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Testo del provvedimento

SOCIETÀ, COOPERATIVE E BORSA


Project financing




CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - ORDINANZA 25 febbraio 2019, n.5453
MASSIMA
In tema di regolamento di giurisdizione relativo all’asserito inadempimento di una convenzione tra impresa ed Ente locale, avente ad oggetto la concessione temporanea (per 29 anni) di un’area mercatale posta nel centro antico della città (nella specie: di Benevento), con previsione del potere di ristrutturazione dell’area e di edificazione di un centro commerciale, approvato anche nel progetto allo scopo di rivitalizzare l’area antica, con la remunerazione dell’esecutore delle opere attraverso la locazione degli spazi realizzati per tutto il tempo della concessione, la controversia relativa alla fase esecutiva, con la reciproca contestazione degli inadempimenti (la cattiva esecuzione delle opere, da un lato, la mancata collaudazione e realizzazione di parcheggi nonché l’autorizzazione comunale di centri concorrenti muniti di parcheggi, dall’altro) e le conseguenti richieste risarcitorie, appartiene alla giurisdizione ordinaria, dovendo nella specie considerarsi prevalente la causa dei lavori destinati a tradursi in un beneficio del Comune, con remunerazione del privato sulla base delle locazioni ventinovennali dei locali realizzati nell’area in concessione e il conseguente rischio d’impresa, nonché la natura esclusivamente esecutiva della controversia attinente alla procedura di finanza di progetto, in cui la controversia non riguarda la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, né attiene a provvedimenti autoritativi estranei alla fase esecutiva, ma la fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti e prevede anche la possibilità della risoluzione in danno da parte dell’Ente pubblico.



