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Articolo di Dottrina



SPECIALE RIVISTA GENNAIO 2013



Aggravante della clandestinità e giudicato di condanna

Gioacchino ROMEO

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Penale che sarà inserito nel fascicolo di Gennaio della Rivista cartacea NelDiritto

Pena imputabile ad aggravante incostituzionale
e sorte del giudicato di condanna

Nello scritto è affrontata la questione della possibilità di eliminare, in sede esecutiva, quella parte di pena che sia stata inflitta, nel giudizio, a seguito della ritenuta sussistenza della cd. aggravante di “clandestinità”, prevista dall’art. 61, comma primo, n. 11-bis, c.p., introdotto dalla legge n. 125 del 2008, una volta dichiarato quest’ultimo illegittimo, con efficacia ex tunc, per effetto della sentenza n. 249 del 2010 della Corte costituzionale.

Al problema la giurisprudenza prevalente di legittimità ha dato risposta affermativa, facendo leva sull’art. 136 Cost. e 30 della legge 11 marzo 1953 n. 87, ma non sono mancate soluzioni di opposto segno, motivate con l’impossibilità di applicare un trattamento in mitius dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, stanti l’espresso disposto dell’art. 2, comma quarto, c.p. e la previsione, non estensibile per analogia, dell’art. 673 c.p.p.

Al di là della questione specifica, per sua stessa natura “ad esaurimento”, il problema ha un rilievo generale giacché interessa molte altre situazioni simili, alcune delle quali qui esaminate, che presto potrebbero affacciarsi al banco giudiziario, con possibili ricadute di ordine sistematico, di portata, allo stato, difficilmente prevedibile.

LA SENTENZA

Corte di Cassazione, Sez. I Penale, 16 ottobre 2012, n. 40464

LA MASSIMA

La parte di pena inflitta con sentenza definitiva e imputabile alla circostanza aggravante dell’avere commesso il fatto trovandosi illegalmente sul territorio nazionale non è suscettibile di esecuzione a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 61, comma primo, n. 11-bis, c.p., che la prevedeva.

(Nella specie, la Corte di cassazione ha rideterminato direttamente la pena eseguibile, avendo il giudice della cognizione indicato nella sentenza in misura precisa il quantum di pena imputabile all’aggravante in questione)

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme

Cass, Pen, sez. I, 27 ottobre 2011, n. 977/2012; 24.2.2012, n. 19631; 27.3.2012, n. 23758; 9.5.2012, n. 26894; 25.5.2012, n. 26899; 12.6.2012, n. 40464 (sentenza in commento); 27.6.2012, n. 28465

Difforme

Cass, Pen, sez. I, 19.1.2012, n. 27640; 21.6.2012, n. 29755

IL TESTO
[...Omissis…]

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza deliberata il 29 luglio 2011 il tribunale monocratico di Verona, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha revocato parzialmente la sentenza emessa dal medesimo Tribunale nei confronti di Kabi Ben Hassane per il fatto di cui all’art. 14 , comma 5-ter d.lgs. n. 286 del 1998, perché non più previsto dalla legge come reato a seguito della sentenza della Corte di giustizia U.E., 28/04/2011, ric. El Dridi; mentre ha respinto la richiesta di eliminazione della parte di pena inflitta al Kabi, in forza del medesimo titolo, per il delitto di cui all’art. 495 cod. pen., da riferire alla circostanza aggravante già prevista dall’art. 61, comma 11- bis cod. pen., (l'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trovava illegalmente sul territorio nazionale), dichiarato costituzionalmente illegittimo con sentenza della Corte cost. n. 249 del 2010.

A ragione della decisione di rigetto che qui interessa, il Tribunale ha addotto che l’art. 673 cod. proc. pen. non prevede tra casi di revoca della sentenza di condanna anche la sopravvenuta abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale di una circostanza aggravante, coerentemente alla disposizione di cui all’art. 2, comma 4, cod. pen., che esclude ogni effetto sulla sentenza di condanna irrevocabile del ius

superveniens non abrogativo della norma incriminatrice.

