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Articolo di Dottrina



SPECIALE RIVISTA GENNAIO 2013



Riedizione della gara per illegittimità dell'esclusione: la Plenaria

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Gennaio della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30

Massima

Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura. La sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara, non viola la par condicio, considerato che detta valutazione interviene allorchè i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti e si inserisce, perciò, in un quadro complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione, anche le linee concretamente seguite da quest’ultima nella loro applicazione. Opera in tal modo, una fitta rete di riferimenti che, da un lato, consentono di assicurare l’omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva, della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri concorrenti già valutati.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

2. Ai fini della risoluzione della questione, va preliminarmente ricordato che lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti della p.a. è soggetto in via generale, tra l’altro, ai principi di continuità delle operazioni e di contestualità delle valutazioni: ciò allo scopo di assicurare al massimo grado l’obiettività ed omogeneità delle determinazioni della stazione appaltante nel rigoroso rispetto della par condicio dei partecipanti.

Va altresì ricordato che relativamente alle procedure incentrate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vale altresì il principio di mantenimento dinanzi alla commissione della segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’esame delle offerte tecniche: ciò allo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo richiesto possa influenzare i componenti della commissione stessa nella formazione dei giudizi tecnici.

Ma d’altra parte non è senza rilevanza il principio di conservazione degli atti giuridici, che trova notoriamente variegata espressione in ambito civilistico e generale dell’ordinamento negli artt. 1419 e segg. cod. civ., e che è riscontrabile in campo amministrativo nei molteplici condizionamenti e limiti imposti prima dalla giurisprudenza e poi esplicitamente dall’art. 21-octiesdella l. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni, riguardo all’annullabilità degli stessi provvedimenti illegittimi.

Nel medesimo senso depone, in secondo luogo, il principio di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa sancito in via generale dall’art. 1, comma 1, della citata l. 7 agosto 1990 n. 241 e, nella specifica materia della contrattualistica pubblica, dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e che trova in qualche misura significativa rispondenza nella regola di ragionevole speditezza dei procedimenti, contemplata dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

3. E’ alla luce di tali presupposti che viene affrontata e risolta in modo contrastante la questione in esame.
Come si è già evidenziato, a proposito delle procedure che si svolgono secondo il criterio del prezzo più basso, la prevalente giurisprudenza è nel senso che l’automaticità della valutazione esclude che la mancata operatività dei principi di continuità e segretezza possa comportare effetti pregiudizievoli in ordine alla obiettività ed omogeneità delle valutazioni compiute (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230; Cons. di Stato, sez. V, 11 aprile 2006, n. 2612; sez. VI, 16 giugno 2005, n. 3174 e numerose sentenze di primo grado).

Viceversa, a proposito delle procedure che si svolgono secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la giurisprudenza prevalente (Cons. di Stato, sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230 cit.; Cons. di Stato, sez. V, 11 maggio 2006, n. 2612, cit.; Cons. di Stato, sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3731; v. anche la giurisprudenza dei tribunali amministrativi regionali) ma non unanime (v. infatti per l’indirizzo contrario Cons. di Stato, sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; Cons. di Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1194; Cons. di Stato, sez. VI, 11 dicembre 1998, n. 1668) è nel senso della necessità della rinnovazione della gara a partire dalla ripresentazione delle offerte. L’alto tasso di discrezionalità che caratterizza tale tipo di procedura postula, secondo il predetto orientamento, che, in particolare, il descritto principio di segretezza venga comunque rispettato e, quindi, recuperato attraverso appunto la ripresentazione delle offerte, onde evitare il rischio di parzialità in favore dell’uno o dell’altro dei concorrenti.

4. L’adunanza plenaria ritiene, invece, che anche relativamente a tali procedure il rinnovo degli atti debba limitarsi alla sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla gara.

4.1. A tale conclusione, peraltro, si perviene non in base ad una valutazione di prevalenza dell’uno o l’altro dei principi ricordati, valutazione che non si sottrae comunque ad una certa opinabilità, bensì alla stregua dei principi di fondo, espressione del “giusto processo”, nella giustizia amministrativa.

Difatti, impongono tale soluzione, da una parte la rilevanza determinante della situazione soggettiva azionata, rilevanza insita nel carattere soggettivo del giudizio amministrativo, ribadito con forza dalla sentenza dell’adunanza plenaria n. 4/2011 (relativa al rapporto fra ricorrente principale e ricorso incidentale), dall’altra, il principio di effettività della relativa tutela.