CASUS DECISUS
La soc. Malies srl ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione allo scopo di far dichiarare, a queste SU, che spetta all’AGO conoscere e pronunciarsi sulle domande da essa proposte contro il Comune di Benevento, avanti al Tribunale di quella stessa città.
1.1.- Essa ha premesso la narrazione della seguente vicenda, che - anche con le precisazioni fornite dall’Ente locale convenuto - può così compendiarsi: a) il Comune di Benevento, allo scopo di procedere al recupero ed al rilancio di una parte del centro storico (la (omissis) , posta dentro le antiche mura longobarde, ove aveva luogo il vecchio mercato ortofrutticolo), decideva un’iniziativa per il rilancio di tali luoghi, attraverso la loro ristrutturazione e la realizzazione di un centro commerciale, facendo ricorso al cd. project financing, con la concessione a un privato, senza previsione di corrispettivo, del diritto di superficie (per la durata di 29 anni) dell’intera area mercatale, dove realizzare una "galleria commerciale" e consentire, al concessionario, un recupero di profitto mediante la locazione a terzi degli immobili realizzati; b) indetta la licitazione privata, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 37-quater, rimaneva aggiudicataria della procedura la MI.RU. soc. coop. a r.l. che procedeva, in data 27 luglio 2005, alla stipula, con il Comune, della relativa convenzione di concessione; c) l’aggiudicataria (con nota del 18 maggio 2006) comunicava al Comune di aver costituito, ai sensi dell’art. 6 della convenzione, una società di progetto, denominata Malies srl, e l’ente locale ne prendeva atto; d) in data 23 giugno 2006, il Comune nominava l’ing. R.A. , per il collaudo statico (Determina n. 666); e) la società (che aveva contratto un mutuo fondiario con MPS e, a garanzia del prestito, grazie al consenso e la partecipazione all’atto degli organi comunali, aveva potuto assicurare la garanzia ipotecaria sugli immobili oggetto di concessione in superficie, oltre che distinte fideiussioni da parte dei soci della cooperativa) procedeva ai lavori, e ultimava le opere strutturali il 4 novembre 2007 (cfr. la Relazione sulle strutture ultimate, ai sensi della L. n. 1086 del 1971, art. 6); f) nonostante il completamento delle opere, sarebbe mancato (entro il 4 maggio 2008) il collaudo finale da parte del professionista nominato dalla stazione appaltante; g) la mancata collaudazione avrebbe provocato l’impossibilità di avviare la fase di gestione della struttura realizzata e la possibilità di locare gli immobili a coloro che avevano stipulato i contratti preliminari; h) inoltre, il Comune aveva aggravato la situazione dell’iniziativa, ritardando la realizzazione del parcheggio di via (OMISSIS) , complemento dell’opera, e autorizzando due grandi strutture concorrenti, di vendita, dotate di superfici di parcheggio; i) di qui l’iniziativa della società, in data 17 marzo 2015, per l’accesso agli arbitri allo scopo di chiedere il riconoscimento dei danni subiti e la decisione dell’Ente locale di declinare l’invito e di disporre, con una determina dirigenziale, in data 20 giugno 2016, la risoluzione in danno della convenzione di affidamento della concessione, ribaltando la responsabilità per il mancato collaudo dell’opera, nella contestazione del mancato pagamento dei debiti e della mancata esecuzione delle opere di manutenzione necessarie.
1.2.- La soc. Malies srl, per tutto quanto sopra, in data 8 giugno 2017, ha notificato atto di citazione al Comune di Benevento, convenendolo innanzi al Tribunale di quella città, unitamente all’ing. R. , reputato responsabile del mancato collaudo, e chiedendo al giudice: a) l’accertamento dell’illegittimità e/o illiceità della determinazione dirigenziale di risoluzione in danno di essa appaltatrice; b) l’accertamento dell’inadempimento del Comune rispetto agli obblighi convenzionali e ai doveri generali di cooperazione e buona fede contrattuale; c) l’accertamento dell’inadempimento del collaudatore dell’opera, ing. R. ; d) la dichiarazione della responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale del Comune di Benevento nonché del collaudatore dell’opera, condannandoli in solido, o in via alternativa, ciascuno in proprio, al risarcimento dei danni subiti da essa società esecutrice, oltre accessori e spese di giudizio.
1.3.- Si sono costituiti in giudizio sia il Comune che il collaudatore, i quali hanno chiesto il rigetto delle domande ed il primo, altresì, eccepito il difetto di giurisdizione dell’AGO, ritenendo che la controversia spettasse al GA.
2.- Pendente il detto procedimento civile, la società Malies srl, con ricorso notificato a mezzo PEC in data 7 febbraio 2018, ha proposto Regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell’art. 41 cod. proc. civ., per sentir dichiarare, come detto, la giurisdizione dell’AGO.
2.1.- La società, premessi i fatti sopra narrati, ha osservato che, nel caso in esame, la questione sottoposta doveva essere regolata in base alla giurisprudenza di queste SU, come formatasi a riguardo del D.Lgs. n 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e) (CPA).
2.2.- La convenzione (n. 12241 del 27 luglio 2005) stipulata tra il Comune ed essa società concessionaria della progettazione (definitiva ed esecutiva), costruzione e gestione del "(OMISSIS) ", al fine di consentire l’adeguato sfruttamento commerciale dell’area urbana anzidetta, della quale il Comune - con determina dirigenziale - aveva disposto la risoluzione in suo danno, conteneva all’art. 2 la previsione di un soggetto operativo secondo la cd. finanza di progetto (project financing).
2.3.- Si tratterebbe di procedure che si articolano in due fasi procedimentali ben distinte: la prima, pubblicistica, volta all’individuazione del vincitore della sequenza a evidenza pubblica; la seconda, di natura privatistica, all’esito della quale verrebbe sottoscritta la convenzione regolatrice delle opposte obbligazioni.
2.4.- Il caso all’esame delle SU andrebbe inquadrato in questo secondo segmento, di natura esecutiva, atteso che la controversia de qua avrebbe ad oggetto la denuncia del preteso inadempimento delle obbligazioni assunte da essa società, appaltatrice/concessionaria, e perciò posizioni di diritto soggettivo. Non potrebbe, perciò, condividersi l’opposta eccezione dell’Ente locale, il quale inquadrerebbe la materia in quella delle "concessioni di beni pubblici", di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), CPA.
2.5.- Trattandosi di una concessione di lavori pubblici, disciplinata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 142 (ratione temporis), la disposizione applicabile non potrebbe che essere ricercata che nel D.Lgs. n 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. e), (CPA), che attribuisce tutte le controversie della fase esecutiva all’AGO.
3.- Il Comune di Benevento si è costituito con controricorso e, a sua volta, premessi i fatti di causa di cui sopra, nei quali ha dato rilievo alla concessione dei beni pubblici costituiti dall’area mercatale (ricadente su suoli demaniali), ha ribadito la propria eccezione di difetto della giurisdizione dell’AGO, per essere la controversia riservata al GA.
3.1.- Secondo l’Ente locale, la prospettazione della società privata sarebbe errata in quanto incentrata sulla giurisprudenza di queste SU relativa alle concessioni di lavori pubblici, laddove il nuovo assetto normativo e comunitario della materia non consentirebbe più di distinguere tra la concessione di sola costruzione e la concessione di costruzione e gestione dell’opera, poiché in relazione ad esse tutte spetterebbe all’AGO la disamina delle controversie insorte sulla esecuzione del rapporto.
3.2.-Nel caso di specie, invece, la convenzione inter partes aveva ad oggetto, innanzitutto, la concessione in diritto di superficie (per ventinove anni) di tutta l’area mercatale, cosicché tale aspetto connoterebbe l’equilibrio causale dell’intero negozio, senza la possibilità di conformare il contratto come un mero appalto di lavori e di gestione di un’opera pubblica, pur essendosi previsto la ristrutturazione dei luoghi con un appalto. Infatti, in assenza della costituzione del diritto di superficie, la concessionaria non avrebbe potuto acquisire il possesso dei manufatti da realizzare ed esercitare il godimento e la commercializzazione dei fondi urbani, con i cui proventi remunerare il proprio investimento. La concessione del completamento dei lavori di ristrutturazione, pertanto, avrebbe assunto un ruolo del tutto secondario, restando prevalente la finalità di rivitalizzare quella parte del centro antico, da rilanciare attraverso la creazione di una galleria commerciale, fruibile anche per mezzo di adeguate manifestazioni culturali.
3.3.-In sostanza, quella oggetto di convenzione era una concessione mista di un bene pubblico con lavori di completamento e successiva gestione di quanto realizzato da parte del concessionario, il cui elemento prevalente era costituito dalla concessione in superficie temporanea del bene pubblico. La convenzione del 2005 avrebbe, da un lato, concesso un diritto di superficie e, dall’altro, il potere gestorio dell’area e del servizio pubblico mercatale, mediante la facoltà di locazione a terzi, sicché il completamento e la ristrutturazione dell’area avrebbe avuto un carattere secondario nell’equilibrio causale, con la conseguente giurisdizione del GA.
4.- Nella requisitoria scritta, depositata ai sensi dell’art. 380-ter cod. proc. civ., il pubblico ministero ha concluso per la dichiarazione della giurisdizione del GA.
4.1.-Comune e Società concessionaria hanno depositato memorie.



