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Articolo di Dottrina



OVERRULING



Sui limiti della tutela dell’affidamento della parte il cui atto sia divenuto inammissibile o precluso a causa di un mutamento di giurisprudenza

Fabio COSSIGNANI

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Civile che sarà inserito nel fascicolo di Dicembre della Rivista cartacea NelDiritto

Corte di Cassazione, Sez. Un., 12 ottobre 2012, n. 17402

Avvocato – Procedimento disciplinare – Delibera di apertura – Ricorso al CNF Ammissibilità – Esclusione.
(R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 50).

Giurisdizione – Overruling in materia processuale – Presenza di atti anticipatori dell’imminente mutamento di giurisprudenza – Ammissibilità della tutela dell’affidamento mediante disapplicazione della nuova interpretazione – Esclusione.
(Cost., art. 101).

Massime

1. Non è ammissibile il ricorso al CNF avverso la delibera del Consiglio dell’ordine che disponga l’apertura del procedimento disciplinare a carico dell’avvocato.

2. In caso di mutamento di giurisprudenza su una questione processuale l’affidamento che la parte abbia avuto sul precedente indirizzo va tutelato ove la svolta sia repentina o comunque non prevedibile.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis...]

Il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze, nell'adunanza del 15 giugno 2010, deliberava di confermare l'apertura del procedimento disciplinare nei confronti dell'Avvocato F.E., già disposta dal Consiglio dell'Ordine di Montepulciano con delibere dei 2007 e del 2008.

L'apertura del procedimento disciplinare si riferiva alle seguenti incolpazioni: a) avere trattenuto e non messo immediatamente a disposizione della propria assistita la somma di complessivi Euro 1.632,17, che la stessa richiedeva in restituzione dell'acconto di pari importo corrisposto, per conto della cliente con assegno di Euro 2.937,60, a titolo di rimborso delle spese legali per l'attività svolta nel procedimento penale iscritto al n. 190/2002 R.G. dinnanzi al Giudice di pace di Montepulciano; b) avere chiesto alla signora P., per l'attività professionale di cui sopra, e dopo la sottoscrizione tra le parti di un accordo transattivo che prevedeva a favore della medesima il rimborso delle spese legali, un compenso superiore a quanto convenuto nella transazione e comunque eccessivo in base alle tariffe professionali applicabili all'attività professionale prestata.

Avverso la delibera di apertura del procedimento, l'Avvocato F. proponeva ricorso al CNF, chiedendone l'annullamento per cinque motivi.

Il CNF, con decisione depositata il 17 luglio 2011, dichiarava inammissibile il ricorso. Pur consapevole dell'orientamento espresso dalle Sezioni Unite di questa Corte nel senso della immediata ricorribilità del provvedimento di apertura del procedimento disciplinare (Cass., S.U., n. 29294 de 2008), il CNF riteneva non convincenti gli argomenti addotti a sostegno della richiamata sentenza.

Per la cassazione di questa decisione F.E. ha proposto ricorso affidato a tre motivi; gli intimati non hanno svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, il ricorrente denuncia violazione del R.D. n. 1578 del 1933, art. 50, rilevando il contrasto della decisione impugnata con la statuizione di queste Sezioni Unite, secondo cui "in tema di procedimento disciplinare a carico di un avvocato, alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 50, onde consentire, nella prospettiva del giusto processo (art. 111 Cost., commi 1 e 2), un più rapido intervento di un giudice terzo e imparziale sulla legittimità dell'avvio dell'anzidetto procedimento, deve ritenersi ammissibile il ricorso al Consiglio nazionale forense avverso la decisione con la quale il locale Consiglio dell'ordine stabilisce d'iniziare il procedimento medesimo" (Cass., S.U., n. 29294 del 2008).

Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta contraddittorietà della motivazione per avere il CNF fatto riferimento a conclusioni del Procuratore Generale che dai verbali del dibattimento disciplinare non risultavano invece formulate.

Con il terzo motivo il ricorrente deduce violazione dell'art. 126 cod. proc. civ., nonchè omessa motivazione circa un fatto controverso e decisivo del giudizio, non consentendo il verbale del dibattimento disciplinare di rilevare le conclusioni riferite nella decisione come assunte dal Procuratore generale, e tuttavia non menzionate nel detto verbale.

Il ricorso è infondato.

