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Articolo di Dottrina



SPECIALE RIVISTA GENNAIO 2013



Fecondazione eterologa e diagnosi preimpianto: la Corte EDU

Paolo SPAZIANI

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Civile che sarà inserito nel fascicolo di Gennaio della Rivista cartacea NelDiritto

Questioni attuali in tema di procreazione medicalmente assistita:
fecondazione eterologa e diagnosi preimpianto alla luce della giurisprudenza della Corte EDU

La legge n.40 del 2004, contenente la disciplina della procreazione medicalmente assistita, ha posto per diversi anni all’attenzione del giurista questioni di difficile soluzione, quali, in particolare, quella relativa alla conformità a Costituzione del divieto di fecondazione eterologa e quella relativa all’ammissibilità della diagnosi preimpianto sugli embrioni prodotti in vitro. Tali questioni sono tornate di stretta attualità alla luce delle recenti pronunce rese sui temi evocati dalla Corte Europea dei Diritti Umani, che costituiscono punti di riferimento ineludibili per il giudice nazionale, avuto riguardo alla necessità – nel quadro del sistema integrato delle fonti risultante dalla riforma del titolo V della Costituzione operata con legge cost.n.3 del 2001, nonché dalle sentenze della Corte Cost. n.348 e 349 del 2007 – di interpretare le disposizioni della legge n.40 del 2004 in senso conforme alle norme della Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti Umani e delle libertà fondamentali. Nel presente saggio si esamina, in particolare, la questione se, alla luce degli orientamenti espressi dalla Corte di Strasburgo, il ricorso alla fecondazione eterologa e alla diagnosi preimpianto trovino tutela nelle norme della Convenzione, anche tenendo conto, con specifico riguardo alla diagnosi preimpianto, delle implicazioni derivanti dal prevalso orientamento della giurisprudenza interna volto a riconoscerne l’ammissibilità.

SOMMARIO

1.- Premessa. 2.- La fecondazione eterologa e il divieto di cui all’art.4, comma 3, legge n.40 del 2004. 3.- Il problema della compatibilità del divieto con l’art.8 Convenzione EDU. La decisione della Corte EDU 3 novembre 2011 (S.H. e altro c. Austria) e la sua rilevanza per l’ordinamento italiano. 4.- La diagnosi preimpianto e l’interpretazione costituzionalmente orientata degli artt.13 e 14 della legge n.40 del 2004. 5.- II problema della legittimità costituzionale dell’art.4, comma 1, legge n.40 del 2004. La decisione della Corte EDU 28 agosto 2012 (Costa e Pavan c. Italia).

1.- Premessa.

Le recenti pronunce della Corte Europea dei Diritti Umani hanno fatto tornare di attualità talune questioni in tema di procreazione medicalmente assistita, già oggetto di acceso dibattito in sede di prima applicazione della legge n.40 del 2004, recante la complessiva disciplina della fecondazione artificiale nel nostro ordinamento.

La novità deriva dalla circostanza che, come è noto, le norme contenute nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti Umani e delle libertà fondamentali (Convenzione EDU), in seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione (operata con legge costituzionale n.3 del 2001) ed alla luce della nuova formulazione dell’art.117, comma primo, della nostra carta fondamentale, hanno assunto la natura di regole interposte tra la legge e il parametro costituzionale che sono deputate ad integrare.

In ragione di ciò, le eventuali antinomie tra norme interne e norme convenzionali non sono più regolate dal mero criterio cronologico di raccordo tra le fonti del diritto[1], ma dal diverso criterio gerarchico, in base al quale la prevalenza spetta sempre alla norma della convenzione, con la conseguenza che, sebbene al giudice non sia consentito procedere all’applicazione diretta di quest’ultima, tuttavia egli è tenuto ad interpretare le norme di diritto interno in senso conforme alle norme convenzionali, e, nei casi in cui l’interpretazione conforme non risulti possibile, a sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma interna per violazione del citato parametro costituzionale, come integrato dalla norma convenzionale[2].

