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Articolo di Dottrina



AVVALIMENTO E RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE



Sui requisiti di operatività dell’avvalimento nel caso di aggiudicazione di un appalto ad un raggruppamento temporaneo di imprese

Maria Gabriella IAGULLI

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di Diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Febbraio della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, Sez. V, 6 dicembre 2012, n. 6257

Contratti pubblici – Avvalimento – Raggruppamento temporaneo di imprese – Differenze.

Contratti pubblici – Avvalimento – L’impresa che intende avvalersene ha l’obbligo di darne atto in sede di presentazione dell’offerta – Ragioni.

Contratti pubblici – Raggruppamento temporaneo di imprese – Obblighi a carico delle parti.

Massime

1.L’istituto dell’avvalimento non può operare automaticamente, per la semplice sussistenza di un vincolo associativo scaturente dall’A.T.I. Infatti, mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno (reciproco) di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara per l’esecuzione dell’appalto, senza l’insorgenza di ulteriori e specifici obblighi (nella specie riferibili alla messa a disposizione di mezzi tecnici e/o finanziari) esorbitanti l’assunzione delle responsabilità di cui sopra.

2.L’impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un’altra deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell’offerta, e ciò in quanto l’Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando. Né può ritenersi che l’Amministrazione sia obbligatoriamente chiamata ad effettuare indagini ulteriori rispetto alla verifica dei contenuti esplicitati nelle domande presentate, al fine specifico di accertare se i requisiti di cui la singola impresa risulti carente siano rinvenibili in altro soggetto del raggruppamento.

3.Oltre a non essere previsti dalla normativa di settore, indagini ulteriori da parte dell’amministrazione risulterebbero comunque inconducenti in quanto, mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara ai fini della esecuzione dell’appalto, e non di certo l’obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari. Di qui la necessità che l’impresa manifesti espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un’altra già in sede di presentazione dell’offerta.

4.La costituzione di un raggruppamento, in funzione dell’aggiudicazione di un appalto, non presuppone, per le partecipanti, obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte. Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente, facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

L’appello è infondato.

Con il primo motivo di gravame, il Comune deduce che erroneamente il primo giudice avrebbe ritenuto comunque applicabile l’art. 10 lett. e) del bando che impone il possesso di un determinato capitale sociale in capo alle imprese partecipanti, senza distinguere tra società di capitali (che necessariamente tale requisito devono possedere) e società di persone (che invece non sono tenute a dotarsene).

A sostegno della tesi, il Comune osserva che ai sensi dell’art. 10 della Legge n. 109/1994, ratione temporis applicabile alla fattispecie, il diritto di partecipare alle procedure di affidamento di lavori pubblici spetta, tra le altre, anche alle imprese individuali ed alle società commerciali (ovvero alle società di persone).

A suo dire , quindi , la richiesta di un capitale minimo per la partecipazione all’appalto non era applicabile a quei soggetti (società di persone), che in base all’ordinamento non sono tenute a dotarsi di un tal requisito. Diversamente da quanto accade per le società di capitali, invero, nelle società di persone i soci rispondono delle obbligazioni direttamente con il loro patrimonio.

Conclusivamente l’obbligo delle società di persone di dotarsi di un capitale sociale avrebbe determinato una discriminazione tra i partecipanti, in violazione del principio di par condicio tra i concorrenti.

La censura non merita accoglimento.

Come correttamente affermato dal T.A.R. la clausola contenuta nel bando di gara, riproduttiva dell’art. 98 del D.P.R. n. 554/1999, non prescrive un obbligo di impossibile attuazione per le società di persone.

Se è vero , infatti , che queste società non sono legalmente tenute a dotarsi di un capitale sociale, ciò non di meno nulla esclude che le stesse abbiano piena facoltà di dotarsene e ciò anche per dimostrare all’esterno la loro solidità economica e finanziaria.

In particolare, poi , la clausola in contestazione impone la dotazione di un capitale sociale non inferiore ad euro 175.914,63 e , pertanto , la stessa non risulta particolarmente gravosa in assoluto , né percentualmente sproporzionata in relazione all’entità dell’investimento (1/20 ) .

Del resto, già nel corso del procedimento di gara, Alfa ha provveduto (pur tardivamente) ad incrementare il capitale sociale sino al raggiungimento della soglia richiesta.

Inoltre, la richiesta di un capitale minimo per l’ammissione alla gara non è neppure irragionevole , atteso che nell’ambito degli affidamenti di lavori pubblici il possesso di un determinato capitale sociale (e la sua dimostrazione da parte dell’impresa partecipante) funge da garanzia per la Pubblica Amministrazione in ordine alla solidità ed affidabilità dell’impresa.

Da ultimo ,va rilevato che l’impresa edile “Alfa S.A.S.”, quale società in accomandita semplice, è composta da soci accomandatari e da soci accomandanti, i quali ultimi ai sensi dell’art. 2313 cod. civ. rispondono delle obbligazioni sociali limitatamente alla quota conferita, con conseguente, ed obbligatoria, creazione di un capitale sociale a questi riferibile.

