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Testo del provvedimento

AMMINISTRAZIONE PUBBLICA
CONTRATTI DELLA P.A.


La culpa in contrahendo dell'amministrazione




CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V , SENTENZA 8 novembre 2017, n.5146
RICOGNIZIONE

Il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla nozione di culpa in contahendo della pubblica amministrazione




MASSIMA

A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell'amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l’elemento soggettivo assume una sua specifica rilevanza, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali. Infatti, i presupposti della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione consistono nell'affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell'assenza di una giusta causa per l'inattesa interruzione delle trattative ( artt. 1337, 1338 c.c. ) (Conferma della sentenza del T.a.r. Campania, sez. I, n. 56/2017).





TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V , SENTENZA 8 novembre 2017, n.5146 - Pres.Saletelli; Est. Contessa

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 779 del 2017, proposto dalla H. S.r.l. in liquidazione (già S.S. S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Salvatore Salvi, con domicilio eletto presso lo studio Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
S. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfonso Erra, con domicilio eletto presso lo studio Roberta Niccoli in Roma, via Alberico II, n. 4;
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione I, n. 56/2017;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della S. S.p.a., che ha spiegato anche appello incidentale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. Claudio Contessa e udito l'avvocato Vittoria su delega dell'avvocato Salvi, nonché l'avvocato Erra;
Svolgimento del processo

Con ricorso al T.A.R. della Campania (n. 4099/2016) la società H. s.r.l. (già S.S. s.r.l.) impugnava, chiedendone l'annullamento, il provvedimento in data 14 luglio 2016 con cui la S.A. s.p.a. (S.), società partecipata dalla Città Metropolitana di Napoli, in qualità di stazione appaltante della gara indetta per l'affidamento in concessione della progettazione esecutiva e realizzazione dell'ampliamento dell'impianto di trattamento del percolato sito in Villaricca "Masseria Riconta" (volto ad incrementare la capacità da 50 mc al giorno a 550 mc al giorno), aveva proceduto alla revoca in autotutela dell'aggiudicazione disposta in suo favore.
L'atto di autotutela era stato motivato per il venir meno della convenienza economica per l'ente concedente dell'affidamento conseguente al ribasso medio del costo di smaltimento del percolato, rispetto alla tariffa offerta dall'aggiudicataria, ribasso verificatosi nel periodo intercorrente tra l'aggiudicazione dell'appalto (ottobre 2012) e l'adozione del provvedimento di autotutela.
A sostegno della domanda impugnatoria la società istante deduceva violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.
In sintesi, lamentava l'insussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere di revoca; osservava che, ai sensi dell' articolo 143, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, eventuali variazioni sopravvenute che incidono sull'equilibrio del piano economico - finanziario possono portare alla revisione delle condizioni della concessione in favore del concedente o del concessionario, ma sono contestabili solo nel corso della concessione e non nella fase antecedente di aggiudicazione della procedura e riteneva che, in base al comma 8-bis del medesimo articolo 143, l'applicazione del suddetto meccanismo di revisione resta comunque subordinata alla stipula della convenzione con la conseguenza che, prima di tale momento, i termini economici del rapporto concessorio non potrebbero essere rinegoziati.
Parte ricorrente aggiungeva che l'amministrazione non aveva svolto una valutazione economica complessiva circa la convenienza e le conseguenze dell'atto di ritiro, tenuto conto dei maggiori costi che sarebbero derivati per il tempo occorrente alla realizzazione dell'impianto, per il prelievo, il trasporto e lo smaltimento dei rifiuti in altri siti, spesso ubicati fuori dalla Regione Campania, con conseguente vulnus dei principi di autosufficienza e prossimità nello smaltimento dei rifiuti, di cui all' articolo 182-bis del D.Lgs. n. 152 del 2006; si doleva inoltre della mancata previsione di un indennizzo ai sensi dell' articolo 21-quinquies della L. n. 241 del 1990 e lamentava l'omessa indicazione dell'Autorità giurisdizionale e del termine cui ricorrere in violazione dell'articolo 3, comma 1, della medesima L. n. 241 del 1990 , nonché la mancata instaurazione del contraddittorio procedimentale.
