art. 5 l. n. 254/2006. La norma, assolutamente chiara nella sua portata letterale, non si presta a tale tipo di interpretazione e di conseguente applicazione. E ciò anche in relazione alla normativa recentemente intervenuta, ovvero l’art. 32 d.l. 6.12.2011 n. 201 (convertito, con modificazioni, nella l. 22.12.2011 n. 214) … che conferma il medesimo impianto: le parafarmacie, allo stato della legislazione attuale, non sono abilitate alla vendita di farmaci di fascia C…”.

Il Tar di Reggio Calabria ha poi ritenuto più conveniente per la ricorrente la via della questione di legittimità costituzionale, anziché quella della cosiddetta pregiudiziale europea, sollevando pertanto la questione della conformità a Costituzione del ridetto art. 5, e, segnatamente, del primo comma di detta disposizione, ritenuta contrastante con i precetti di cui agli artt. 3 e 41 Cost., e ciò in quanto la compressione dell’esercizio dell’attività economica delle parafarmacie ed un regime differente rispetto a quello delle farmacie tradizionali non si giustificherebbero sotto il profilo della tutela della salute, posto che a presidio di detto bene di sarebbe comunque il controllo esercitato a monte dal medico che prescrive i farmaci di fascia C.

Nemmeno sotto il profilo del controllo della spesa pubblica i giudici di Reggio Calabria hanno ritenuto giustificabile il regime della cui costituzionalità essi sospettano; l'ordinanza di rimessione ha in proposito osservato che tali farmaci sono "a totale carico del cliente, non gravando dunque sulle finanze pubbliche. Si è al di fuori del concetto di assistenza farmaceutica, pertanto non si ravvisano elementi che possano giustificare un’esclusiva riservata alle farmacie nella vendita di tali medicinali”.

5. - Venendo adesso alla questione pregiudiziale già pendente dinanzi alla Corte di giustizia europea, si ricorda che, dopo approfondita disamina, il Tar lombardo, con la già citata ordinanza n. 896/2012, ha chiesto alla Corte di giustizia comunitaria “Se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza di cui agli articoli 49 ss. TFUE, ostano ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, abilitato ed iscritto al relativo ordine professionale ma non titolare di esercizio commerciale ricompreso nella pianta organica, di poter distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica su “ricetta bianca”, cioè non posti a carico del SSN e a totale carico del cittadino, stabilendo anche in questo settore un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti farmaceutici e un contingentamento numerico degli esercizi commerciali insediabili sul territorio nazionale”.

Il Tar di Milano ha così argomentato in ordine alla necessità di sollevare la questione dinanzi alla Corte europea:
“La disciplina italiana sembra al collegio in contrasto con l’art. 49 TFUE, in quanto idonea a rendere di fatto pressoché impossibile lo stabilimento di un farmacista in Italia che voglia accedere al mercato dei farmaci di fascia C soggetti a prescrizione medica, oltre che a rendere concretamente più difficile lo svolgimento di tale attività economica entro il mercato nazionale. Non sembrano sussistere motivi che possano giustificare una tale restrizione all'esercizio di una libertà economica fondamentale prevista dal TFUE: non vi è alcuna motivazione legata all'obiettivo di ripartire in maniera equilibrata le farmacie nel territorio nazionale e di assicurare in tal modo a tutta la popolazione un accesso adeguato al servizio farmaceutico; non vi è la motivazione di aumentare la sicurezza e la qualità dell'approvvigionamento della popolazione in medicinali; non vi è il rischio derivante da un eccesso di consumo, neppure in termini di ammontare di risorse pubbliche assorbite. Il contingentamento del numero di esercizi farmaceutici sul territorio nazionale abilitati alla vendita dei farmaci di fascia C si traduce, pertanto, nella sproporzionata protezione di reddito degli esercizi esistenti, piuttosto che nel conseguimento di una razionale e soddisfacente distribuzione territoriale degli esercizi di vendita al pubblico dei farmaci. Si impedisce, senza giustificazione di interesse generale, che, attraverso l’erosione delle posizioni di rendita create da una regolamentazione restrittiva, si accresca il grado di concorrenza, restituendo al mercato la sua capacità allocativa e, tramite produzioni più efficienti, si offrano ai cittadini benefici sotto forma di minori prezzi”.

