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Articolo di Dottrina



ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE E DICHIARAZIONE DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO: RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA



Sull’esatta interpretazione dell’art. 2-quinquies, par. 4, dir. 2007/66/Ce

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Marzo della Rivista cartacea NelDiritto

Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2013, n. 25/o

Contenzioso in materia di appalti pubblici – Interpretazione dell’art. 2, quinquies, par. 4 dir. 2007/66/Ce – Rimessione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Massime

1. Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66, vada interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque - al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara.

2. Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 - ove interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

7. La direttiva 2007/66/CE ha modificato le direttive 89/665/CEE e 92/12/CEE, sulle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, rafforzando sia gli strumenti di tutela preventiva, volti a prevenire per quanto possibile la stipula del contratto prima che la parte abbia potuto contestare in giudizio la legittimità dell’aggiudicazione (v. art. 2, par. 3 e art. 2 bis, par. 2); che gli strumenti di tutela successiva alla stipula del contratto, in direzione di una maggiore effettività, individuando tre ipotesi nelle quali gli Stati membri debbono assicurare che l’appalto “sia considerato privo di effetti” (v. art. 2 quinquies, par. 1). Al di fuori di tali ipotesi, nella quali la privazione di effetti è misura tendenzialmente obbligata (ma v. Infra), la direttiva stabilisce che, nei restanti casi, gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto stipulato in seguito ad essa “sono determinati dal diritto nazionale” (v. art. 2, par. 7).

7.1. Con particolare riferimento sempre alla tutela successiva alla stipulazione del contratto, è importante ricordare il 13° ed il 14° Considerando della direttiva 2007/66 dove si afferma che:

- l’affidamento diretto degli appalti rappresenta per la Corte di Giustizia la violazione più grave del diritto comunitario degli appalti e che pertanto un contratto risultante da un affidamento diretto illegittimo dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetti;

- la privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati delle possibilità di competere.

7.2. Si deve anche richiamare, per completezza e perché invocato dalle difese appellanti, il 26° Considerando dove si legge che: “Per evitare l’incertezza giuridica che può derivare dalla privazione di effetti, gli Stati membri dovrebbero prevedere una deroga diretta ad escludere ogni profilo di privazione di effetti anche nei casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore considerano che l’aggiudicazione mediante affidamento diretto di un qualsiasi contratto senza pubblicazione preliminare di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea sia consentita conformemente alla direttiva 2004/18/CE e alla direttiva 2004/17/CE e hanno applicato un termine sospensivo minimo che consente mezzi di ricorso efficaci”.

7.3. Tra le ipotesi per le quali la direttiva prevede la privazione di effetti vi è proprio il caso in cui “l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea senza che ciò sia consentito a norma della direttiva 2004/18/CE” (art. 2 quinquies, par. 1 lett. a).

7.4. Sempre la direttiva prevede, peraltro, che il paragrafo 1, lettera a) dell’art. 2-quinquies non si applichi quando:

-l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando sia consentita a norma delle direttiva 2004/18/CE;

-la stessa amministrazione ha pubblicato sulla GUE un avviso preventivo con cui manifesta l’intenzione di concludere il contratto;

-il contratto sia stato concluso non prima dello scadere di dieci giorni a decorrere dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso.

8. Nella vicenda in esame questa Sezione, con la sentenza parziale sopra ricordata, ha accertato che il Ministero dell’Interno ha aggiudicato l’appalto a Telecom Italia S.p.A., sulla base di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in assenza delle condizioni necessarie.

8.1. Il Ministero dell’Interno, sul presupposto che nel caso di specie fosse invece consentita una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ha pubblicato sulla GUE l’avviso preventivo in data 20.12.2011 e il successivo 31.12.2011 ha sottoscritto la nuova convenzione quadro con l’aggiudicataria Telecom Italia s.p.a.

8.2. Poiché la vicenda in esame ha ad oggetto un appalto per il quale si invoca l’applicazione della direttiva 2009/81/CE nei settori della difesa e della sicurezza, è importante sottolineare come tale direttiva contenga per i ricorsi una disciplina pressoché corrispondente (v. art. 60) a quella di cui alla direttiva 89/665/CEE per come modificata dalla direttiva 2007/66/CE.