La ricorrente concludeva per l'annullamento dell'impugnata determina di revoca e per il risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento asseritamente illegittimo, sotto la specie di danno da responsabilità extracontrattuale da atto illegittimo e di danno da responsabilità precontrattuale, per lesione dell'affidamento ingenerato nel privato nella stipulazione della convenzione e per violazione degli obblighi di correttezza e buona fede di cui agli articoli 1175, 1375, 1337 e 1338 c.c. , tenuto anche conto del lasso temporale intercorso tra l'aggiudicazione definitiva (2012) e la revoca della gara (2016) e, altresì, dell'intervenuta esecuzione anticipata del contratto; in via subordinata, insisteva per il pagamento dell'indennizzo di cui all' articolo 21 quinquies della L. n. 241 del 1990 per il danno emergente (costi di partecipazione alla gara, spese connesse all'iter autorizzativo del progetto svoltosi in seno alla conferenza di servizi, rimborso dei costi di gestione dell'impianto non compensati dagli importi liquidati da S.A.P.NA.), oltre rivalutazione ed interessi legali.
Con atto di motivi aggiunti veniva impugnato altresì il bando di gara indetto, successivamente all'adozione dell'atto di revoca, per l'affidamento della conduzione, gestione e manutenzione dell'impianto di trattamento di percolato presso la discarica di Villaricca, deducendo profili di illegittimità propria e derivata.
Con ulteriore atto di motivi aggiunti, ferme ed impregiudicate le domande impugnatoria e risarcitoria avanzate con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti, la ricorrente chiedeva, in via subordinata e con preferenza rispetto alla domanda di indennizzo ai sensi dell' articolo 21-quinquies della L. n. 241 del 1990, la corresponsione delle somme di cui all' articolo 158 del D.Lgs. n. 163 del 2006, oltre rivalutazione monetaria ed interessi.
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania ha: i) accolto in parte il ricorso introduttivo, limitatamente alla domanda diretta a conseguire l'indennizzo ex art. 21-quinquies della L. n. 241 del 1990, nei sensi indicati in motivazione; ii) dichiarato improcedibili i primi motivi aggiunti per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione; iii) respinto i secondi motivi aggiunti.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla H. s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma alla stregua dei motivi così rubricati:
1) La responsabilità precontrattuale e da contatto sociale qualificato di S. e il conseguente risarcimento dei danni;
2) I danni a risarcirsi da S.A.P.NA.;
3) Indennizzo disposto dall' articolo 158 del D.Lgs. n. 163 del 2006 - Violazione e falsa applicazione della norma;
4) Quantificazione dell'indennizzo dovuto da S.A.P.NA.;
5) Rivalutazione monetaria ed interessi legali.
La sentenza in questione è stata altresì impugnata con atto di appello incidentale dalla S. la quale ne ha chiesto la riforma in relazione ai capi di rispettiva soccombenza, articolando i seguenti motivi:
1) Error in iudicando - Error in ordine alla sussistenza dell'obbligo di integrale rimborso a carico di S. dei pretesi ulteriori costi di gestione dell'impianto esistente;
2) Error in iudicando - Error in ordine alla inammissibilità/irricevibilità della domanda ex articolo 158 del D.Lgs. n. 163 del 2006;
3) Error in iudicando - Error in iudicando in ordine alla giurisdizione del G.A. in tema di responsabilità precontrattuale da revoca legittima.
Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1. Giunge in decisione l'appello proposto dalla H. s.r.l., attiva nel settore del trattamento dei rifiuti, in liquidazione (la quale era risultata aggiudicataria nel corso del 2012, all'esito di una gara indetta dalla S. s.p.a., dell'aggiudicazione della concessione del servizio di un impianto per il trattamento del percolato in Villaricca (Na), ma nei cui confronti era stata successivamente disposta la revoca di quell'affidamento) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania, segnata in epigrafe, che ha respinto il ricorso avverso il provvedimento di revoca ed ha accolto in parte la domanda tesa ad ottenere il conseguente indennizzo.