Il collegio non soltanto condivide le argomentazioni sulla base delle quali il Tar lombardo ha sollevato la questione europea – alle quali, per ragioni di economia processuale, rimanda, come sopra richiamate e come sinteticamente esposte nel paragrato VII dell’ordinanza n. 896/2012 – ma ritiene inoltre di doversi rivolgere alla Corte europea con riguardo all’interpretazione di norme del Trattato anche sotto profili ulteriori.
Per completezza, si precisa che la questione che il collegio intende sollevare dinanzi alla Corte di giustizia europea non riguarda la compatibilità del sistema normativo interno che regola la vendita dei farmaci, come sopra delineato, con norme e principi del diritto comunitario; ciò che il collegio intende chiedere alla detta Corte è se alcune norme del Trattato e di altre fonti di diritto comunitario si debbano interpretare nel senso prospettato dall'odierno ricorrente. Un'eventuale risposta affermativa da parte della Corte consentirebbe poi l'accoglimento del ricorso in esame.

A) Oltre agli aspetti squisitamente commerciali dell'interesse sotteso alla presente controversia, va sottolineato un altro profilo, attinente all'esercizio della professione farmaceutica da parte di coloro i quali vi hanno titolo in quanto regolarmente iscritti al relativo ordine professionale, ancorché essi non siano titolari di una farmacia bensì di una parafarmacia.

Nell'ambito del diritto comunitario ai professionisti sono state applicate le medesime regole e i medesimi principi che valgono per i soggetti che esercitano un'attività economica (gli imprenditori). Pertanto, anche le discipline nazionali delle professioni devono ispirarsi ai principi di libera concorrenza e libertà di circolazione dei servizi.

Tuttavia, un’altra norma del diritto comunitario va richiamata quando, come nel caso di specie, si discuta di limitazioni e restrizioni poste all'esercizio delle libere professioni. Si tratta dell’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea, secondo il quale (primo comma) "Ogni individuo ha il diritto… di esercitare una professione liberamente scelta o accettata".

Deve pertanto chiedersi alla Corte di giustizia delle Comunità europee se l’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea vada interpretato nel senso che il principio ivi stabilito si applichi senza limiti anche alla professione di farmacista, nonostante questa presenti indubbie peculiarità in connessione con i rilevanti interessi pubblici che all'esercizio di essa sono collegati, in particolare la tutela della salute, intesa come bene dell'intera collettività, oltre che come diritto del singolo assistito; in altri termini, se detta norma comunitaria sia da ritenere ostativa a differenti regimi cui siano sottoposti i farmacisti titolari di parafarmacie rispetto ai farmacisti titolari di farmacie, traducendosi dette differenziazioni in un ostacolo al libero esercizio dell'attività professionale.

B) Ancora un altro aspetto, sul quale il collegio intende richiamare l'attenzione dei giudici europei, concerne l'interpretazione delle norme del diritto comunitario applicabili alla fattispecie in relazione alla posizione di monopolio di cui godono i farmacisti che operano nell'ambito delle farmacie tradizionali.

Sotto questo profilo, il collegio ritiene di dover chiedere alla Corte di giustizia delle Comunità europee se gli artt. 102 e 106/1 TFUE ostino a una regolamentazione dell'attività dei farmacisti che vieta a una parte di essi la vendita di farmaci dietro presentazione di ricetta medica e senza costi a carico del Servizio sanitario nazionale, così realizzandosi una situazione di sostanziale monopolio in favore dei farmacisti titolari di farmacie tradizionali e a svantaggio dei farmacisti titolari di parafarmacie.

6. - Poiché le questioni pregiudiziali su delineate sono rilevanti ai fini della decisione da rendere sul ricorso in epigrafe, esse vanno sollevate dinnanzi alla Corte di giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, come di seguito formulate:

1) se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49 ss. TFUE, ostano ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, abilitato ed iscritto al relativo ordine professionale ma non titolare di esercizio commerciale ricompreso nella pianta organica, di poter distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica su “ricetta bianca”, cioè non posti a carico del SSN ed a totale carico del cittadino, stabilendo anche in questo settore un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti farmaceutici ed un contingentamento numerico degli esercizi commerciali insediabili sul territorio nazionale;
2) se l’art. 15 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea vada interpretato nel senso che il principio ivi stabilito si applichi senza limiti anche alla professione di farmacista, senza che il rilevo pubblicistico di detta professione giustifichi differenti regimi fra titolari di farmacie e titolari di parafarmacie in ordine alla vendita dei farmaci di cui al superiore punto 1;