9. Da questa prima disamina della disciplina comunitaria racchiusa nelle direttive, sembra potersi ricavare che:

-a) in alcuni casi, corrispondenti alle violazioni più gravi, gli Stati membri debbono assicurare che (in caso di annullamento dell’aggiudicazione) il contratto sia considerato privo di effetti;

-b) in altri casi gli Stati membri prevedono che questa regola (di inefficacia tendenzialmente obbligatoria) non si applichi;

-c) nei restanti casi è rimessa agli Stati membri la scelta di stabilire quali effetti abbia sul contratto l’annullamento dell’aggiudicazione.

9.1. Dove il punto da chiarire, nella vicenda in esame, riguarda l’ipotesi sub b), ovvero i casi per i quali la direttiva stabilisce che gli Stati membri prevedano che la privazione di effetti (tendenzialmente) obbligatoria non si applichi.

9.2. Il Collegio si chiede se tale esclusione - ovvero tale eccezione alla regola di cui alla lettera a) - debba essere interpretata in maniera assoluta, nel senso che il contratto deve essere considerato sempre e comunque efficace; oppure se non sia possibile interpretarla nel senso che il contratto non è obbligatoriamente privo di effetti ma può essere riconosciuto come tale, a discrezione del diritto nazionale e, quindi, rientrare nelle ipotesi residuali di cui alla lettera c) (si vedrà che questa seconda via è stata seguita dal Tribunale Amministrativo regionale nella sentenza impugnata).

9.3. Ove si accolga la prima interpretazione, la conseguenza sarebbe che in un’ipotesi di affidamento diretto illegittimo, una violazione così grave, nell’ottica della tutela della concorrenza, non sarebbe mai sanzionabile con l’inefficacia del contratto.

Questo perché la stazione appaltante avrebbe provveduto a fornire, mediante l’avviso preventivo, una pubblicità ritenuta equipollente, assicurando un termine sospensivo minimo per proporre ricorso.

La disciplina nazionale sull’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni e negli altri casi

10. Il legislatore italiano ha recepito la direttiva 2007/66 attraverso il d.lgs. 53/2010 che, attuando la delega di cui all’art. 44 della l. 88/2009, ha modificato alcuni articoli del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici). In seguito, con l’approvazione del codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010), la disciplina è confluita al suo interno, agli artt. 120-125 (ma restano nel Codice dei contratti alcune norme aventi rilevanza processuale, come quelle sullo standstill e sulla preinformativa).

10.1. Per quanto riguarda la tutela successiva alla stipulazione del contratto, è bene premettere che il legislatore nazionale non ha circoscritto l’inefficacia del contratto ai soli casi di “violazioni gravi” ma, come era consentito dalla direttiva, l’ha estesa anche alle “altre violazioni”, sebbene con delle significative differenze.

10.2. I casi di “violazioni gravi” sono presi in considerazione dall’art. 121 del Codice del processo amministrativo e riguardano:

- fattispecie di aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando (compresa l’ipotesi della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ove ciò sia avvenuto fuori dei casi consentiti);

- fattispecie di violazione del termine dilatorio o sospensivo previsto per la stipulazione del contratto, sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

10.3. In tali casi si parla di inefficacia “ necessaria” del contratto, anche se non si tratta di una conseguenza automatica ed ineluttabile, potendo essere esclusa ove ricorrano “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”, valutazione riservata al giudice amministrativo sulla base dei parametri individuati dall’art. 121 co. 2. Sicché parte della dottrina ha parlato anche di inefficacia “cedevole”.

10.3.1. Vi è poi una deroga espressa alla regola generale dell’inefficacia “necessaria” ed è contenuta nell’art. 121 co. 5, cui si richiamano nella vicenda in esame le difese del Ministero dell’Interno e di Telecom Italia s.p.a.

10.3.2. La norma nazionale, recependo quella della direttiva 2007/66, stabilisce che “l’inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettera a) e b), non trova applicazione” quando la stazione appaltante abbia:

-con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione del bando è consentita dal d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti);

-pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79 bis del d.lgs. 163/2006;

-concluso il contratto non prima di dieci giorni civili dalla data di pubblicazione dell’avviso.

10.4. Gli “altri casi”, di violazioni ritenute meno gravi, sono presi in considerazione dall’art. 122 del codice del processo amministrativo. Riguardo ad essi la direttiva lasciava un’ampia libertà agli Stati membri che, quindi, potevano optare sempre e comunque per l’inefficacia o, all’inverso, per l’efficacia del contratto, o infine accogliere una soluzione mediana.

10.5. Il legislatore italiano ha seguito questa terza via prevedendo una inefficacia “possibile”, il cui accertamento è demandato al giudice amministrativo sulla base dei parametri individuati dall’art. 122. In tal modo, si è osservato, il giudice amministrativo è chiamato ad un delicato bilanciamento degli interessi coinvolti, secondo un modello tradizionalmente proprio del giudizio cautelare.