TESTO DELLA SENTENZA

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - ORDINANZA 25 febbraio 2019, n.5453 - Presidente Curzio – Relatore Genovese

Ragioni della decisione

1.- Ha osservato il PG che la fattispecie rientra tra gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, come previsti dalla L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 1, (1. In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo), con la conseguente necessità di affermare la giurisdizione del GA.

1.1.- Né, ha proseguito il PM, il fatto che nella specie il provvedimento di risoluzione dell’Ente locale, impugnato dall’impresa, sia incentrato solo su alcuni aspetti dell’accordo può mutare il verso dell’attribuzione del potere giurisdizionale, essendo necessario valutarne l’incidenza sull’intera convenzione.

2.- L’ultima avvertenza contenuta nella requisitoria del PG è condivisa dalla Corte che, infatti, nella sentenza n. 16829 del 2017, ha affermato il principio secondo cui, in materia di concessioni amministrative, sono riservate alla giurisdizione del giudice ordinario unicamente le controversie che, non coinvolgendo la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sul rapporto concessorio sottostante, abbiano un contenuto meramente patrimoniale. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, dichiarando la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento ad una controversia in cui il riconoscimento dell’obbligo di pagamento delle indennità relative a beni demaniali dipendeva dall’accertamento dell’esistenza della concessione amministrativa sulle aree, che è materia attribuita alla giurisdizione esclusiva ai sensi della L. n. 1034 del 1971, art. 5, applicabile 'ratione temporis').