Tale interpretazione, ha sostenuto il Tribunale, è in sintonia sistematica con l’art. 136 Cost., secondo il quale la norma dichiarata incostituzionale cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione, e con l'art. 30 della legge

Costituzionale n. 87 del 1953 che, al comma quarto, prevede una sola deroga alla regola della irrevocabilità della pronuncia di incostituzionalità nel caso in cui, in applicazione della norma illegittima, sia stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, disponendo la cessazione dell'esecuzione e di tutti gli effetti penali.

Quest’ultima previsione non sarebbe estensibile all'ipotesi in cui, in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale, sia stato irrogato solo un trattamento sanzionatorio più severo o applicata una circostanza aggravante, poiché la detta disposizione costituzionale, sebbene in apparenza di contenuto più ampio rispetto a quello dell’art. 673 cod. proc. pen., userebbe la stessa dizione dell’art. 2, comma secondo, cod. pen. che, parimenti, in caso di intervento abrogativo operato dal legislatore sulla norma incriminatrice (e solo su essa), dispone, nel caso di già intervenuta sentenza di condanna, la cessazione della sua esecuzione e di tutti gli effetti penali. Ne discenderebbe l’evidente intenzione del legislatore costituzionale di parificare la disciplina degli effetti della dichiarata incostituzionalità di norme penali a quella della loro abrogazione per via legislativa nella stessa linea seguita, successivamente, dal nuovo codice di procedura penale con la suddetta norma di cui all’art. 673 cod. proc. pen.

Ne sarebbe ipotizzabile, secondo il Tribunale, un vuoto di disciplina colmabile con l’analogia, da ritenersi impraticabile nell'ambito della disciplina dettata da norme di rango costituzionale, e postulante, comunque, l'applicazione analogica della disposizione di cui all'art. 2 comma quarto, cod. pen. che disciplina il caso simile della successione di legge penale più favorevole, precludendone l'applicazione quando sia stata già pronunciata sentenza irrevocabile.

Ad ulteriore conforto della sua tesi il Tribunale ha, infine, addotto la giurisprudenza di questa Corte di cassazione (sentenza della sezione prima n. 4873 del 1996, e della sezione sesta n. 5762 del 1995), che ha escluso la rilevanza, in sede esecutiva, rispettivamente, della sentenza Corte cost. n. 284 del 1995 dichiarativa della illegittimità dell'art. 53 della legge 24 novembre 1981, n. 689, nella parte in cui non prevedeva l'applicabilità delle sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi ai reati militari, e della sentenza Corte cost. n. 341 del 1994 dichiarativa dell'illegittimità dell'art. 341 cod. pen., nella parte in cui prevedeva come minimo edittale la reclusione per sei mesi.

Avverso la predetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Verona, che censura i due argomenti posti dal giudice dell’esecuzione a fondamento della sua decisione: l'eccezionalità dell'estensione della legge penale più favorevole alle situazioni già coperte da giudicato, desunta dall’art. 2, comma secondo, cod. pen., che la limiterebbe alle sole norme abrogatrici della fattispecie criminosa, e il parallelo tra la detta disposizione e l'analoga disciplina introdotta dall'art. 30, comma quarto della legge costituzionale n. 87 del 1953, per dedurne che l’art. 673 cod. proc. pen., consentirebbe la revoca delle sentenze irrevocabili di condanna solo nel caso di abrogazione della norma incriminatrice per via legislativa o a seguito di pronuncia di incostituzionalità.

Secondo il ricorrente, invece, il principio di intangibilità del giudicato avrebbe subito erosione come dimostrato dalla legge n. 85 del 2006 che ha modificato l’art. 2, comma terzo, cod. pen., disponendo che nel caso di successiva previsione di pena esclusivamente pecuniaria per un dato reato, la condanna a pena detentiva già per esso intervenuta deve essere convertita immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria ai sensi dell’art. 135 cod. pen.