Invero, non vi è dubbio che la pretesa fatta valere dal ricorrente sia quella di concorrere nella gara cui ha chiesto di partecipare per ottenere la relativa aggiudicazione; ed è altrettanto evidente che tale pretesa non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre coevamente presentate.

Affermare dunque che, viceversa, dopo il giudicato favorevole debba aprirsi una fase di presentazione di nuove offerte sia da parte sua sia da parte degli altri concorrenti, significa mutare l’interesse finale riconosciutogli in sede giurisdizionale in un evanescente interesse strumentale (così l’adunanza plenaria citata) alla partecipazione ad una gara sostanzialmente nuova. Il che non appare all’evidenza aderente al reale portata della pronuncia da lui ottenuta.

4.2. Con tale forte posizione giuridica non appare comparabile il mero rischio della lesione di altri interessi vuoi pubblici vuoi di terzi, pure rilevanti nel giudizio amministrativo.

Ciò vale in particolare per la prospettata alterazione della par condicio dei concorrenti.

Invero, detta valutazione interviene allorchè i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti. Essa si inserisce, perciò, in un quadro complessivo nel quale emergono con compiutezza, unitamente ai criteri di valutazione stabiliti dalla lex specialis ed alle ulteriori specificazioni eventualmente determinate dalla commissione (nei limiti consentiti dall’art. 83 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 cit.), anche le linee concretamente seguite da quest’ultima nella loro applicazione. Opera in tal modo, una fitta rete di riferimenti che, da un lato, consentono di assicurare l’omogeneità della valutazione postuma da parte della stazione appaltante della offerta illegittimamente pretermessa e d’altro lato, in caso di impugnazione, rendono particolarmente stringente il sindacato giurisdizionale di legittimità circa l’effettivo rispetto di tale omogeneità di giudizio e quindi, in definitiva, della par condicio del soggetto precedentemente escluso rispetto agli altri concorrenti già valutati.

D’altro canto la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara, giusta i meccanismi di pubblicizzazione previsti, ora, dall’art. 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e, in passato, dall’art. 91 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e sui quali si è esercitata copiosa giurisprudenza. Sussiste quindi in tale situazione il ben fondato rischio che le nuove proposte siano il frutto non di scelte di carattere meramente imprenditoriale, come le regole del mercato vogliono, ma anche di raffronti con le altre precedenti offerte e che, pertanto, siano volte all’ottenimento dell’aggiudicazione anche a scapito del loro complessivo equilibrio economico. Non per nulla presumibilmente anche per evitare tale pericolo, nell’ordinario svolgimento delle procedure vige la disposizione dell’art. 13 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, secondo cui è fatto divieto di accesso alle offerte fino all’approvazione dell’aggiudicazione.

5. Quanto infine alla soluzione “mediana” suggerita dalla pronuncia di remissione, secondo cui la rinnovazione degli atti potrebbe consistere nella mera chiusura delle buste con le originarie offerte e nel loro successivo esame da parte di una commissione di gara in diversa composizione, l’Adunanza non ritiene di potervi aderire.

Una tale soluzione urta anzitutto contro il disposto dell’art. 84, comma 12, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 per il quale, come è noto, per il rinnovo delle procedure di gara “…è riconvocata la medesima commissione”.
Detta soluzione, inoltre, non appare neppure idonea a porre rimedio al venir meno della segretezza delle offerte, atteso che il contenuto essenziale di queste e financo le relative valutazioni sono ormai resi noti nella ricordata fase di pubblicizzazione prescritta dalle norme regolamentari e riportati poi in verbale, onde per tale via essi sarebbero o potrebbero essere agevolmente conosciuti dalla nuova commissione.

6. In conclusione, in base alle esposte considerazioni, l’adunanza plenaria afferma il seguente principio di diritto:
“Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”.

[…Omissis…].

Commento

La pronuncia in rassegna, nel mentre interessa in via diretta profili di diritto amministrativo sostanziale, risolve la questione interpretativa dubbia – rimessa all’esame del Massimo Consesso della giustizia amministrativa – sulla base di un argomento di natura processuale: evidenziando, cioè, che l’interesse dedotto nel processo amministrativo in materia di contratti pubblici non è (o almeno non è in via esclusiva) quello della tutela della par condicio tra i vari concorrenti, ma l’interesse, di carattere sostanziale e finale, e non meramente strumentale, di concorrere alla gara per ottenere la relativa aggiudicazione.

Qualche breve considerazione sul caso deciso gioverà ai fini di una migliore intelligenza dei nodi interpretativi rimessi al vaglio della Plenaria, nonché della soluzione seguita da tale Giudice nella pronuncia in commento.