2.1.-Il vero problema, pertanto, è quello di qualificare il rapporto convenzionale controverso, nella sua componente causale, come implicante la necessità (o meno) di valutare ed incidere sulla fase amministrativa e sull’esercizio dei poteri autoritativi propri della PA locale.

2.2.- Si è visto infatti che, nella specie, l’impresa ha citato in giudizio l’ente locale concessionario chiedendo al giudice di: a) accertare l’illegittimità e/o l’illiceità della determinazione dirigenziale di risoluzione in danno di essa appaltatrice; b) accertare l’inadempimento del Comune rispetto agli obblighi convenzionali e ai doveri generali di cooperazione e buona fede contrattuale; c) accertare l’inadempimento del collaudatore dell’opera, ing. R. ; d) dichiarare la responsabilità precontrattuale, contrattuale ed extracontrattuale del Comune di Benevento e del collaudatore dell’opera, condannandoli in solido, o in via alternativa, ciascuno in proprio, al risarcimento dei danni subiti da essa società esecutrice, oltre accessori e spese di giudizio.

2.3.- Tali domande, secondo la ricorrente, s’innestano in una convenzione a prevalente natura di concessione di lavori, mentre, dall’altro lato, l’Amministrazione sostiene il carattere preminente della concessione di cose (beni demaniali).

3.- Osserva la Corte che, nella convenzione inter partes, è prevalente proprio la parte relativa ai lavori, rispetto alla concessione di cose pubbliche, per quanto tale aspetto sia pur presente e costituisca il presupposto dei primi.

3.1.- La limitata durata temporale delle res concesse in superficie (ventinove anni), per di più estese non tanto alle aree originarie (destinate a costituire la cornice ove inserirle) ma al complesso delle costruzioni destinate ad ospitare l’attività commerciale con la prevalente finalità di rivitalizzare quella parte del centro antico della storica città di Benevento, e la remunerazione dell’attività imperniata sull’esclusivo rischio d’impresa (proprio della finanza di progetto), tenendo del tutto estraneo a quello il Comune (di cui non a caso si ricorda l’impegno, tuttavia ancillare, nell’offrire il proprio assenso alla garanzia ipotecaria in favore della Banca finanziatrice), fanno propendere per la condivisione della tesi della società e cioè della riconducibilità della controversia alla fase esecutiva e paritaria della convenzione, con esclusione di ogni implicazione incidente sull’assetto degli atti autoritativi, che sono a monte e qui non generano posizioni di interesse legittimo che s’intrecciano con il complesso degli obblighi assunti dalle parti.

3.2.- Perciò, nella specie, viene in rilievo il principio di diritto (posto da Sez. U, Sentenza n. 28804 del 2011) che ha così regolato la materia: Nel quadro normativo derivante dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sussiste l’unica categoria della 'concessione di lavori pubblici', onde non è più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte) - ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione - in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria. (Fattispecie relativa ad una procedura di finanza di progetto, in cui la controversia non riguardava la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, ma la fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti). E nello stesso senso, la successiva Ordinanza n. 19391 del 2012 (La controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la ristrutturazione di un complesso immobiliare destinato ad area termale, nonché l’affidamento in gestione al concessionario dell’offerta al pubblico degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione al comune aggiudicatore di un canone annuo, appartiene alla giurisdizione ordinaria, non avendo ormai rilievo, nel vigente quadro normativo, la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), e sussistendo, piuttosto, l’unica categoria della 'concessione di lavori pubblici', nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.).