La corrispondenza che esisterebbe tra la disciplina della successione della legge penale più favorevole e gli effetti della pronuncia di incostituzionalità di norme penali non dovrebbe essere intesa in senso rigido, considerata la diversità tra la mera abrogazione o modifica legislativa in materia penale e le pronunce di incostituzionalità che suppongono un contrasto della norma dichiarata illegittima con i principi primari e cardinali dell'ordinamento giuridico, sostanzialmente sancendo che la norma non avrebbe mai dovuto venire ad esistenza.

Aggiunge il ricorrente che non è pertinente al caso in esame la ritenuta inapplicabilità dell'interpretazione analogica in tema di norme costituzionali, essendo in questione l'ambito di operatività della disciplina ordinaria di cui all'art. 673 cod. proc. pen., mentre la pronuncia di incostituzionalità riguarda, nella fattispecie, la norma penale sostanziale di cui all'art. 61, comma primo, n. 11-bis, cod. pen.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è fondato.

Con recentissima sentenza di questa stessa sezione della Corte è stato affermato il principio che gli art. 136 Cost. e 30, commi terzo e quarto, legge n. 87 del 1953 non consentono l’esecuzione della porzione di pena inflitta dal giudice di cognizione in conseguenza dell’applicazione di una circostanza aggravante che sia stata successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima; con la precisazione che spetta al giudice dell’esecuzione il compito di individuare la porzione di pena corrispondente e di dichiararla non eseguibile, previa la sua determinazione ove la sentenza del giudice della cognizione abbia omesso di individuarla specificatamente, ovvero abbia proceduto al bilanciamento tra circostanze (Sez. 1., n. 977 del 27/10/2011, dep. 13/01/2012, Hauohu, Rv. 252062).

Tale tesi si fonda sulla differenza esistente tra l’art. 673 cod. proc. pen. e la legge 87 del 1953, art. 30, comma 4. La prima disposizione, prevedendo che il giudice dell’esecuzione, nel revocare la sentenza di condanna, dichiari che il fatto non è previsto come reato, si riferisce alle sole norme che prevedono un autonomo titolo di reato, ovverosia alle norme che non possono ritenersi solo in senso lato incriminatrici, ma che istituiscono specifiche fattispecie incriminatrici. La stessa interpretazione riduttiva non è imposta invece dalla lettera dell’art. 30, che non circoscrive in alcun modo, né direttamente né indirettamente, il divieto di dare esecuzione alla condanna pronunziata “in applicazione” di una norma penale dichiarata incostituzionale, e che si presta perciò ad essere letto nel senso di impedire anche solamente una parte dell’esecuzione, quella relativa alla porzione di pena che discendeva dall’applicazione della norma poi riconosciuta costituzionalmente illegittima.

Tale interpretazione appare l’unica conforme ai principi di personalità, proporzionalità e rimproverabilità desumibili dall’art. 27 Cost. , che investono la funzione della pena dal momento della sua irrogazione a quello della sua esecuzione, oltre che a quegli stessi precetti costituzionali posti a base della sentenza n. 249 del 2010 (l’art. 3 Cost., che inibisce di istituire discriminazioni irragionevoli; l’art. 25 Cost., comma 2, che prescrive, in modo rigoroso, che un soggetto debba essere sanzionato per le sue condotte tenute e non per le sue qualità personali), ovverosia all’insieme dei principi costituzionali che regolano l’intervento repressivo penale e che impediscono di ritenere costituzionalmente giusta, e perciò eseguibile, anche soltanto una frazione della pena, se essa consegue all’applicazione di una norma contraria a Costituzione.

2. Per le anzidette ragioni, va dichiarata la non eseguibilità della sentenza del Tribunale di Verona, pronunciata in data 15 settembre 2009 e divenuta definitiva il 19 novembre 2009, nei confronti di Kabi Ben Hassane, nella parte in cui ha applicato l’aggravante di cui all’art. 61, comma primo, n. 11 bis cod. pen., dichiarato costituzionalmente illegittimo.