Successivamente alla sua proposizione, invero, queste Sezioni Unite hanno affermato, ai sensi dell'art. 363 cod. proc. civ., il diverso principio per cui "l'atto di apertura del procedimento disciplinare disposto dal Consiglio dell'ordine territoriale a carico di un avvocato non costituisce una decisione ai sensi dell'ordinamento professionale forense, bensì un mero atto amministrativo endoprocedimentale, il quale non incide in maniera definitiva sul relativo status professionale e non decide questioni pregiudiziali a garanzia del corretto svolgimento della procedura. Ne consegue che, avendo l'atto di apertura del procedimento il solo scopo di segnarne l'avvio con l'indicazione dei capi di incolpazione, esso non è autonomamente impugnabile davanti al Consiglio nazionale forense; nè a diversa conclusione può giungersi alla luce dell'art. 111 Cost., poichè l'immediato intervento di un giudice terzo si traduce in un inevitabile aggravio dei tempi del procedimento amministrativo davanti al Consiglio dell'ordine territoriale, con lesione anche del principio di cui all'art. 97 Cost. (Cass., S.U., n. 28335 del 2011).

Il Collegio condivide le argomentazioni svolte a sostegno di tale conclusione, che supera il precedente orientamento con l’affermazione di un principio nell'interesse della legge, e a questo intende dare continuità.

Le argomentazioni svolte dal ricorrente sia nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ. sia in sede di discussione orale, non appaiono idonee ad indurre a un diverso convincimento.

Segnatamente, deve escludersi che, nella specie, si versi in una ipotesi in cui possa trovare applicazione la recente giurisprudenza in tema di overruling (Cass., S.U., n. 15144 del 2011).

In proposito, occorre premettere che per overruling deve intendersi il mutamento di giurisprudenza nell'interpretazione di una norma giuridica o di un sistema di norme dal carattere, se non proprio repentino, quantomeno inatteso o privo, comunque, di preventivi segnali anticipatori sul suo manifestarsi; segnali che possono essere quelli di un, pur larvato, dibattito dottrinale o di qualche significativo intervento giurisprudenziale sul tema oggetto di indagine. Se così è, è allora sufficiente rilevare che, nel caso di specie, non vengono in rilievo gli elementi che possono determinare l'emersione dell’esigenza di individuare rimedi atti al fine di evitare che un mutamento di giurisprudenza sulle regole del processo possa vanificare la effettività del diritto di azione e di difesa. Infatti, è qui in discussione la stessa ammissibilità del rimedio impugnatorio in relazione alla quale, lungi dal potersi ritenere esistente un orientamento univoco, tale da fondare il legittimo affidamento dell'interessato alla ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione, si è registrato in passato un orientamento contrario e solo dal 2008 è stata affermata la ricorribilità per cassazione avverso le deliberazioni del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di apertura del procedimento disciplinare;

con la precisazione che in sede di Consiglio Nazionale Forense, come dimostra lo stesso provvedimento impugnato in questa sede, questo secondo orientamento non è stato univocamente praticato.

D'altra parte, non può non rilevarsi che il venir meno della possibilità, per l'avvocato nei cui confronti sia stata deliberata l'apertura del procedimento disciplinare, di proporre un rimedio impugnatorio quale quello rivolto avverso l'atto di apertura del procedimento, non preclude in alcun modo la possibilità di far valere eventuali vizi della medesima deliberazione ove il procedimento si concluda con un provvedimento disciplinare.

In conclusione, avendo il Consiglio Nazionale Forense dichiarato inammissibile il ricorso avverso la deliberazione di apertura del procedimento disciplinare nei confronti dell'odierno ricorrente, ed essendo tale pronuncia conforme al recente approdo di queste Sezioni Unite, condiviso dal Collegio, non è ravvisabile alcuna lesione del diritto di azione e di difesa del ricorrente.

Il ricorso, alla luce di tale nuovo orientamento, deve quindi essere rigettato.

Non vi è luogo a pronunciare sulle spese del presente giudizio.

[…Omissis…]

Commento

Il Consiglio dell’ordine degli avvocati deliberava l’apertura del procedimento disciplinare a carico di un avvocato. Questo proponeva ricorso al CNF avverso la delibera, facendo perno su di un’interpretazione estensiva dell’art. 50 R.d. n. 1578/1933, avallata dalle Sezioni Unite con pronuncia n. 29294 de 2008, la quale aveva ribaltato il precedente orientamento contrario all’ammissibilità di tale ricorso.