2. Può prescindersi dall'esame puntuale delle eccezioni sollevate da S. circa la dedotta tardività dell'appello - e dalle deduzioni con cui la H. ha a sua volta lamentato l'irritualità delle deduzioni di controparte - in quanto il ricorso in appello è infondato per le ragioni di seguito esposte.
3. Con il primo motivo di appello la H. chiede la riforma del capo della sentenza di primo grado con cui è stata esclusa la sussistenza degli estremi per riconoscere a carico della S. un danno da responsabilità precontrattuale.
Osserva al riguardo che:
- anche a fronte della legittima revoca di un atto di aggiudicazione, è ben possibile che sussistano gli estremi per configurare una responsabilità di stampo contrattuale in capo all'amministrazione. Ciò potrà accadere in particolare laddove quest'ultima - pur essendosi avveduta per tempo delle ragioni che avrebbero potuto indurre alla revoca - abbia nondimeno agito in contrasto con i generali canoni di correttezza e buona fede e abbia protratto longe et ultra la questione, inducendo nella controparte la legittima aspettativa alla favorevole conclusione della vicenda e poi frustrando tale aspettativa;
- l'antieconomicità dei prezzi offerti in gara dall'appellante era chiara sin dal 2013 alla S. la quale, tuttavia, ha atteso fino al 2016 per disporre la revoca dell'affidamento;
- è erronea l'affermazione del T.A.R. secondo cui la revoca dell'aggiudicazione sarebbe stata causata dall'indisponibilità della H. alla rideterminazione del Piano Economico e Finanziario; al contrario, l'appellante si era detta disponibile a concordare tale rideterminazione, sia pure "fermo l'equilibrio economico e finanziario della commessa";
- in ogni caso, la pretesa alla rinegoziazione dei termini economici della commessa risultava illegittima (per violazione del principio di immodificabilità dell'offerta di gara), illegittimità confermata dall'ANAC con il parere di precontenzioso del 7 marzo 2016 (parere che, in ogni caso, la S. aveva richiesto in termini erronei e con colpevole ritardo);
- sussistevano pertanto nel caso in esame i presupposti per configurare in capo alla S. un titolo di responsabilità precontrattuale, ricorrendone tutti i presupposti di carattere oggettivo e soggettivo.
4. Con il proprio appello incidentale la S. ha nuovamente sollevato l'eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda risarcitoria per danno di natura precontrattuale (eccezione già proposta in primo grado dalla H., respinta dal T.A.R., ora proposta dalla S. attraverso l'impugnativa del capo della sentenza che ha respinto la domanda invece di dichiararla in parte qua inammissibile proprio per difetto di giurisdizione).
4.1. Il motivo è infondato.
Si osserva al riguardo che, ai sensi dell'articolo 133, comma 1, lettera e), numero 1) del cod. proc. amm., sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. le controversie relative alle procedure di affidamento (anche in regime di concessione) di pubblici lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti al rispetto della normativa Eurounitaria e nazionale in tema di evidenza pubblica (ed è pacifico in atti che tale disciplina regolasse la vicenda per cui è causa).
La controversia risarcitoria in oggetto inerisce al complesso degli atti e del contegno serbato dall'amministrazione nel corso della procedura ad evidenza pubblica che ha condotto all'aggiudicazione in favore della H. e che avrebbe dovuto condurre alla stipula del contratto in suo favore; essa afferisce pertanto a un complesso di vicende e circostanze riferibili alla fase pubblicistica, con conseguente applicabilità della richiamata disposizione codicistica.
Del resto, un condiviso orientamento ha chiarito che l'articolo 133, comma 1, lettera e), n. 1 del cod. proc. amm. attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione sulle procedure di affidamento di appalti pubblici e concessioni, ivi incluse le controversie risarcitorie, e dunque, le controversie relative alla responsabilità precontrattuale della P.A. per atti e comportamenti tenuti nella fase della procedura di affidamento (in tal senso - ex multis -: Cons. Stato, VI, 14 novembre 2012, n. 5747).