Ne consegue l’infondatezza della censura dedotta.

Con il secondo motivo di appello, il Comune deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha negato l’applicabilità dell’avvalimento in quanto: “(…) non previsto in sede di presentazione dell’offerta, (…) non adeguatamente formalizzato (sottoscrizione per adesione della impresa ausiliaria alle controdeduzioni inviate all’Amministrazione) [e] perché offerto da impresa dell’A.T.I.”.

Il motivo non è meritevole di accoglimento.

Quanto al primo profilo, il Comune sostiene che l’istituto opererebbe ex se, a prescindere da un’apposita dichiarazione o manifestazione di volontà, dovendosi privilegiare l’aspetto sostanziale del rapporto, ovvero l’effettiva disponibilità del requisito da parte della società ausiliata. Assume, pertanto, che la mera partecipazione di Sima Impianti s.r.l. al raggruppamento rendeva immediatamente apprezzabile la possibilità dell’avvalimento in capo ad Alfa. Inoltre, la sussistenza di un vincolo associativo tra le due, derivante dalla partecipazione al medesimo raggruppamento, rendeva ininfluente ogni formalizzazione, dovendosi desumere la disponibilità del requisito in ragione della mera sussistenza del vincolo associativo.

L’assunto non è condivisibile .

Ed invero, pur non essendo nella specie applicabili ratione temporis gli obblighi formali richiesti dal sopravvenuto art. 49 del D.lgs n. 163/2006 , ciò non di meno resta escluso che l’istituto possa operare automaticamente, per la semplice sussistenza di un vincolo associativo scaturente dall’A.T.I.

Infatti, mediante il raggruppamento, le singole imprese assumono il mero impegno (reciproco) di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara per l’esecuzione dell’appalto, senza l’insorgenza di ulteriori e specifici obblighi (nella specie riferibili alla messa a disposizione di mezzi tecnici e/o finanziari) esorbitanti l’assunzione delle responsabilità di cui sopra.

Ne deriva che l’impresa che intenda avvalersi dei requisiti di un’altra , deve necessariamente darne atto in sede di presentazione dell’offerta, e ciò in quanto l’Amministrazione deve poter verificare ab initio la sussistenza in capo ad ogni partecipante dei requisiti richiesti dal bando.

Né può ritenersi che l’Amministrazione sia obbligatoriamente chiamata ad effettuare indagini ulteriori rispetto alla verifica dei contenuti esplicitati nelle domande presentate, al fine specifico di accertare se i requisiti di cui la singola impresa risulti carente siano rinvenibili in altro soggetto del raggruppamento .

Oltre a non essere previsti dalla normativa di settore , infatti , tali indagini risulterebbero comunque inconducenti in quanto , come già precisato , mediante il raggruppamento le singole imprese assumono il mero impegno di costituirsi in associazione nel caso di aggiudicazione della gara ai fini della esecuzione dell’appalto , e non di certo l’obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari .

Di qui la necessità che l’impresa manifesti espressamente la volontà di avvalersi dei requisiti di un’altra già in sede di presentazione dell’offerta.

Quanto al secondo profilo, il Comune sostiene che non sarebbe stata necessaria alcuna formalizzazione dell’avvalimento, dovendosi attribuire prevalenza al dato sostanziale dell’effettiva disponibilità del requisito in capo ad Alfa, in forza del vincolo associativo esistente con Sima Impianti.

L’assunto non può essere condiviso per le ragioni sopra già esposte

La costituzione di un raggruppamento in funzione dell’aggiudicazione di un appalto , infatti , non presuppone per le partecipanti obblighi ulteriori rispetto all’impegno di costituirsi in associazione e eseguire le opere secondo le percentuali rispettivamente assunte.

Ne consegue che l’estensione e l’ampliamento, solo eventuale, degli obblighi intercorrenti tra le imprese del costituendo R.T.I., deve avvenire con apposito atto formale che consenta all’impresa ausiliata di esigere la messa a disposizione del requisito di cui è carente , facoltà che in base al mero vincolo associativo invece non avrebbe.

Nella specie, tale necessaria formalizzazione è assente, atteso che l’ausiliaria (Gamma Impianti srl) si è limitata a sottoscrivere per adesione le controdeduzioni formulate dall’ausiliata (Alfa) nel corso del procedimento e nulla più.

E tale atto, all’evidenza , non è sufficiente a garantire alla capogruppo ed all’Amministrazione l’effettiva disponibilità del requisito, non determinando l’insorgenza di alcun ulteriore e specifico vincolo tra le società.

Correttamente , quindi , il primo giudice ha rilevato l’omessa adeguata formalizzazione dell’avvalimento, come autonoma causa ostativa all’operatività dell’istituto.