Il nuovo sistema dei rapporti tra le norme di legge ordinaria statale e le norme contenute nella Convenzione EDU ha determinato conseguenze rilevanti sulla disciplina della procreazione medicalmente assistita in quanto si è riproposto, sotto nuovi profili, il problema della legittimità costituzionale di taluni divieti e di taluni limiti contenuti nella legge n.40 del 2004, legge che, come è noto, ha costituito il sofferto punto di arrivo di un processo volto a realizzare il non facile compromesso tra posizioni politiche e culturali fondate su diverse, e talora inconciliabili, convinzioni ideologiche, etiche e filosofiche.

Le questioni concernono, in particolare, la legittimità del divieto di fecondazione eterologa posto dall’art.4, comma 3, e la legittimità dei limiti, previsti dall’art.4, comma 1, all’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, avuto riguardo, con specifico riferimento alla seconda questione, non solo alle pronunce dei giudici di Strasburgo, ma anche alle implicazioni derivanti dal prevalso orientamento della giurisprudenza nazionale, volto a riconoscere l’ammissibilità della diagnosi preimpianto.

2. La fecondazione eterologa e il divieto di cui all’art.4, comma 3, legge n.40 del 2004.

Le tecniche di procreazione medicalmente assistita possono essere di tipo omologo o di tipo eterologo.

Si parla di fecondazione omologa quando entrambi i gameti utilizzati per formare l’embrione provengono dalla coppia.

Si parla di fecondazione eterologa quando uno dei due gameti (ovocita femminile o seme maschile) proviene da soggetto esterno alla coppia, e cioè da una donatrice (nel caso di ovocita femminile) o da un donatore (nel caso di seme maschile).

...omissis...


[1] Tale criterio, operante tra le fonti di pari grado e fondato sulla prevalenza della fonte successiva rispetto alla precedente, era stato tradizionalmente ritenuto applicabile dalla Corte Costituzionale ai rapporti tra norme di legge interna e norme della Convenzione Europea dei Diritti Umani, sul presupposto che queste ultime, avendo natura di norme di diritto internazionale pattizio, non trovassero una copertura costituzionale né nell’art.10 Cost. (riferibile esclusivamente alle norme di diritto internazionale consuetudinario) né nell’art.11 Cost., la cui operatività presuppone una limitazione di sovranità nazionale non riscontrabile nella mera attuazione di un trattato (v., per tutte, Corte Cost.22 dicembre 1980 n.188).

[2] Cfr. Corte Cost. 24 ottobre 2007 n.348 e Corte Cost.24 ottobre 2007 n.349, in Gazz. Uff. 31 ottobre 2007 n.42.

Nello stesso senso, successivamente, Corte Cost.26 novembre 2009 n.311, in Gazz. Uff. 2 dicembre 2009 n.48 e Corte Cost.4 dicembre 2009 n.317, in Gazz. Uff. 9 dicembre 2009 n.49.

Il sistema è rimasto inalterato successivamente all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona (1°dicembre 2009) con cui sono stati modificati il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (già trattato istitutivo della Comunità Europea), in quanto la Corte Costituzionale non ritiene, allo stato, che l’avvenuta “comunitarizzazione” della Convenzione EDU – operata mediante il riconoscimento (art.6, par.1, nuova formulazione, del Trattato sull’Unione Europea) dei diritti, delle libertà e dei principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Carta di Nizza) – consenta di ricondurre le norme della Convenzione sotto la copertura dell’art.11 Cost., e di accedere conseguentemente alla possibilità di una loro diretta applicazione da parte del giudice nazionale, con contestuale disapplicazione della norma interna contrastante (cfr. Corte Cost.11 marzo 2011 n.80,. in Gazz. Uff. 16 marzo 2011 n.12; Corte Cost. 7 aprile 2011 n.113, in Gazz. Uff. 13 aprile 2011 n.16; Corte Cost. 22 luglio 2011 n.236, in Gazz. Uff. 27 luglio 2011 n.32).






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