Né può giungersi a conclusioni diverse sulla scorta delle decisioni della Corte di cassazione richiamate dall'appellante incidentale S., decisioni che, secondo quest'ultima, sarebbero state rese "in situazioni identiche" a quella che qui rileva.
E' sufficiente rilevare che, per quanto riguarda in particolare le ordinanze delle Sez. Un. nn. 6594-6596 del 2011, esse sono state rese in realtà su vicende ben diverse da quella in esame, facendosi questione delle conseguenze risarcitorie connesse all'annullamento (legittimo) di una concessione edilizia illegittimamente rilasciata; nel caso definito con l'ordinanza n. 17586 del 2015 si faceva questione della giurisdizione sulla domanda risarcitoria proposta successivamente all'annullamento da parte del giudice amministrativo di un titolo concessorio e degli atti amministrativi presupposti.
La devoluzione della res controversa alla giurisdizione del G.A. resta altresì confermata dal comma 5 dell'articolo 7 del cod. proc. amm. (secondo cui "nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall'articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi").
Tale disposizione, come è noto, chiarisce ed integra - in relazione alle materie di cui all'articolo 133, cit. - gli ambiti di giurisdizione ordinariamente devoluti al G.A., con la precisazione che tale giurisdizione si estenda anche ai comportamenti della P.A. riconducibili anche mediatamente all'esercizio del potere amministrativo (in tal senso, l'articolo 7, comma 1 del cod. proc. amm.).
Non può essere quindi condivisa la tesi su cui si fonda l'eccezione sollevata dalla S. secondo cui, pur nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A., le controversie in tema di responsabilità precontrattuale dell'amministrazione resterebbero devolute alla giurisdizione del G.O. originando (non già dall'adozione di atti o provvedimenti), bensì da meri comportamenti della P.A.
5. Tanto premesso in punto di giurisdizione, si osserva tuttavia che il motivo di appello relativo alla presunta responsabilità precontrattuale imputabile alla S. in relazione alla descritta vicenda risulta comunque infondato nel merito.
Un condiviso orientamento ha chiarito che la responsabilità precontrattuale rappresenta quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall'articolo 1337 cod. civ. (oltre che del successivo art. 1338) per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza (quest'ultima prevista dall'art. 1175 cod. civ. ) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha ritenuto applicabile anche all'attività contrattuale dell'amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell'evidenza pubblica e che prescinde dall'accertamento di un'illegittimità provvedimentale e anche dalla prova dell'eventuale diritto all'aggiudicazione del partecipante (in tal senso, Cons. Stato, V, 27 marzo 2017, n. 1364).
A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell'amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l'elemento soggettivo assume una sua specifica rilevanza, in correlazione con l'ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali.
Infatti, i presupposti della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione consistono nell'affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell'assenza di una giusta causa per l'inattesa interruzione delle trattative (ibidem).
Affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale è necessario che:
i) le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l'altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto;
ii) la controparte pubblica, cui si addebita la responsabilità, le abbia interrotte senza un giustificato motivo e infine
iii) pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto.
Ebbene, tanto premesso dal punto di vista generale, occorre domandarsi se nel caso in esame la revoca dell'affidamento disposta dall'amministrazione nel luglio del 2016 sia ingiustificata in assoluto o - quantomeno - immotivatamente tardiva.