10.6. All’interno di tale bilanciamento rientra anche la scelta, ove si pronunci per l’inefficacia del contratto, di fissare la decorrenza di tale inefficacia, se retroattivamente o meno.

11. Nella vicenda in esame il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che, esclusa l’inefficacia “necessaria” per il disposto dell’art. 121 co. 5, fosse tuttavia applicabile l’art. 122 del codice del processo amministrativo sull’inefficacia “possibile”, e in questo modo ha accolto la domanda presentata da Fastweb, disponendo l’inefficacia del contratto con decorrenza posticipata, a far data dal 1° gennaio 2014, dando così alla stazione appaltante un ampio termine per predisporre la pubblicazione del bando e gestire la nuova procedura.

Sull’interpretazione della direttiva 2007/66

12. Si è già sottolineato come la disciplina della direttiva, circa le conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione determina sul contratto, segua criteri ispirati all’assenza di automatismi e alla graduazione e proporzionalità delle conseguenze, nel segno di un flessibile bilanciamento tra i contrapposti interessi.

Il segno di tale scelta di fondo si può cogliere con riferimento alle violazioni più gravi, in quanto persino per esse la privazione degli effetti del contratto non è mai una conseguenza ineluttabile e neppure automatica, ma è fatto salvo un margine di flessibilità e di adattamento al caso concreto.

13. In questo quadro, teso a valorizzare i poteri decisionali di apprezzamento dell’autorità chiamata a pronunciarsi sulla questione, ci si interroga se, all’inverso, possano esistere ipotesi nelle quali il contratto debba invece essere, comunque e sempre, salvaguardato; anche a costo di limitare l’autonomia procedurale degli Stati membri che non potrebbero prevedere diversamente, sebbene il 20° Considerando della direttiva 2007/66 faccia salva, in linea generale, la possibilità di applicare sanzioni più rigorose a norma del diritto nazionale.

14. Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare alla prima delle questione pregiudiziali sottoposte, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che dovrebbe essere privilegiata un’interpretazione (della direttiva) che permetta, nel diritto nazionale, di ricomprendere nel novero delle violazioni “minori”, ovvero degli “altri casi” di cui all’art. 122 del codice del processo amministrativo, l’ipotesi in cui l’affidamento diretto del contratto senza previa pubblicazione del bando sia stata preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di trasparenza preventiva. Detto in altri termini, l’impossibilità di dichiarare il contratto inefficace ai sensi dell’art. 121 non dovrebbe impedire di disporne l’inefficacia ai sensi dell’art. 122, ove ne ricorrano le condizioni.

15. Ciò premesso si formula il seguente quesito:

“Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e comunque - al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara”.

In via subordinata: sulla validità dell’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66

16. Ove la questione interpretativa dovesse essere risolta nel senso che l’art. 2 quinquies, par. 4, impone in ogni caso la conservazione degli effetti del contratto, senza che gli Stati membri possano prevedere nulla di diverso; ci si interroga sulla adeguatezza di una tale soluzione, con riferimento sia a taluni principi derivanti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea - quali in ispecie i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza - che al diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea.

17. Il punto di vista del Collegio, nella soluzione da dare alla seconda delle questione pregiudiziali sottoposte, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che si possa dubitare che l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66 - ove interpretato nel senso di un divieto assoluto e indistinto di privare di effetti il contratto frutto di un illegittimo affidamento senza gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, non discriminazione e di concorrenza, principi che trovano il loro fondamento nella libertà di circolazione delle merci, nella libertà di stabilimento e nella libertà di circolazione dei servizi (v. il 2° Considerando della direttiva 2004/18/CE).

17.1. Si dubita inoltre che tale soluzione assicuri una tutela davvero effettiva agli operatori economici i cui diritti e le cui libertà siano stati violati, in quanto la sola tutela risarcitoria per equivalente può non essere sufficiente a riparare la violazione subita e a prevenire che la stessa violazione sia reiterata in futuro, attraverso nuovi affidamenti diretti.

18. Ciò premesso si formula il seguente quesito:

“Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 - ove interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea”.

19. Va precisato, per completezza, che gli stessi quesiti, preceduti dalle stesse considerazioni, possono essere riferiti anche all’art. 60, par. 4, della citata direttiva 2009/81/CE, relativa ai settori della difesa e sicurezza, la cui disciplina sul punto coincide con quella di cui all’art. 2 quinquies, par. 4 della direttiva 2007/66/CE.

