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Testo del provvedimento

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
CONTRATTI DELLA P.A.


Il principio di rotazione negli appalti pubblici




TAR CAMPANIA Napoli , SENTENZA 7 giugno 2017, n.3086
RICOGNIZIONE

Il Tar Campania, Napoli, chiarisce i tratti peculiari del principio di rotazione negli appalti pubblici




MASSIMA

Il principio di rotazione degli affidamenti per gli appalti sotto soglia comporta, come regola generale, l'esclusione dall'invito del precedente gestore del servizio. In tali ipotesi il mancato invito del precedente gestore del servizio non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore ritenuto evento eccezionale e, come tale, da giustificare.





TESTO DELLA SENTENZA

TAR CAMPANIA Napoli , SENTENZA 7 giugno 2017, n.3086 - Pres. Caso; Est. D$$Alessandri

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 601 del 2017, proposto da:
La P. Srl, in persona del legale rappresentante Pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Attilio Cappa C.F. (...), domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del T.A.R. Campania in Napoli, piazza Municipio, 64;
contro
Comune di Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte C.F. (...), con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo, 4;
nei confronti di
Ditta C.S. Coop. Soc. a r.l. non costituito in giudizio;
per l'annullamento
della Determinazione Dirigenziale del Settore Avvocatura del Comune di Benevento n. 19 dell'11.01.2017 (Reg. Gen. n. 23 del 19.01.2017), con la quale è stata disposta l'aggiudicazione in via definitiva del servizio di pulizia degli uffici comunali alla ditta C.S. Coop. Soc. a r.l. per il periodo 16/01/2017-31.03.2017 (Richiesta di Offerta n.1463863 su MePA- CIG (...)) nonché avverso gli atti espressamente menzionati nella determina dirigenziale sub. a) in quanto conosciuti solo con la comunicazione del predetto atto dirigenziale in data 11.01.2017, ovvero :
b) la Determinazione Dirigenziale del Settore Avvocatura e del Patrimonio del Comune di Benevento n.1006 del 23.12.2016, con la quale è stata indetta "- (...) gara in economia ai sensi del D.Lgs. n. 50 del 2016 e con l'impiego del Mercato Elettronico avente ad oggetto il servizio di PULIZIA DEGLI UFFICI COMUNALI della durata di 75 giorni (settantacinque), utilizzando il criterio del massimo ribasso su base d'asta; (...); e, per l'effetto, si è stabilito che "le ditte da invitare alla gara, in considerazione della durata dell'appalto, (...), sono le seguenti: C.S. Coop. soc. a r.l.; C. s.r.l. (...); E. s.r.l.; G.S. s.r.l.; M. s.r.l. (...)"; c) il Regolamento Comunale per le forniture ed i servizi in economia approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 17 del 13.05.2008, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente in ipotesi di avvenuta applicazione in contrasto con la normativa in materia di contratti pubblici;
d) tutti gli atti e le operazioni di gara, ignoti numero e data, ivi inclusi il Capitolato Speciale prestazionale e la lettera di invito, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente;
e) ogni altro atto antecedente, conseguente e/o presupposto a quelli che precedono;
e per l'effetto di quanto precede, per la declaratoria di inefficacia e/o di invalidità del contratto di appalto medio tempore stipulato con la ditta controinteressata ai sensi dell'art. 121, co. 1, lett. b), del CPA.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Benevento;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo

Parte ricorrente è il gestore uscente del servizio di pulizia degli uffici comunali, in ragione di una precedente aggiudicazione all'esito di apposita procedura concorrenziale.
Il Comune di Benevento, in vista della scadenza dell'affidamento ha indetto, con determina dirigenziale del Settore OO.PP. n. 665 del 30.10.2015, una procedura aperta per l'affidamento triennale del servizio alla quale La P. Srl ha presentato istanza di partecipazione.
La procedura di gara è stata sospesa e, nelle more, il medesimo Comune, con determina n.1006 del 23.12.2016, ha indetto una Richiesta di Offerta (in sigla R.d.O.) su Mercato Elettronico, mediante procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando, per l'aggiudicazione del servizio di pulizia degli uffici comunali, con il criterio del prezzo più basso, per la durata di 75 giorni solari (dal 16 gennaio al 31 marzo 2017), per un importo complessivo a base d'asta di Euro. 37.781,41, i.v.a. esclusa.
Con la medesima determinazione dirigenziale, la Stazione appaltante ha stabilito di invitare alla procedura concorrenziale 5 ditte operanti in ambito provinciale, prescelte da un elenco di 22 imprese (nel quale figura anche La P.), sempre contenuto nel suddetto provvedimento dirigenziale. La P., tuttavia, non è rientrata tra i cinque operatori economici invitati alla procedura di gara.
Il servizio è stato aggiudicato alla C.S. Coop. soc. a r.l.
Parte ricorrente ha impugnato la Determinazione Dirigenziale n. 19 dell'11.01.2017, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione in via definitiva del servizio, nonché gli altri atti di gara tra cui la Determinazione Dirigenziale del Settore Avvocatura e del Patrimonio del Comune di Benevento n. 1006 del 23.12.2016, con la quale è stata indetta la gara in economia, formulando i seguenti motivi di ricorso:
1) il mancato invito alla procedura di gara del gestore uscente risulterebbe discriminatorio.
La lett. b) del comma 2, dell'art. 36, del Codice dei contratti pubblici stabilisce che, per tali affidamenti, la Stazione appaltante adotta una procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
Le Linee Guida, al punto 4.2.1, poi, prescrivono che, una volta conclusa l'indagine di mercato e formalizzati i relativi risultati, ovvero consultati gli elenchi di operatori economici, la Stazione Appaltante seleziona, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all'importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, "sulla base dei criteri definiti nella determina a contrarre ovvero dell'atto equivalente".
La determinazione dirigenziale di indizione della gara n. 1006/2016 non recherebbe i criteri in forza dei quali devono essere scelti gli operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata.
L'atto di indizione non avrebbe individuato le concrete modalità di individuazione delle ditte da invitare e la motivazione della scelta.
2) In via subordinata, la procedura negoziata, ex artt. 36, co. 2, lett. b) e 63 del D.Lgs. n. 50 del 2016, sarebbe affetta da illegittimità in quanto fondata sul criterio di aggiudicazione del "massimo ribasso su base d'asta", laddove l' art. 95, co. 3, lett. a), del D.Lgs. n. 50 del 2016 impone in simili casi il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
3) In via ulteriormente subordinata, la procedura di gara qui in contestazione è contraria all' art. 63, co. 2, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016 e lesiva dei principi di concorrenzialità, di trasparenza e di massima partecipazione, poiché finalizzata ad eludere la disciplina comunitaria e statale in materia di affidamenti "sopra soglia", allo scopo di sottrarre l'affidamento de quo alle regole partecipative e maggiormente garantistiche della procedura aperta.
L'affidamento è stato motivato con la circostanza che, nonostante la gara mediante procedura aperta "sopra soglia" sia stata indetta sin dal mese di ottobre 2015, ad oggi, quest'ultima non risulterebbe conclusa. Parte ricorrente lamenta al riguardo che l'attuale pendenza della procedura aperta, quale motivo posto a fondamento del ricorso alla "trattativa privata", sarebbe imputabile esclusivamente ai ritardi della Stazione appaltante.
Si è costituito in giudizio il Comune di Benevento resistendo al ricorso ed eccependo la tardività dell'impugnativa del Regolamento Comunale per le forniture ed i servizi in economia di cui alla Delib. n. 17 del 13 maggio 2018.
Motivi della decisione

1) Il ricorso si rivela infondato.
2) Quanto al primo motivo di ricorso, come già indicato in sede di rigetto dell'istanza cautelare, il Comune di Benevento ha applicato il principio di rotazione degli affidamenti per gli appalti sotto soglia; principio che appare prevalente e comporta, come regola generale, l'esclusione dall'invito del precedente gestore del servizio (T.A.R. Campana Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336; T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 15-12-2016, n. 1906).
In tali ipotesi il mancato invito del precedente gestore non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario, nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore ritenuto evento eccezionale e, come tale, da giustificare.
2) Quanto al secondo motivo di ricorso, il Collegio osserva come, una volta acclarato che parte ricorrente non aveva titolo per pretendere di partecipare alla procedura, la stessa non sia titolare di un interesse ad agire rispetto all'adozione del criterio di aggiudicazione del "massimo ribasso su base d'asta", in luogo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Non può esservi interesse a contestare la modalità di scelta del contraente da parte di un soggetto che è stato legittimamente pretermesso dalla procedura di affidamento.
3) Quanto al terzo motivo di ricorso, la scelta della procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando è stata motivata con la circostanza che la gara per l'aggiudicazione del medesimo servizio, seppure in corso di svolgimento, non si era ancora conclusa e che, pertanto, nelle more si è ravvisata la necessità di affidare il servizio mediante una procedura negoziata per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura aperta.
Al riguardo, il Collegio ben conosce il principio dell'eccezionalità del ricorso alla proceduta negoziata senza pubblicazione del bando e, corrispondentemente, quello secondo cui le condizioni del ricorrere dell'urgenza per il ricorso a quest'ultima tipologia di affidamento non debbono essere imputabili a ritardi o negligenze dell'amministrazione, dovendo essere imprevedibili.
In proposito, tuttavia, il Collegio osserva che l'affidamento in questione è inferiore alla soglia di cui all' art. 36, comma 2, lett. b, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e risulta, quindi, giustificato il ricorso da parte della stazione appaltante alla procedura negoziata con RDO tramite ME.PA.
Ciò tanto più in quanto l'affidamento in questione è stato determinato dalla necessità di consentire l'effettuazione del servizio di pulizia degli uffici, per soli 75 giorni, nelle more dell'espletamento della procedura di gara aperta sopra soglia comunitaria (indetta con Determina n. 665 del 30.10.2015), da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento triennale del servizio.
E', quindi, evidente l'ineludibile esigenza di garantire la continuità del servizio.
4) Per le suesposte ragioni il ricorso va rigettato.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c. , in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza o le eccezioni difensive non espressamente esaminate sono state dal Collegio ritenute non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Benevento, delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi Euro 2.500,00, oltre accessori se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:
Italo Caso, Presidente
Fabrizio D'Alessandri, Consigliere, Estensore
Rosalba Giansante, Primo Referendario