3.3.- Nel caso di specie, infatti, la domanda giudiziale proposta dall’impresa attiene, da un lato, all’inadempimento della concedente (sia in rapporto al preteso non adempiuto dovere di collaudazione da parte del professionista, sia ritardando la realizzazione del parcheggio di via (OMISSIS) , complemento dell’opera oggetto della convenzione, e sia con l’asserito storno della potenziale clientela per l’autorizzazione di altre iniziative commerciali concorrenti, in zona centro storico, munite di aree di parcheggio) e, dall’altro, al provvedimento di risoluzione in danno dell’accordo, deliberato dal Comune, con esclusivo riferimento alla fase esecutiva, che si assume gravemente inadempiuta dall’impresa.

3.4.- Si tratta, come si vede, di domande del tutto estranee all’area dell’esercizio di potestà autoritative pubbliche ma soltanto, per l’unica ipotesi espressamente invocata in giudizio, dell’esercizio del potere risolutorio secondo il modello dell’appalto di opera pubblica (Sez. 1 -, Sentenza n. 4454 del 2018).

3.5.- Queste SU hanno di recente (Ordinanza n. 2482 del 2017) ribadito il principio di diritto secondo cui La controversia avente ad oggetto la risoluzione, per inadempimento del comune committente, di una convenzione relativa alla costruzione di un impianto sportivo (peraltro in larga parte già eseguita), con conseguente richiesta di risarcimento del danno, appartiene alla giurisdizione ordinaria, attenendo alla fase privatistica di esecuzione del rapporto concessorio, successiva all’aggiudicazione. E affermato (Ordinanza n. 32728 del 2018) il principio secondo cui le controversie relative alla fase esecutiva delle concessioni di servizi, successivamente all’aggiudicazione, sia se implicanti la costruzione (e gestione) dell’opera pubblica sia se non collegate all’esecuzione di un’opera, sono devolute al giudice ordinario, al quale spetta di giudicare sugli adempimenti (e sui relativi effetti) con indagine diretta alla determinazione dei diritti e degli obblighi dell’amministrazione e del concessionario e di valutare, in via incidentale, la legittimità degli atti amministrativi incidenti sulla determinazione del corrispettivo, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l’amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all’aggiudicazione definitiva, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d’ufficio o di eventuali altri poteri riconosciuti dalla legge, oltre che nei casi tassativamente previsti in relazione alla fase esecutiva del contratto (come quello di cui all’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a.).

4.- Di conseguenza, deve essere accolto il ricorso, dichiarata la giurisdizione dell’AGO, con l’affermazione del seguente principio di diritto:

'In tema di regolamento di giurisdizione relativo all’asserito inadempimento di una convenzione tra impresa ed Ente locale, avente ad oggetto la concessione temporanea (per 29 anni) di un’area mercatale posta nel centro antico della città (nella specie: di Benevento), con previsione del potere di ristrutturazione dell’area e di edificazione di un centro commerciale, approvato anche nel progetto allo scopo di rivitalizzare l’area antica, con la remunerazione dell’esecutore delle opere attraverso la locazione degli spazi realizzati per tutto il tempo della concessione, la controversia relativa alla fase esecutiva, con la reciproca contestazione degli inadempimenti (la cattiva esecuzione delle opere, da un lato, la mancata collaudazione e realizzazione di parcheggi nonché l’autorizzazione comunale di centri concorrenti muniti di parcheggi, dall’altro) e le conseguenti richieste risarcitorie, appartiene alla giurisdizione ordinaria, dovendo nella specie considerarsi prevalente la causa dei lavori destinati a tradursi in un beneficio del Comune, con remunerazione del privato sulla base delle locazioni ventinovennali dei locali realizzati nell’area in concessione e il conseguente rischio d’impresa, nonché la natura esclusivamente esecutiva della controversia attinente alla procedura di finanza di progetto, in cui la controversia non riguarda la fase pubblicistica di scelta del promotore, che si conclude con la concessione, né attiene a provvedimenti autoritativi estranei alla fase esecutiva, ma la fase privatistica, per la quale viene sottoscritta una convenzione che regola i rispettivi diritti ed obblighi delle parti e prevede anche la possibilità della risoluzione in danno da parte dell’Ente pubblico.'.

5.- Le spese del regolamento seguiranno alla definizione del merito della vertenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione dell’AGO, davanti alla quale rimette le parti del giudizio anche per le spese del regolamento.