Avendo il giudice della cognizione puntualmente determinato l’aumento della pena applicato per la detta aggravante in due mesi di reclusione, da ridurre di un terzo per il rito abbreviato richiesto, risulta superfluo il rinvio degli atti per nuovo esame al giudice a quo, non potendo questa Corte, ai sensi dell’art 620, comma 1, lett. l), cod. proc. pen. procedere alla eliminazione della frazione di pena di un mese e dieci giorni di reclusione riferibile alla circostanza costituzionalmente caducata.

[...Omissis…]

IL COMMENTO
di

Gioacchino ROMEO

SOMMARIO
1.- Una pertinente domanda. 2.- Una prima risposta della Corte di cassazione. 3.- Una risposta di segno contrario. 4.- Altre conclusioni. 5.- Compiti del giudice dell’esecuzione. 6.- Riflessioni a margine. 7.- Conclusione.

1.- Una pertinente domanda.

È consentita l’esecuzione della porzione di pena inflitta dal giudice della cognizione in conseguenza dell’applicazione di una circostanza aggravante che sia stata dichiarata costituzionalmente illegittima?

Se lo domandava, al termine di una disamina delle difformi opinioni manifestatesi in proposito nella giurisprudenza di legittimità, un provvedimento[1] reso dalla prima sezione penale della Corte di cassazione in uno dei (non molti) casi pervenuti alla cognizione del giudice supremo su ricorsi contro provvedimenti di giudici dell’esecuzione che avevano rigettato altrettante istanze di condannati intese ad ottenere l’esclusione, dalla pena da eseguire, della parte imputabile alla circostanza aggravante prevista dall’art. 61, comma primo, n. 11-bis c.p., dichiarato illegittimo con sentenza 8 luglio 2010 n. 249 della Corte costituzionale[2].

E l’interrogativo era funzionale alla decisione di rimettere il ricorso alle Sezioni unite penali, stante il persistere del contrasto interpretativo cui la questione aveva dato luogo.

Quel ricorso non risulta assegnato alle Sezioni unite e, dato il tempo trascorso dalla data di deposito del provvedimento (20 luglio 2012), è presumibile sia stato restituito alla sezione di provenienza. Se le cose stessero in questi termini, non si comprenderebbe il perché dell’eventuale restituzione, non sembrando ricorrere uno dei casi in cui essa è consentita dall’art. 172 disp. att. c.p.p.

E poiché nel diritto pretorio formatosi su quest’ultima disposizione figurano i casi più disparati, tutti di dilatazione extra ordinem dell’ambito di applicazione dell’istituto, non è agevole formulare ipotesi sulle reali ragioni “pratiche” della restituzione: le più probabili potrebbero individuarsi nel carattere “a esaurimento” della questione (perché relativa all’esecuzione di un numero esiguo di condanne) o nel suo rilievo “minore”, non comportando ricadute gravi sul trattamento sanzionatorio delle persone interessate (per la modesta incidenza di un’aggravante sul “peso complessivo” della condanna). O, infine – in un periodo nel quale le Sezioni unite si stanno confrontando di continuo con la stabilità del giudicato a fronte di sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo e dei loro effetti in sede esecutiva[3] – per evitare ulteriori scossoni interpretativi, nell’una o nell’altra direzione, non opportuni per la tenuta della coerenza complessiva del già fragile assetto “giurisprudenziale” della materia.

...omissis...


[1] Si tratta dell’ordinanza 21 giugno 2012 n. 29755, reperibile in www.italgiure.giustizia.it.

[2] In Cass. pen., 2010, 3741, con commento di Nuzzo.

[3] Il riferimento è soprattutto a Cass., Sez. un. pen., 19 aprile 2012 n. 34472 e 18 ottobre 2012 n. 41694, entrambe in www.penalecontemporaneo.it.






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