Del resto, l’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, riferibile al regime previgente all’entrata in vigore del Codice dei contratti, dispone che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Impegno , come già precisato , nella specie insussistente .

Le considerazioni che precedono , esimono poi il Collegio dall’esame del terzo profilo di censura (con cui viene dedotta l’erroneità della gravata sentenza anche nella parte in cui ha dichiarato l’inapplicabilità dell’avvalimento “perché offerto da impresa dell’A.T.I.”) , atteso che le corrette argomentazioni del giudice di prime cure con riferimento ai profili sub 3.1 e sub 3.2 sono già di per sé sufficienti a legittimare la declaratoria di annullamento degli atti impugnati .

Per le ragioni esposte l’appello è infondato e come tale da respingere.

[…Omissis…]

Commento

La sentenza in commento consente di svolgere qualche riflessione sul tema dell’avvalimento, in particolare per ciò che attiene ai suoi requisiti ed ai suoi rapporti con l’istituto del raggruppamento temporaneo di imprese.

Il concetto di “avvalimento” nasce in ambito europeo, come strumento legato alle logiche ed alle strategie imprenditoriali, sempre più orientate alla creazione di “gruppi” societari complessi e articolati; si evolve, poi, come istituto autonomo finalizzato a promuovere la competizione tra le imprese, consentendo l’accesso alle gare anche ad aziende di nuova formazione o, comunque, non ancora in grado di esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate procedure di affidamento di contratti pubblici.

L’avvalimento consiste, in sintesi, nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.

Il contratto di avvalimento è un contratto atipico (cfr. art. 1322 c.c. che riconosce l’autonomia contrattuale delle parti consistente anche nella possibilità di stipulare contratti non previsti né disciplinati dall’ordinamento, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico) assimilabile al mandato con il quale l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa ausiliata, partecipante alla gara, la propria azienda ed i propri mezzi tecnici e/o finanziari. Tale contratto può configurarsi anche come contratto unilaterale con obbligazioni assunte, quindi, solo da uno dei contraenti (impresa ausiliaria). La presunzione di onerosità, prevista dall’art. 1709 c.c. con riferimento al mandato, può essere, infatti, superata da prova contraria o anche dalla prassi. In tal senso il Tar Veneto, con sentenza 3451/2008, ha ritenuto irrilevante la mancata assunzione da parte dell’impresa ausiliata dell’obbligo di corrispondere un compenso all’impresa ausiliaria, obbligo che, come già detto, ai sensi dell’art. 1709 c.c. è solo presunto (per maggiori approfondimenti cfr. GAROFOLI, FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., Roma-Molfetta, 2010, 1295.).

La possibilità di dimostrare la titolarità dei requisiti previsti dal bando in modo indiretto, ovvero avvalendosi dei requisiti posseduti da altri, è stata affermata per la prima volta dalla Corte di Giustizia, con riferimento a società di un medesimo gruppo, nella sentenza del 14 aprile 1994, causa C-389/92, con la quale è stato ritenuto ammissibile che una società capogruppo comprovasse il possesso delle capacità richieste per l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati ricorrendo ai requisiti posseduti dalle consociate, a condizione che dimostrasse di disporre effettivamente dei mezzi necessari per eseguire il contratto.

Con la successiva pronuncia del 2 dicembre 1999 (causa C-176/98), la Corte di Giustizia si è spinta oltre giungendo a teorizzare, con riferimento specifico ad un appalto di servizi, il principio generale, al di fuori dei rapporti infragruppo, secondo cui è possibile che un operatore economico, privo dei requisiti economici o tecnici richiesti dal bando, partecipi alla gara avvalendosi dei requisiti di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto con tali soggetti.

Tipica del diritto comunitario è l’indifferenza per ogni formalismo giuridico e l’attenzione focalizzata sull’aspetto sostanzialistico dei rapporti: ciò che conta, ad avviso della Corte di Giustizia, è che il concorrente possa effettivamente disporre dei mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi, di modo che la possibilità di ricorrere all’avvalimento sia subordinata esclusivamente alla dimostrazione, a carico del concorrente “ausiliato”, dell’effettiva disponibilità di tali mezzi.

La Corte, quindi, sottolinea il nesso intercorrente tra requisiti di partecipazione alla gara ed effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto, salvo rinviarne al giudice nazionale la concreta verifica. La Corte ravvisa, quindi, una precisa relazione tra requisiti di capacità richiesti in sede di gara e concreta disponibilità delle (corrispondenti) risorse necessarie ai fini dell’esecuzione del contratto, tant’è che ne prescrive la dimostrazione, ancorché le vicende relative all’esecuzione del contratto siano state fino ad oggi lasciate alla disciplina degli ordinamenti nazionali. Dunque, il giudice comunitario è consapevole del fatto che i requisiti di partecipazione costituiscono un imprescindibile elemento di garanzia dell’amministrazione in vista dell’esatto adempimento della prestazione richiesta.

...omissis...






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