Il CNF, tuttavia, rigettava l’impugnazione, ritenendo di non poter secondare il ragionamento delle Sezioni Unite.

Il ritorno all’originaria opzione interpretativa restrittiva, peraltro, veniva legittimata da Cass., sez. un., n. 28335 del 2011, pronunciatasi sul punto nell’interesse della legge ai sensi dell’art. 363 c.p.c.

Prima che venisse depositata quest’ultima decisione, l’avvocato sottoposto al procedimento disciplinare proponeva ricorso per cassazione avverso il provvedimento di inammissibilità del CNF, censurando la contrarietà di questo rispetto al principio espresso dalla Sezioni Unite del 2008. Intervenuto il secondo revirement, il ricorrente chiedeva nelle memorie che venisse applicata alla fattispecie in esame la recente giurisprudenza di legittimità in tema di overruling sulle norme processuali; pertanto, sosteneva la legittimità del ricorso al CNF proposto quando il mutamento di giurisprudenza non era ancora sopravvenuto.

Con il provvedimento intestato, la Corte rigetta il ricorso, in primo luogo, riaffermando l’inammissibilità del ricorso al CNF avverso la delibera di apertura del procedimento disciplinare a carico dell’avvocato e, in secondo luogo, escludendo che l’interpretazione restrittiva sostenuta da Cass. n. 28335/2011 costituisca un overruling processuale comunque inidoneo a pregiudicare l’affidamento della parte sul precedente orientamento. Al riguardo la Corte rileva che, dovendosi intendere per overruling un cambiamento repentino o comunque non preventivabile della giurisprudenza su di una determinata questione processuale, tale fenomeno non ricorre nel caso di specie, in cui l’orientamento overruled era costituito in verità da un singolo arresto delle Sezioni Unite che aveva a sua volta ribaltato un consolidato orientamento contrario (in fine riaffermato). In altri termini, il nuovo mutamento non poteva dirsi imprevedibile, in quanto la questione giuridica dibattuta era oggetto di un non sopito dibattito (quantomeno a livello) giurisprudenziale.

La pronuncia intestata offre l’occasione per ripercorrere alcune delle più importanti decisioni della Corte in materia di overruling.

Cass., 17 giugno 2010, n. 14627, ha deciso in merito alle forme del ricorso per cassazione proposto dal c.t.u. avverso l’ordinanza emessa dal giudice penale in sede di opposizione alla liquidazione del compenso ai sensi dell’art. 170 t.u. spese di giustizia. Nella specie, il ricorrente aveva proposto avverso l’ordinanza ricorso per cassazione nelle forme e nei termini del rito penale, facendo perno sull’orientamento consolidato della Cassazione sul punto. Dopo la proposizione, la S.C. aveva tuttavia mutato orientamento ritenendo che le forme e i termini da osservare dovessero essere quelli del rito civile. Per evitare il pregiudizio al diritto di accesso al giudizio di cassazione, la Corte ha optato per la rimessione in termini della parte che aveva fatto affidamento sull’orientamento che al momento della proposizione del ricorso era ancora consolidato. Per far ciò la Corte ha fornito un’interpretazione estensiva dell’art. 184 bis, applicabile ratione temporis al caso di specie, tale quindi da ricomprendere anche «le situazioni esterne» allo svolgimento del giudizio (come gli atti di introduzione del giudizio di impugnazione) a prescindere da un’espressa istanza di parte (il principio è stato poi ribadito da Cass., 2 luglio 2010, n. 15811; Cass., 20 dicembre 2011, 27857). In merito alla stessa fattispecie Cass., 7 febbraio 2011, n. 3030, ha invece escluso la tutela dell’affidamento del ricorrente, asserendo che questo affidamento fosse da considerarsi colpevole a causa del fatto che, al momento della proposizione del ricorso, la svolta giurisprudenziale era ormai nota agli operatori in quanto pubblicata nel sito web della Corte dedicato alle novità (va ricordato, comunque, che la disposizione di riferimento in materia di rimessione in termini è ora l’art. 153, comma secondo, c.p.c. – introdotto dalla l. n. 69/2009, che ha contestualmente abrogato l’art. 184 bis c.p.c. – caratterizzato, rispetto all’art. 184 bis, da un più ampio ambito di applicazione).

...omissis...






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