5.1. A tale quesito, ad avviso della Sezione, occorre dare risposta in senso negativo, atteso che:
- all'atto dell'aggiudicazione (8 ottobre 2012) la H. (già S.S. s.r.l.) non aveva maturato alcuna certezza sulla realizzazione dell'intervento e sulla possibilità di gestirlo proficuamente: ciò in quanto in sede di aggiudicazione l'amministrazione aveva prudentemente subordinato la stipula dell'atto di concessione "all'acquisizione di tutti i pareri favorevoli previsti dalla vigente normativa, sulla soluzione presentata dall'aggiudicatario in sede di gara, all'esito della conferenza di servizi";
- la disposta immissione anticipata nella gestione non valeva a radicare un interesse ulteriormente qualificato in capo all'aggiudicataria, atteso che la stessa era stata disposta unicamente al fine di consentire alla H. di continuare a gestire l'impianto secondo le modalità della pregressa gestione (demandata ad altro soggetto);
- pertanto il fatto che l'aggiudicataria fosse stata chiamata in via sostanzialmente provvisoria a proseguire (per ragioni di mera continuità operativa inerenti un servizio essenziale) la pregressa gestione - e senza in alcun modo dare corso agli interventi progettati e messi a gara - conferma che, in quella fase della procedura, la stessa non potesse vantare un radicato interesse alla realizzazione dell'intervento progettato, il quale risultava ancora soggetto a un complesso iter di esame (comprendente, fra l'altro, il rilascio dell'Autorizzazione Integrata Ambientale);
- solo sul finire del 2014 la Regione Campania aveva dato esito positivo alla Conferenza di servizi e aveva quindi approvato il progetto della H. (già Slem Servizi s.r.l.) rilasciando la richiesta A.I.A.; pertanto solo da tale momento potevano dirsi attualizzati gli effetti dell'atto di aggiudicazione e potevano essere effettuate consapevolmente le valutazioni di convenienza riferite alle condizioni contrattuali emerse all'esito della gara (da parametrare evidentemente al momento in cui il contratto avrebbe potuto essere in concreto stipulato e non certo a un momento anteriore);
- non può essere quindi condivisa la tesi della H., secondo cui già dal 2013 la S. avrebbe potuto - e dovuto - effettuare la valutazioni di convenienza relative alla differenza fra il corrispettivo unitario emerso all'esito della gara e quello rinvenibile dalla media delle condizioni di mercato. Non avrebbe avuto invero senso che la stazione appaltante procedesse a un'analisi di convenienza in un momento in cui (nel corso del 2013) la realizzazione dell'impianto non era ancora sicura e non era ancora certo che sulla soluzione prospettata sarebbero stati resi tutti i necessari atti di assenso. A tacer d'altro, se l'amministrazione avesse operato in tale fase le proprie valutazioni, le avrebbe incongruamente impostate su dati non consolidati e suscettibili di modificazioni successive; al contrario è invece del tutto ragionevole che la S. abbia svolto le proprie analisi comparative di congruità del corrispettivo soltanto a partire dal momento in cui (sul finire del 2014) sul progetto erano stati espressi tutti i necessari atti di assenso e il contratto poteva quindi essere concluso;
- l'esame degli atti di causa dimostra che, a partire da quel momento, la S. non abbia serbato quel contegno affidante e ingiustificatamente inerte che fonderebbe una condanna a titolo di responsabilità precontrattuale. Al contrario, risulta che la S. si sia attivata già dagli inizi di aprile del 2015 (i.e.: all'esito di un breve e congruo periodo di valutazione) al fine di verificare la possibilità in termini giuridici e operativi di addivenire a una rideterminazione del corrispettivo emerso all'esito della gara e che abbia avviato interlocuzioni in tal senso con l'aggiudicataria;
- al fine (anch'esso ragionevole) di verificare la possibilità di rideterminare consensualmente il corrispettivo emerso all'esito della gara, la S. ha rivolto all'ANAC una richiesta di parere (dicembre del 2015) e che solo a seguito del riscontro sostanzialmente negativo da parte dell'ANAC (marzo del 2016) si sia infine risolta ad avviare il procedimento finalizzato alla revoca dell'aggiudicazione (medio tempore era emerso con chiarezza il notevolissimo differenziale fra il corrispettivo di gara e quello rinvenibile alle normali condizioni di mercato).
5.2. Risultano in definitiva carenti nel caso di specie i presupposti e le condizioni perché possa affermarsi a carico della S. una responsabilità di stampo precontrattuale nella gestione della complessiva vicenda.