La Società per l’aeroporto civile di Bergamo-Orio al Serbio bandiva una gara, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di servizi di sicurezza e vigilanza in materia aeroportuale.

Tra i requisiti di partecipazione il bando contemplava la produzione, da parte delle imprese concorrenti, dell’autorizzazione di cui all’art. 137 TULPS di competenza della Prefettura, nonché di un’autocertificazione attestante l’impegno ad ottenere dall’Ente Nazionale dell’aviazione civile (ENAC), entro i sessanta giorni dall’aggiudicazione, una certificazione relativa al possesso di tutti i requisiti previsti dal d.m. 85 del 1999 per l’esercizio di attività di vigilanza in aeroporto. Una delle concorrenti veniva esclusa sul presupposto dell’incompletezza dell’autorizzazione di cui all’art. 137 TULPS, in quanto non estesa al servizio per cui era stata bandita la gara. Ne scaturiva un articolato contenzioso, così sintetizzabile: la seconda graduata (Alfa) impugnava l’aggiudicazione a favore della prima graduata (Beta); l’impresa (o meglio il costituendo r.t.i.) [Gamma] esclusa (o) impugnava l’atto di esclusione, ottenendo la sospensione di tale provvedimento in via cautelare, sia in primo grado che in appello: ne conseguiva la riammissione alla gara e l’aggiudicazione in proprio favore, ritualmente impugnata da Alfa. Il Tar ha adottato distinte pronunce: ritenendo illegittima l’esclusione di Gamma e legittima l’aggiudicazione a suo favore; rigettando il ricorso proposto da Alfa avverso la (prima) aggiudicazione in favore di Beta, sulla base del rilievo che, attesa la legittima aggiudicazione dell’appalto a Gamma, non sussisteva l’interesse della ricorrente a contestare la posizione di seconda graduata.

Entrambe le sentenze venivano appellate da Alfa: la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, riuniti gli appelli, ha confermato la illegittimità del provvedimento di esclusione, rimettendo all’Adunanza Plenaria la questione concernente le modalità di riedizione della gara da parte della stazione appaltante; in specie, in omaggio al principio della conservazione degli atti di gara (ritenuto prevalente), il Tar aveva reputato legittimo l’operato della stazione appaltante consistente nella valutazione dell’offerta dell’impresa esclusa dopo che erano già state conosciute e valutate le offerte presentate dalle altre partecipanti (reputando quindi recessivo il principio della pubblicità, della trasparenza e della par condicio, quest’ultima asseritamente minata in quanto l’impresa riammessa già è a conoscenza delle offerte presentate dalle altre imprese).

Riguardo alle modalità di riedizione della gara, in caso di riammissione, si registrano in giurisprudenza distinti orientamenti: secondo il primo la soluzione della questione dipende dal criterio di aggiudicazione, in quanto se si tratta del criterio del prezzo più basso, l’avvenuta conoscenza degli autori delle offerte non impedirebbe di partire dall’ultimo atto annullato anziché ripetere l’intero procedimento: sarebbe in altri termini possibile conservare le offerte e procedere soltanto al loro esame comparativo (includendo logicamente anche l’offerta dell’impresa esclusa e riammessa) [Cons. St., Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2843], mentre se si tratta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa vi sarebbe l’obbligo in capo alla stazione appaltante di ripetere l’intera procedura evidenziale, considerato il margine di discrezionalità (tecnica) insito nell’applicazione di tale ultimo criterio di aggiudicazione, e di conseguenza il rischio di parzialità di tale valutazione laddove non sia ristabilita, attraverso la segretezza delle offerte, la par condicio tra i concorrenti, mediante la ripresentazione delle offerte da parte degli stessi (Cons. St., Sez. V, 25 settembre 2010, n. 8230; Id., 11 aprile 2006, n. 2612; Id., Sez. IV, 16 giugno 2005, n. 3174; ma vedi contra: Cons. St., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; Id., 8 marzo 2006, n. 1194). Vi è poi un terzo orientamento – fatto proprio dalla sentenza del Tar, poi appellata – secondo cui il principio della segretezza delle offerte non è inderogabile in assoluto, onde si può ammettere una ripetizione parziale della gara – nel senso che si può procedere a buste aperte – anche laddove il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa a condizione che l’amministrazione assolva ad un onere di motivazione particolarmente stringente, previa formazione di un verbale completo ed analitico, mediante l’utilizzo dei criteri di massima predeterminati e non travolti dal giudicato (Cons. St., Sez. VI, 1° ottobre 2004, n. 6457; Id., 24 febbraio 2005, n. 683; Id., 30 giugno 2004, n. 4834).

...omissis...






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