2) se gli artt. 102 e 106 del Trattato istitutivo CE debbano essere interpretati nel senso che il divieto di abuso di posizione dominante va senza limiti applicato alla professione di farmacista, in quanto il farmacista titolare di farmacia tradizionale, vendendo farmaci per effetto di convenzione con il Servizio sanitario nazionale si avvantaggia del divieto per i titolari di parafarmacie di vendere i farmaci di fascia C, senza che ciò trovi valida giustificazione nelle pur indubbie peculiarità della professione farmaceutica dovute all'interesse pubblico alla tutela della salute dei cittadini.

[…Omissis…]

Commento

L’ordinanza in rassegna, nel rimettere in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE le questioni di seguito meglio specificate (relative alla libertà di stabilimento e di esercizio delle professioni, nonché all’abuso di posizione dominante), si colloca nel solco di alcuni recenti precedenti (in specie un’analoga ordinanza del Tar Lombardia ed una del Tar Calabria), mentre rimane sullo scenario il fitto processo di riforme che, nel nostro Paese, ha interessato, specie a partire dal 2006, il servizio farmaceutico.

Conviene proprio partire da una breve – ma essenziale – panoramica dei provvedimenti normativi che hanno inteso incidere sul servizio pubblico in esame, decretandone almeno in parte la liberalizzazione.

Come è noto l’esercizio di una farmacia è sottoposta ad un regime contingentato, dovuto – si riteneva, ed in parte ancora si ritiene – alle implicazioni che la conduzione di una simile attività presenta con diritti fondamentali, quali quello alla salute.

E così, a partire dalla l. 468 del 1913, vige, per quanto sia stato oggetto di progressive “aperture” al mercato, il sistema della pianta organica, per cui il numero di farmacie deve essere parametrato alla domanda degli assistiti, onde ad ogni farmacia deve essere assegnata una sede territorialmente delimitata (in tal senso vedi anche le successive ll. 475 del 1968 e 362 del 1991).

Rileva constatare che, in un remoto precedente, la Corte Costituzionale, chiamata a valutare la legittimità costituzionale di una normativa recante la previsione di prezzi d’imperio per la vendita al pubblico di medicinali (cfr. art. 125 del TU delle leggi sanitarie) in relazione all’asserita violazione dell’art. 41 Cost., ha osservato che la ratio di tale disciplina va rinvenuta nell’esigenza di “tutelare il pubblico sia da speculazioni che potrebbero verificarsi in caso di emergenza con la rarefazione dei medicinali, sia da inconvenienti collegati al regime di libera concorrenza, che porterebbe al ribasso dei prezzi e, inevitabilmente, alla preparazione di medicinali con materie prime meno costose e perciò con risultati terapeutici che potrebbero recare nocumento alla salute dei cittadini”. L’attività di preparazione (oggi sempre più rara) e vendita (all’opposto prevalente) dei farmaci, pertanto, non è un’attività economica, nel senso di cui all’art. 41 Cost.: interessanti, tuttavia, sono anche le considerazioni che il Giudice delle leggi svolge, si direbbe, in via subordinata, allorché osserva che “la norma censurata deve ritenersi costituzionale anche se la vendita di medicinali fatta dal farmacista possa riportarsi tra le attività economiche considerate dall’art. 41 della Costituzione”, in quanto “tale disposizione enuncia sul piano costituzionale la libertà economica nella sua fondamentale manifestazione di libertà di iniziativa economica e privata, che si traduce nella possibilità di indirizzare liberamente, secondo le proprie convenienze, la propria attività nel campo economico. A tale libertà la Costituzione pone il limite del pubblico interesse, in quanto l’iniziativa privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale […]. Infine lo stesso legislatore autorizza di stabilire legislativamente programmi e controlli allo scopo di indirizzare e coordinare l’attività economica ai fini sociali. L’iniziativa economica viene così subordinata alle esigenze generali e sociali determinate dalla legge (evidenziazione mia)”.

...omissis...






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