Atti da trasmettere alla Corte di Giustizia dell’Unione europea

20. In conclusione, alla luce di quanto esposto, si rimettono all’esame della Corte di Giustizia dell’Unione europea:

a) la questione pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE, come sollevata dalla parte appellante incidentale e sopra riportata tra virgolette sub 15);

b) in via subordinata, la questione pregiudiziale sulla validità dell’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE, sopra riportata tra virgolette sub 18).

[…Omissis…]

Commento

Con l’ordinanza in rassegna il Consiglio di Stato rimette alla Corte di Giustizia la soluzione delle seguenti questioni pregiudiziali:

  • se l’art. 2-quinquies della direttiva 2007/66 vada interpretato nel senso che, quando un’amministrazione aggiudicatrice abbia affidato il contratto ad un operatore economico in via diretta (cioè senza espletamento di una gara), ma abbia cionondimeno pubblicato l’avviso di trasparenza preventiva ed atteso almeno dieci giorni per la stipula del contratto, sia precluso al Giudice nazione di pronunciare la privazione degli effetti del contratto se ravvisi la violazione di norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza previa gara;
  • se, ove l’interpretazione accolta dovesse essere nel senso che il diritto nazionale non possa prevedere l’inefficacia del contratto nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono, a certe condizioni, di affidare il contratto senza espletare una gara, risultino rispettati i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché assicurato il diritto ad un ricorso effettivo conformemente all’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea.

Per meglio comprendere le suesposte questioni, è utile sintetizzare i fatti di causa.

Il Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, aveva stipulato nel 2003 una convenzione con Telecom Italia per la disciplina e lo sviluppo dei servizi di telecomunicazione, con scadenza il 31 dicembre 2011; in vista dell’approssimarsi di tale data, il Ministero ha ritenuto di poter fare applicazione dell’art. 28, par. 1) lett. e) della direttiva 2009/81 – relativa alle procedure d’appalto nei settori della sicurezza e della difesa – e per l’effetto di poter ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, essendovi nel mercato di riferimento un solo operatore – appunto il precedente gestore – in grado di eseguire il nuovo appalto di servizi; all’esito della negoziazione la stazione appaltante e Telecom Italia sottoscrivevano, in data 31 dicembre 2011, la convenzione per la fornitura di servizi di comunicazione elettronica a vantaggio della prima da parte della seconda; veniva pubblicato, in data 16 febbraio 2012, l’avviso di aggiudicazione dell’appalto; Fastweb s.p.a. impugnava tale atto, censurando la scelta del Ministero di procedere all’affidamento di tale contratto attraverso procedura negoziata non sussistendo le condizioni previste dalla legge al riguardo, chiedendo inoltre l’annullamento dell’aggiudicazione e, ove stipulato, la dichiarazione di inefficacia del contratto; con motivi aggiunti impugnava la convenzione quadro con cui era stato affidato il servizio; il Tar adito riteneva la scelta della stazione appaltante di ricorrere all’affidamento senza gara non immune dalle censure articolate dalla ricorrente, anche perché Fastweb avrebbe potuto eseguire il servizio in questione ricorrendo agli istituti dell’avvalimento e del raggruppamento temporaneo di imprese; accolta la domanda di annullamento il Giudice di prime cure ha ritenuto di poter pronunciare l’inefficacia del contratto in forza dell’art. 122 la cui applicazione non sarebbe preclusa dall’applicabilità in astratto dell’art. 121, comma 5, del Codice del processo amministrativo a norma del quale il contratto dovrebbe rimanere fermo ed efficace laddove l’amministrazione abbia provveduto alla pubblicazione dell’avviso volontario di trasparenza ex art. 79-bis del Codice dei contratti pubblici; proponeva appello Telecom lamentando la violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato e assumendo che, nel merito, il Tar non avrebbe tenuto nella debita considerazione la relazione istruttoria versata in atti nel corso del giudizio, da cui sarebbe risultata la fondatezza delle ragioni tecniche a fondamento della scelta compiuta dal Ministero; dal canto suo Fastweb insisteva perché fosse dichiarata l’inefficacia della convenzione quadro ai sensi dell’art. 122 del Codice del processo amministrativo.

La conferma della pronuncia di annullamento ha posto al Collegio la questione della sorte della convenzione quadro: questione che presuppone la ricognizione della normativa comunitaria in materia e della disciplina attuativa adottata a livello nazionale.

...omissis...






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