In definitiva lo stato delle "trattative" può dirsi giunto a un sostanziale 'punto di non ritorno' solo sul finire del 2014 e che a partire da tale momento l'amministrazione non ha tenuto affatto un comportamento inerte o ingiustificatamente affidante: al contrario, al momento in cui l'iter amministrativo di esame sul progetto si era concluso e la condizione apposta in sede di aggiudicazione si era realizzata, la stazione appaltante si è ragionevolmente attivata:
i) in primo luogo, per stabilire se il corrispettivo di aggiudicazione fosse congruo in relazione alle sopraggiunte condizioni di mercato;
ii) in secondo luogo (e dopo aver fornito risposta negativa al quesito) per stabilire se fosse percorribile la via della rinegoziazione del corrispettivo;
iii) in terzo luogo (e dopo aver ricevuto risposta negativa anche a tale quesito) al fine di avviare le procedure di revoca dell'aggiudicazione.
5.3. Non sussistono in definitiva i presupposti per affermare una responsabilità di stampo precontrattuale in capo alla S. e non possono quindi essere tenuti in considerazione i criteri di quantificazione indicati alle pagine da 14 a 21 dell'appello principale.
6. Con un ulteriore motivo di appello la H. chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui il T.A.R. ha respinto la domanda finalizzata al pagamento dell'indennizzo di cui all' articolo 158 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (pari a circa 11,61 milioni di Euro), comprensivo di rivalutazione e interessi.
6.1. Il motivo è infondato, dovendo trovare puntuale conferma la statuizione del primo giudice il quale ha rilevato che l'articolo 158 del previgente 'Codice dei contratti pubblici' (al pari dell'articolo 176 del nuovo 'Codice') consente il rimborso degli oneri ivi contemplati soltanto nell'ipotesi - che non ricorre nel caso di specie - in cui un contratto di concessione effettivamente stipulato sia stato in seguito risolto per inadempimento del concedente ovvero nell'ipotesi - che parimenti non ricorre - in cui la concessione sia stata 'revocata' per motivi di pubblico interesse.
Si osserva al riguardo che l'immissione in via anticipata nella gestione del sito non equivale alla stipula della concessione (in realtà, mai conclusa) e ciò perché l'immissione anticipata era limitata alla sola prosecuzione delle attività già svolte dal precedente gestore e non aveva ad oggetto le attività di realizzazione e gestione del nuovo impianto dedotte nella concessione (mai stipulata).
Né a conclusioni diverse può giungersi sul rilievo per cui, all'indomani del rilascio dell'A.I.A. da parte della Regione "poteva procedersi alla stipula della Convenzione di Concessione e darsi corso ai lavori di ampliamento progettati (...)" (ricorso in appello, pag. 22).
Non spetta alla Sezione stabilire se, a seguito del rilascio dell'Autorizzazione Integrata Ambientale regionale, potesse senz'altro procedersi alla stipula della concessione; ciò che è certo - tuttavia - è che la convenzione di concessione non sia stata in concreto stipulata, ragione per cui non può trovare accoglimento la pretesa alla corresponsione delle somme di cui all'articolo 158 del previgente 'Codice dei contratti', in assenza dei relativi presupposti legittimanti.
Per ragioni in tutto connesse a quelle appena esposte (mancata stipula della convenzione di concessione) neppure può essere accolto l'argomento secondo cui, a seguito della stipula del contratto, l'amministrazione non avrebbe potuto più esercitare il potere di revoca, potendo soltanto esercitare il diverso potere di recesso di cui all'articolo 134 del richiamato 'Codice'.
6.2. Conclusivamente, anche le domande dell'appellante fondate sull'articolo 158, cit. e riferite alla quantificazione dell'indennizzo, nonché alla rivalutazione e agli interessi, non possono trovare accoglimento.
7. L'infondatezza nel merito della domanda formulata dall'appellante ai sensi dell' articolo 158 del D.Lgs. n. 163 del 2006 esime la Sezione dall'esame puntuale del secondo motivo dell'appello incidentale con cui la S. ha lamentato che il primo giudice avrebbe erroneamente omesso di rilevare l'inammissibilità/irricevibilità di analoga domanda già formulata dalla H. in primo grado.
