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Articolo di Dottrina



NATURA GIURIDICA DELLA D.I.A./S.C.I.A.



Circa la qualificazione in termini sostanziali o processuali della norma secondo cui la d.i.a./s.c.i.a. non rappresenta un provvedimento tacito immediatamente impugnabile

Alessandro AULETTA

Si anticipa un estratto dell’Approfondimento di diritto Amministrativo che sarà inserito nel fascicolo di Maggio della Rivista cartacea NelDiritto

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 10 aprile 2013, n. 3642

S.c.i.a./d.i.a. – Modifica dell’art. 19, ad opera del d.l. 138 del 2011 – Ha natura sostanziale – Conseguenze.

S.c.i.a./d.i.a. – Decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione dei titoli abilitativi – Decorrenza.

Massime

1. La disciplina sopravvenuta con l’art. 6, co. 1, lett. c), d.l. n. 138 del 2011, non costituisce norma processuale immediatamente applicabile anche ai processi in corso, ma norma sulle condizioni dell’azione. Sicché è ammissibile il gravame con cui il ricorrente abbia censurato il silenzio serbato dall’Amministrazione, che ha consolidato il titolo abilitativo.

2. La decorrenza del termine decadenziale, in materia edilizia, non può essere di norma fatta coincidere con la data in cui i lavori hanno avuto inizio, in quanto, per l'impugnazione dei titoli abilitativi edilizi, il termine inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Ne deriva che, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine per l'impugnazione decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento.

Estratto delle motivazioni

[…Omissis…]

1 – Osserva il Collegio che l’annosa vicenda che ha occupato il Tribunale verte in ordine alla denunciata illegittimità dell’installazione della canna fumaria, ovvero, per meglio dire in ordine alla illegittimità del mancato esercizio del potere di vigilanza previsto a seguito della presentazione della dichiarazione di inizio attività da parte della controinteressata e del conseguente formarsi del silenzio assenso e consolidarsi del titolo abilitativo, cui non ha fatto seguito l’esercizio, altresì, del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione.

Prima ancora di esaminare le censure rivolte dalla ricorrente avverso la d.i.a. ed il silenzio serbato dall’Amministrazione, appare necessario, stante la censura di inammissibilità prospettata dalla difesa comunale e dalla parte controinteressata, procedere ad una ricostruzione dell’istituto e delle forme di tutela del terzo ad esito degli interventi del legislatore e dell’Adunanza Plenaria, che si sono succeduti negli ultimi anni.

2 – Come è noto, con la storica sentenza pronunziata dall’Adunanza Plenaria n. 15 del 29 luglio 2011, era affermata, a fronte di un vuoto normativo in ordine ad uno specifico mezzo di tutela del terzo e di un’attività sostanzialmente liberalizzata, la duplice possibilità per il terzo inciso da una d.i.a. dell’esperimento di un’azione impugnatoria ex art. 29 c.p.a. avverso il silenzio significativo negativo e dell’azione di condanna di tipo pubblicistico (c.d. azione di adempimento), volta ad ottenere una pronunzia che imponga all’amministrazione l’adozione del negato provvedimento inibitorio ove non vi siano spazi per la regolarizzazione della denuncia ai sensi dell’art. 19, comma 3, l. n. 241 del 1990.

Sopravveniva, di seguito, un intervento del legislatore dell’agosto 2011 (d.l. n. 138 art. 6, comma 1, lett. c) con l’inserimento nell’art. 19, l. n. 241 cit., del comma 6 ter che circoscriveva l’esercizio delle forme di tutela, precisando che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.

Pur dopo la novella menzionata, la giurisprudenza amministrativa continuava, per le fattispecie consolidatesi prima della nuova disposizione, a fare applicazione del principio affermato dall’Adunanza Plenaria. Si è detto, infatti, che: “Nessun dubbio può sussistere in ordine alla impugnabilità della 'DIA', nei sensi precisati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011 n. 15; sez. IV, 15 dicembre 2011 n. 6614). Come è noto, l'Adunanza Plenaria ha, per un verso, escluso che il privato che ritiene di essere pregiudicato dai lavori effettuati sulla base di DIA debba necessariamente attivare il procedimento per la formazione del silenzio-rifiuto sulla istanza volta all'adozione di provvedimenti repressivi da parte dell'amministrazione; per altro verso, ha individuato nella fattispecie, quale oggetto specifico dell'impugnazione, il silenzio (avente valore di provvedimento negativo implicito) in ordine all'esercizio di poteri inibitori sulla dichiarazione di inizio di attività. Come precisa l'Adunanza Plenaria, nel caso di specie, ricorre l'ipotesi 'di un provvedimento per silentium con cui la p.a., esercitando in senso negativo il potere inibitorio, riscontra che l'attività è stata dichiarata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire l'inizio o la protrazione dell'attività dichiarata'. In questo caso, 'venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo sarà affidata primariamente all'esperimento di un'azione impugnatoria'.” (ex multis, Cons. Stato Sez. IV, Sent., 26 luglio 2012, n. 4255).

Si deve, dunque, ritenere, che la disciplina sopravvenuta non costituisca norma processuale immediatamente applicabile anche ai processi in corso, ma norma sulle condizioni dell’azione e, pertanto, per quanto qui d’interesse, non incidente sulla controversia in esame.

Nella specie, l’istante non si è limitato ad impugnare la d.i.a. – come sembrerebbe dall’eccezione di inammissibilità sopra riferita – ma, in vero, ha censurato anche il silenzio serbato dall’Amministrazione, che ha consolidato il titolo abilitativo. Nel caso che occupa, pertanto, l’azione è stata diretta avverso il silenzio significativo avente portata di assenso - secondo l’impostazione di parte ricorrente – alla dichiarazione di inizio attività presentata dalla controinteressata.

Non si tratta, nella specie, dell’esercizio di un’azione tesa a sollecitare l’attività inibitoria della p.a., nelle more del decorso del termine per la formazione del silenzio, ovvero collocata in un momento anteriore alla definzione del procedimento amministrativo.

Né nella specie la parte ha deciso di esperire un’azione ex art. 31 c.p.a. a fronte della richiesta di intervento della stessa. L’azione esercitata nel 2008, ben prima dunque dell’intervento del legislatore sopra ricordato, è diretta avverso il silenzio dell’Amministrazione che assumeva valenza di provvedimento positivo, secondo un’impostazione tradizionale ed uno schema processuale incentrato sul sistema impugnatorio.

Peraltro, la natura della d.i.a., riconducibile dapprima ad una intenzione di ‘semplificazione’ più che di ‘liberalizzazione’, giustificava la proposizione del ricorso secondo la riferita impostazione.

Peraltro, la necessaria affermazione dei principi costituzionali di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale, che trovano ora la loro esplicazione anche nel Codice del processo amministrativo, impongono di consentire al terzo di reagire a fronte dell’inerzia della p.a..

Ritiene per i motivi esposti, il Collegio, che il ricorso sia ammissibile, dovendosi intendere l’azione proposta avverso il silenzio assenso, sostanzialemente quale azione proposta contro l’inerzia dell’Amministrazione a porre in essere i poteri inibitori avverso una dichiarazione presentata in assenza di presupposti.

3 – Svolte tali considerazioni, altresì, non può essere condivisa l’eccezione di tardività. Infatti, dalla documentazione fotografica allegata all’atto introduttivo si evince, come al momento della presentazione del ricorso l’opera non risultava completata, risultando mancante del comignolo di scarico. Con la richiamata pronunzia n. 15 del 2011, l’Adunanza Plenaria ha ribadito, richiamando la giurisprudenza sul punto, che “Quanto al dies a quo del ricorso per annullamento, ai sensi di legge il termine decadenziale di sessanta giorni per proporre l'azione prende a decorrere solo dal momento della piena conoscenza dell'adozione dell'atto lesivo (cfr. art. 41, comma 2, del codice). A tale proposito, ai fini dell'accertamento della conoscenza dell'atto lesivo, trovano applicazione i principi interpretativi consolidati, elaborati in materia di impugnazione di provvedimenti in materia edilizia e urbanistica.

Alla stregua del condivisibile orientamento interpretativo di questo Consiglio (Sez. VI, n. 717/2009 cit.), la decorrenza del termine decadenziale, in materia edilizia, non può essere di norma fatta coincidere con la data in cui i lavori hanno avuto inizio, in quanto, come la giurisprudenza ha già specificato per l'impugnazione dei titoli abilitativi edilizi, il termine inizia a decorrere quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Ne deriva che, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine per l'impugnazione decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento (così Cons. Stato, Sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 18, secondo cui il termine per ricorrere in sede giurisdizionale da parte dei terzi avverso atti abilitativi dell'edificazione decorre da quando sia percepibile la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica; Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705, ad avviso della quale il completamento dei lavori è considerato indizio idoneo a far presumere la data della piena conoscenza del titolo edilizio, salvo che venga fornita la prova di una conoscenza anticipata)”.

Ne deriva che il ricorso risulta tempestivamente proposto.

[…Omissis…]

Commento

Con un argomento specioso il Tar Lazio torna ad affermare la natura provvedimentale della d.i.a. (per un recente precedente in tal senso cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 12 novembre 2012, n. 9257), sebbene con riferimento esclusivo a controversie instaurate prima dell’entrata in vigore del d.l. 138 del 2011, introduttivo del comma 6-ter nell’ambito dell’art. 19 della l. 241 del 1990.

Secondo tale disposizione, la dichiarazione sostitutiva di provvedimento non costituisce un provvedimento tacito direttamente impugnabile. Si tratta di una presa di posizione netta, da parte del legislatore, in ordine alla qualificazione della d.i.a./s.c.i.a. come atto di natura soggettivamente ed oggettivamente privata. Benvero, a tale esito interpretativo era giunta già da tempo la dottrina (TRAVI, La DIA e la tutela del terzo: tra pronunce del g.a. e riforme legislative del 2005, in Urb. e app., 2005, 1325; BOSCOLO, La denuncia di inizio attività “riformata”: il diritto soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio assenso ed autotutela, in Urb. e app., 2006, 836; SANDULLI M.A., Competizione, competitività, braccia legate e certezza del diritto (note a margine della legge di conversione del d.l. 35/2005), in www.giustamm.it; GIULIETTI, Nuove norme in tema di dichiarazione di inizio attività, ovvero la continuità di un indirizzo in trasformazione, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di PAOLANTONIO, POLICE, ZITO, Le nuove leggi amministrative, 2005, 370; LIGUORI, La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, Napoli, 2010, spec. 91 e ss., ma vedi già, del medesimo A., Attività liberalizzate e compiti dell’amministrazione, Napoli, 2000), laddove la giurisprudenza aveva inizialmente ravvisato nella fattispecie disciplinata dall’art. 19 un titolo abilitativo che si forma per silentium, o meglio una fattispecie a formazione progressiva che si compone della presentazione della dichiarazione da parte del privato (assimilata per questa via ad un’istanza) e del mancato intervento da parte della p.a. ad inibire l’attività dichiarata, inerzia cui va annesso il medesimo valore del silenzio assenso in relazione alle istanze di provvedimento favorevole secondo la disciplina recata dall’art. 20 (per tutte cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5811). Da tale equiparazione la giurisprudenza traeva la conclusione che il terzo controinteressato all’intrapresa dell’attività tramite dichiarazione privata poteva impugnare il provvedimento tacito così formatosi nel termine decadenziale previsto per l’esercizio dell’azione di annullamento, e spiegava il riferimento contenuto (a partire dalla riforma del 2005) nell’art. 19 della l. 241 del 1990 alle determinazioni assunte in via di autotutela ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies. La dottrina, all’inverso, riteneva, partendo dalla qualificazione della d.i.a. in termini privatistici, che siffatto riferimento riguardasse le uniche fattispecie provvedimentali rinvenibili nella fattispecie, e cioè i provvedimenti inibitori e sanzionatori adottati dall’amministrazione (LIGUORI, Note su diritto privato, atti non autoritativi e nuova denuncia di inizio attività, in www.giustamm.it).

...omissis...






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