8. Resta infine da esaminare il primo motivo dell'appello incidentale con il quale la S. ha chiesto di riformare la sentenza in epigrafe in punto di determinazione dei criteri per l'erogazione dell'indennizzo dovuto ai sensi dell' articolo 21-quinquies della L. n. 241 del 1990 alla H. in conseguenza della revoca dell'aggiudicazione.
L'appellante non contesta, quindi, la debenza di un indennizzo (e su tale parte della statuizione deve quindi ritenersi formato il giudicato), limitandosi - piuttosto - a contestare in parte il criterio determinativo fissato dal primo Giudice ai sensi dell'articolo 34 del cod. proc. amm.
Inoltre, la S. non contesta neppure il capo della sentenza con cui il T.A.R. l'ha condannata (ai sensi del richiamato articolo 21-quinquies) a indennizzare la H. i) dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara; ii) delle spese connesse all'iter autorizzativo svoltosi in seno alla conferenza di servizi conclusasi con il decreto regionale in data 9 ottobre 2014.
L'appello incidentale si incentra invece sul capo della sentenza con cui si è stabilito che la S. sia altresì tenuta a indennizzare la H. dei costi di gestione dell'impianto non compensati dagli importi liquidati dalla S.
Al riguardo il primo Giudice ha altresì richiamato l'indicazione apposta in sede di verbale di consegna in data 12 ottobre secondo cui "nel caso di mancato perfezionamento della convenzione alla S.S. s.r.l. in seguito: H. competerà il rimborso delle spese sostenute per le attività gestionali poste in essere".
La S. chiede la riforma in parte qua della sentenza, osservando in sintesi che:
- il verbale di consegna non potesse considerarsi fonte di obbligazioni fra le parti;
- in sede di verbale le parti avevano comunque regolato la determinazione delle somme da corrispondere all'aggiudicataria a seguito dell'avvio dell'esecuzione anticipata. In tale occasione si era escluso qualunque diritto per l'aggiudicataria a vedersi rimborsare integralmente gli extracosti (i.e.: il differenziale fra i costi effettivamente sostenuti e gli importi liquidati da S. in relazione alla gestione).
8.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento.
La Sezione osserva al riguardo che, indipendentemente dal valore che si intenda riconoscere alle dichiarazioni apposte in sede verbale di consegna anticipata del 12 ottobre 2012, il criterio di liquidazione ivi indicato risulta del tutto ragionevole e compatibile con le previsioni che, in tema di determinazione del quantum indennitario, sono recate dall' articolo 21-quinquies della L. n. 241 del 1990.
In altri termini, quand'anche si negasse valore obbligatorio alla richiamata indicazione contenuta nel verbale di consegna anticipata, l'obbligo di ristorare i sovracosti di gestione sostenuti dall'aggiudicataria risulterebbe comunque ricompreso nell'ambito dell'obbligo legale di ristorare il danno emergente.
E' infatti del tutto ragionevole e compatibile con la litera e la ratio dell'articolo 21-quinquies, cit., che il quantum indennitario vada a coprire (a titolo di danno emergente) la differenza fra i proventi della gestione e i costi effettivamente sostenuti.
Laddove tale copertura non fosse assicurata, il relativo differenziale consoliderebbe in modo definitivo una perdita di gestione in danno dell'aggiudicataria che subisce la revoca, in tal modo frustrando l'evidente ratio compensativa posta a fondamento del più volte richiamato articolo 21-quinquies.
Si osserva al riguardo che la S. non ha allegato puntuali elementi atti a dimostrare che i corrispettivi versati all'aggiudicataria fra l'avvio della fase di anticipata esecuzione e quello della revoca dell'affidamento fossero idonei a coprire integralmente i costi di gestione (e quindi a non determinare perdite di esercizio).
L'appellante incidentale si è limitata al riguardo ad allegare l'elevato importo di tali corrispettivi, senza in alcun modo contestualizzare tale affermazione in relazione alle circostanze del caso di specie.
8.2. Anche il primo motivo dell'appello incidentale deve quindi essere respinto.
9. Per le ragioni esposte il ricorso principale e il ricorso incidentale devono essere respinti.
Sussistono giusti ed eccezionali motivi per disporre l'integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l'appello principale e l'appello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere