1. In materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, la giurisdizione esclusiva del g.a., di cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 205/00, si arresta alla fase pubblicistica dell’appalto, senza involgere la successiva fase di esecuzione del rapporto, sorto in conseguenza del contratto stipulato tra p.a. e soggetto aggiudicatario, fonte di diritti e di obblighi, di cui conosce il g.o., quale giudice dei diritti.

2. Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito di annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura di evidenza pubblica, posto che, in ciascuno di questi casi, la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la predetta scelta, bensì il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento. Detto accertamento negativo, avente ad oggetto situazioni giuridiche soggettive con consistenza di diritti soggettivi pieni, viene condotto dal giudice verificando la conformità alla norma positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.

Il Tar Puglia di Lecce annullava tutti gli atti della procedura di gara indetta dal comune di Taranto per l’affidamento di un appalto relativo alla gestione tecnologica integrata ed alla manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, dichiarando altresì la nullità del contratto stipulato tra l’amministrazione comunale appaltante e l’ATI aggiudicataria. Quest’ultima proponeva appello avverso la decisione dei giudici pugliesi, parzialmente accolto dal Consiglio di Stato che, in riforma dell’avversata decisione, dichiarava l’inefficacia, e non già la nullità, del contratto stipulato tra l’amministrazione e l’aggiudicataria nelle more del giudizio di primo grado. I giudici d’appello giungevano a tale determinazione muovendo dalla considerazione che, per quanto indipendenti tra loro, gli atti della serie pubblicistica finiscono per condizionare quelli conseguenti di natura privatistica. In particolare, rilevava il Collegio, la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, degli atti afferenti alla fase di formazione della volontà negoziale della p.a. (deliberazione a contrarre, bando di gara, aggiudicazione) priva questa stessa, con effetti ex tunc, della legittimazione a negoziare, giusto conferitale dagli atti annullati. Avverso la determinazione del Consiglio di Stato, l’ATI aggiudicataria proponeva ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione, ai sensi dell’art. 110, ultimo comma, Cost., rilevando la violazione degli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000, in relazione ai limiti della giurisdizione esclusiva del g.a., alla quale, secondo la ricorrente, deve dirsi sottratta la cognizione delle controversie inerenti alle sorti del contratto di appalto stipulato tra l’aggiudicataria e il comune di Taranto, trattandosi di atto avente natura paritetica-privatistica e non già afferente alla fase che vede la p.a. agire in veste di autorità.

Le Sezioni unite civili intervengono sulla dibattuta questione dell’attrazione alla giurisdizione del g.o. o del g.a. delle controversie sulle sorti del contratto stipulato tra stazione appaltante e soggetto aggiudicatario, a fronte dell’annullamento, in sede giurisdizionale, della pregressa aggiudicazione.
La Suprema Corte, in accoglimento del gravame proposto, dichiara la giurisdizione del g.o., valorizzando, anzitutto, il dato letterale fornito tanto dall’art. 6, legge n. 205/00, quanto dall’art. 33, co. 2, lett. d), d.lgs. n. 80/98 (come sostituito dall’art. 7, lett. a, legge n. 205/00), che, nel delimitare la giurisdizione esclusiva del g.a., recano esplicito riferimento alle “procedure di affidamento” di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Sulla base di tali disposizioni, rileva il Collegio, deve ritenersi che il provvedimento di aggiudicazione, che individua il contraente privato, integra l’ultimo atto della fase pubblicistica, il confine estremo della procedura di affidamento e, dunque, al contempo, l’argine temporale alla cognizione esclusiva del g.a., che non può inoltrarsi nella successiva fase di stipulazione del contratto e di conseguente esecuzione del rapporto. In questa seconda fase, osservano i giudici, la p.a. si sveste dei poteri autoritativi propri della fase di evidenza pubblica, ponendosi su un piano di pariteticità con il soggetto privato, con il quale conclude un accordo fonte di rispettivi diritti ed obblighi giuridici, secondo le regole del diritto comune. Tanto vale a radicare la giurisdizione del g.o. sin dalla costituzione di detto rapporto giuridico e per tutte le vicende successive che lo segnano, compresa la cognizione sulle patologie ed inefficacie negoziali, inficianti la struttura originaria del contratto o ad essa sopravvenute, com’è nel caso de quo, per effetto dell’intervenuta declaratoria di annullamento della precedente aggiudicazione ovvero per la caducazione di uno degli atti del procedimento formativo della volontà negoziale della p.a. Circostanza che, secondo un consolidato principio, affermato tanto dalla dottrina quanto dalla giurisprudenza, non incide sulla validità del contratto successivamente stipulato, quanto sulla sua efficacia, di cui, con riferimento al caso di specie, doveva conoscere il g.o. e non il g.a., al quale, invece, doveva restare precluso ogni sindacato sugli atti di esecuzione conseguenti all’aggiudicazione, in quanto atti sviluppati dal contratto concluso tra p.a. e soggetto privato, fonte, come si è detto, di diritti ed obblighi giuridici per le parti, collocate su un piano paritetico.
Tali conclusioni si palesano coerenti con quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 204/2004, posto che, sulla base di tale fondamentale pronuncia, intanto può affermarsi la g.e. del g.a., e dunque la cognizione di detta autorità anche sui diritti, in quanto le posizioni soggettive fatte valere si collocano in un’area di rapporti in cui la p.a. agisce per mezzo di poteri autoritativi. In assenza di tali presupposti, osserva la Corte, deve escludersi un ampliamento della g.e. del g.a., per quanto dettata da esigenze di concentrazione della tutela o, comunque, per garantire pienezza di tutela al cittadino attraverso un unico giudizio.

Svolgimento del processo

Il TAR Puglia, sez.Lecce con sentenza del 14 giugno 2004 n.3721,in accoglimento del ricorso della ATI con capogruppo la s.p.a. Hera (e comprendente la s.p.a. Gemmo Impianti,la s.r.l. I.T.,nonché la s.r.l. Co.I-MI),,annullava tutti gli atti della procedura di gara approvata con determinazione 15 luglio 2002 n. 89 del Dirigente settore L.P. del comune di Taranto, e fi­nalizzata all'affidamento di un appalto misto per la gestione tecnologica integrata e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione di detto comu-ne;nonché la successiva determinazione dirigenziale 2 marzo 2004 n. 25 che aveva preso atto dell' approvazione della graduatoria compilata dalla Commissione di gara ed aveva aggiudicato definitivamente il servizio all'ATI con capogruppo s.a. Citelum. Dichiarava altresì la nullità del contratto stipulato in data 12aveva ag­giudicato definitivamente il servizio all'ATI con capo­gruppo s.a. Citelum. Dichiarava altresì la nullità del contratto stipulato in data 12 marzo 2004 tra quest'ultima ATI e l'amministrazione comunale.

In parziale accoglimento dell'appello dell'ATI Citelum,il Consiglio di Stato,con sentenza 28 settembre 2005 n. 5196,ha dichiarato l'inefficacia del contratto suddetto,e ne ha respinto gli altri motivi di impugna­zione unitamente al gravame dell'amministrazione comu­nale, osservando (per quanto qui interessa): a)che dove­va prestarsi adesione all'orientamento secondo cui la caducazione in sede giurisdizionale o amministrativa di atti della fase della formazione della volontà della P.A. {deliberazione a contrarre, bando di ga­ra, aggiudicazione) priva la stessa amministrazione, con efficacia ex tunc,della legittimazione a negoziare con­feritagli dai precedenti atti amministrativi : in confor­mità del resto al principio che gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti,ma i primi condizionano l'efficacia dei secondi:e tale inefficacia può essere fatta valere sol­tanto dalla parte che abbia ottenuto l'annullamento della deliberazione costitutiva della volontà della p.a. senza pregiudizio per i diritti acquistati dai terzi di buona fede in esecuzione della deliberazione medesima; b)che pertanto non poteva essere recepito né l'indirizzo propugnante la caducazione automatica del contratto in conseguenza dell' annullamento dell' aggiudicazione, peraltro comportante l'aggiudicazione automatica in favore del secondo classificato; né quello che mediando tra le due te­si/riteneva comunque di far salvi i diritti dei terzi richiamando le disposizioni degli art. 23 e 25 cod.civ.

Per la cassazione della sentenza 1'ATI Citelum ha proposto ricorso,ai sensi dell'art.111, 3° comma Cost..; cui resiste l'ATI Hera con controricorso.

Motivi della decisione

Con il ricorso l'ATI Citelum,deducendo violazione degli art. 6 e 7 della legge 205/2000,33 d.lgs.80 del 1998 e 25,103 Cost. censura la sentenza impugnata per aver dichiarato l'inefficacia del contratto di appalto stipulato tra di essa ed il comune dì Taranto,in segui­to all'annullamento degli atti della gara e del verbale di aggiudicazione, senza porsi la questione dei limiti della propria giurisdizione non estesa dalle menzionate norme alla cognizione delle sorti di detto negozio avente natura paritetica-privatistica e non rientrante nella fase dell' azione della P.A.-autorità,in quanto: 1)con la sottoscrizione del contratto sì instaura tra le parti un vincolo negoziale "iure privatorum" compor­tante che tutte le controversie attinenti alla sua ese­cuzione devono ascriversi alla giurisdizione ordinaria: a maggior ragione configurabile quando si discuta della esistenza giuridica del contratto,ossia non già come il contratto vada eseguito,ma se deve essere eseguito tra le parti; 2) non ne è sostenibile una sorta di at­trazione nell'ambito della giurisdizione amministrativa per l'automatico collegamento tra la procedura autori-tativa di evidenza pubblica e la validità-efficacia del vincolo contrattuale perché le relative questioni con riferimento sia alla patologia del negozio per cui op­tare (con le relative conseguenze) tra le categorie ti­pizzate dal codice civile,sia alla sorte delle presta­zioni nel frattempo eseguite dalle parti,sia alla qua­lificazione della buona fede del contraente privato,sia al trattamento giuridico dei terzi che abbiano acquisi­to diritti in forza del contratto,trascendono la mera cognizione del profilo della legittimità dell' azione autoritativa espletata dalla p.a. come autorità ed im­plicano valutazioni meramente civilistiche,ascrivibili al giudice naturale dei rapporti negoziali paritetici; 3)le stesse Sezioni Unite già prima della nota decisio­ne 204/2004 della Corte costituzionale, avevano siste­maticamente affermato che i vizi degli atti amministra­tivi precedenti la stipulazione dei contratti iure privatorum della p.a. comportano la mera annullabilità del contratto;che solo l'amministrazione può far valere da­vanti al giudice ordinario. Laddove il giudice ammini­strativo aveva finito per sconfessare il sistema priva­tistico delle patologie del negozio giuridico e creato una automatica inefficacia ad esso completamente estra­nea 4)ad identica conclusione è pervenuta parte della giurisprudenza amministrativa secondo la quale al giu­dice amministrativo è dato conoscere e statuire sulla legittimità dei procedimenti amministrativi di gara,ma non anche sulle vicende inerenti al contrat­to, attribuite alla giurisdizione dell'A.G.O.

Il ricorso è manifestamente fondato.

Nel sistema antecedente al d.lgs.80 del 1998,nonché alla legge 205 del 2000,in tema di pubblici appalti co­stituivano principi giurisprudenziali del tutto conso­lidati; 1) che il contratto di appalto comunque con­cluso da vita ad un rapporto essenzialmente di diritto privato, seppur caratterizzato da una disciplina diffe­renziata dipendente dalla qualità di ente pubblico del committente e dalle finalità di interesse generale per­seguite; e che esso è fonte di reciproche obbligazioni e diritti soggettivi la cui tutela è perciò affidata agli organi della giurisdizione ordinaria; 2) che nella fase antecedente a tale conclusione, nel caso in cui la scelta del contraente privato avvenga con il sistema della "licitazione privata",con quello dei pubblici in­canti o dell'appalto-concorso, la posizione del sogget­to aspirante all'affidamento dell'appalto nonché dei partecipanti alla gara sulla quale l'amministrazione committente con sua azione può interferire favorevol­mente o sfavorevolmente, trova protezione nelle norme di legge e nei regolamenti disciplinanti il procedimen­to amministrativo di scelta del contraente; con la con­seguenza che, assume natura e consistenza di interesse legittimo al regolare svolgimento del procedimento am­ministrativo: tutelabile, come tale, davanti al giudice amministrativo; 3)che, in particolare, detto interesse può configurarsi sia come pretensivo,che come oppositi­vo: avendo egli l'interesse pretensivo all'aggiudica­zione della gara; mentre, ove l'abbia già ottenuto e questa sia stata annullata, egli ha l'interesse opposi­tivo ad impugnare l'annullamento, ovvero a ricorrere avverso la nuova aggiudicazione ad altri partecipanti alla gara di appalto. Sicché appartenevano alla giuri­sdizione generale di legittimità di detto giudice le impugnative dei provvedimenti di aggiudicazione dell'appalto, nonché degli atti procedimentali a questa precedenti e prodromici;e, per converso, quelle dei provvedimenti di invalidazione dell' aggiudicazione,che costituiva il limite di operatività di detta giurisdi­zione anche quando la stessa segnava nel contempo la conclusione del contratto, con effetti vincolanti per entrambe le parti.

In tal caso, le domande dirette ad ottenere la declaratoria di nullità o l'annullamento del relativo verbale per vizi della volontà o per altre cause previ­ste dagli art.1418 e segg. cod.civ, esulavano da detta giurisdizione per rientrare nella cognizione del giudi­ce ordinario, riguardando la validità di un rapporto negoziale di natura privatistica (Cass. sez.un. 1507/1987).

Siffatta disciplina non è sostanzialmente mutata per effetto della legge 205 del 2000,il cui art.7, re­cependo con parziali modifiche e sostituendo l'art. 33 del decr. legisl. n. 80 del 1998, ha devoluto alla giu­risdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi (1° com­ma) ; e specificato in quello successivo che "Tali con­troversie sono, in particolare quelle:........................................ e) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pub­blici di lavori, di servizi e forniture svolti da sog­getti comunque tenute alla applicazione delle norme co­munitarie;":  perciò  nel  contempo  delimitando l'ambito di tale giurisdizione, già introdotta, signi­ficativamente con identica formula, dal precedente art. 6 della legge.

Queste Sezioni Unite,infatti, fin dalle prime inter­pretazioni della norma hanno precisato il concetto di pubblico servizio come prestazione resa da un soggetto pubblico (o privato che al primo, m forza di vari mec­canismi giuridici si sostituisca alla generalità degli utenti, mentre esulano da tale nozione le prestazioni rese in favore dell'amministrazione,e comunque del ge­store per garantirgli l'organizzazione del servizio (Cass. sez.un. 7461/2004; 1997/2003; 10726/2002).

E fra le diverse e pur possibili opzioni ermeneuti­che, hanno privilegiato quella ed. privatistica,per la quale gli artt. 6 e 7 della legge 205/2000, nel devol­vere alla giurisdizione esclusiva del giudice ammini­strativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, hanno riguardo alla sola fase pubblicistica dell'appalto (in essa compresi i provvedimenti di non ammissione alla gara o di esclusione dalla stessa); e non si riferiscono alla successiva fase dell' esecuzio­ne del rapporto,concernente i diritti e gli obblighi derivanti, per ciascuna delle parti, dal contratto sti­pulato successivamente agli atti di evidenza pubblica. In questa seconda fase resta operante la giurisdizione del giudice ordinario quale giudice dei diritti, cui spetta verificare la conformità alle norme positive delle regole attraverso le quali i contraenti hanno di­sciplinato i loro contrapposti interessi, e delle rela­tive condotte attuative:a nulla rilevando che specifiche disposizioni legislative attribuiscano all'amministrazione committente la facoltà di incidere autoritativamente sul rapporto (e perfino di risolver­lo) , posto che detti atti amministrativi, non hanno na­tura provvedimentale e non cessano di operare nell'am­bito delle paritetiche posizioni contrattuali (Da ult., Cass. sez.un.17829 e 17830/2007; 4427/2007; 4116/2007).

Si è pure evidenziato (Cass. sez.un. 72/2 000) come una diversa lettura della nuova normativa (ed. pubbli­cistica) , comportando una estensione della giurisdizio­ne amministrativa a controversie di carattere e conte­nuto esclusivamente patrimoniale, non direttamente ed effettivamente connesse ad interessi generali -come, in tesi, quelle relative alla verifica (sulla base di ca­tegorie privatistiche) della puntualità o meno della esecuzione di contratti conclusi dal gestore (sia esso pubblico o privato) di un servizio pubblico per l'ac­quisizione di beni ed opere strumentali a detta attivi­tà - ponesse seri dubbi di compatibilità con il precet­to dell'art. 103 Cost.: dubbi condivisi dalla Corte Co­stituzionale che,nella recente sentenza 204 del 2004, ha dichiarato parzialmente illegittimo il menzionato art.33 d.Igs.80,come recepito dall'art. 7 della legge 205/2000.

La Consulta ha rilevato,infatti, che il riferimento della disposizione ad una materia - quella dei pubblici servizi - dai confini non compiutamente delimitati, e soprattutto il richiamo a tutte le controversie rica­denti in tale settore rende evidente che la materia co­sì individuata prescinde totalmente dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte, radicando la giurisdi­zione esclusiva sul dato puramente oggettivo del norma­le coinvolgimento in tali controversie del generico pubblico interesse che è naturalmente presente nel set­tore dei pubblici servizi : e così travolgendo il neces­sario rapporto di specie a genere che l'art. 103 Cost. postula come ordinario discrimine tra le giurisdizioni, allorché contempla le materie devolvibili alla giuri­sdizione esclusiva del giudice amministrativo come par­ticolari rispetto a quelle nelle quali la pubblica am­ministrazione agisce quale autorità. Ha quindi precisa­to che il necessario collegamento delle materie assog­gettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive, espresso, nell'art. 103 Cost., dalla loro qualificazione di particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legitti­mità, comporta che le materie affidate alla giurisdi­zione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura - segnata dall'agire della P. A. come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino di­nanzi al giudice amministrativo - di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità.

Dopo la declaratoria di parziale incostituzionalità della norma,non sono più ammissibili dubbi ermeneutici sulla possibile estensione della giurisdizione esclusi­va; che può essere istituita o ampliata, per esigenze di concentrazione della tutela,per impedire la molti­plicazione dei giudizi,e comunque per garantire pienez­za di tutela al cittadino attraverso un unico giudi­zio, soltanto alle condizioni indicate dalla Consul­ta, che cioè le posizioni di diritto soggettivo fatte valere si collochino in un'area di rapporti nella quale la p.a. agisce attraverso poteri autoritativi,ovvero si avvalga della facoltà riconosciuta dalla legge di adot­tare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo ai sensi dell'art. 11 della legge 241 del 1990.

Il che nell'attività di diritto privato si verifica soltanto nella fase della formazione della sua volon­tà, nonché di scelta del contraente privato,che non è libera,ma si snoda attraverso una serie di atti procedimentali caratterizzati dall'esercizio di poteri di­screzionali e vincolati; i quali hanno normalmente ini­zio con la determinazione di contrarre e si concludono (nell'appalto di opere o servizi,che qui interessa) con il provvedimento di aggiudicazione che individua il contraente privato perciò costituendo l'ultimo atto e, nel contempo, il confine estremo della fase pubblici­stica, del resto evidenziato dalla stessa formulazione letterale dei ricordati art. 6 e 7 lett. a) della legge 205 del 2000,laddove limita l'ambito della giurisdizio­ne esclusiva alle sole "procedure di affidamento di ap­palti,.."; con conseguente implicita esclusione della co­gnizione di tutti gli atti successivi alla sua conclu­sione (Cass. sez.un. 1142/2 007; 9601/2006; 4508/2006; 13296/2005) .

In questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha ini­zio con l'incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vi­cende in cui si articola la sua esecuzione,infatti, i contraenti -p.a. e privato- si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente,di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posi­zioni assunte in concreto. Sicché è proprio la costitu­zione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l'altro spartiacque fra le due giurisdizio­ni,quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dagli art. 1321 e segg. cod.civ.;e che perciò,comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art.1325 e segg.) e gli effetti (art.1372 e segg.),ma anche l'intero spettro delle patologie ed inefficacie nego­ziali, siano esse inerenti alla struttura del contrat­to, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenu­te: come si verifica appunto nelle fattispecie prospet­tate dalla sentenza impugnata in cui viene a mancare uno degli atti del procedimento costitutivo della vo­lontà dell'amministrazione (deliberazione di contrarre, bando, aggiudicazione). E trova giustificazione il principio da decenni enunciato da dottrina e giurispru­denza, che seppure gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quan­to alla validità,! primi condizionano l'efficacia dei secondi,di modo che il contratto diviene inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa (Cass.. 5 aprile 1976 n.1197 e succ. ) .

Per queste ragioni le Sezioni Unite,già con la pre­cedente sentenza 20504/2006 relativa ad un contratto di locazione stipulato da un Comune per l'acquisizione di un'area privata hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda volta ad ottenere la dichiarazione di nullità o l'annullamento del contratto a seguito dell'annullamento della delibera di scelta dell'altro contraente, adottata all'esito di una proce­dura ad evidenza pubblica "non avendo la controversia ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta del-1'altro contraente, ma il rapporto di locazione deri­vante dall'atto stipulato in condizione di parità con quest'ultimo, del quale l'Amministrazione chiede di ac­certare l'invalidità o l'inefficacia, al fine di impe­dirne 1'esecuzione; onde le situazioni giuridiche sog­gettive delle quali sì chiede l'accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni".

Identica situazione è ravvisabile nella fase di esecuzione dell'appalto successiva al provvedimento di aggiudicazione, segnata dall'operare dell'amministra­zione non quale autorità che esercita pubblici poteri, ma nell'ambito di un rapporto privatistico contrattua­le. Per cui nella fattispecie apparteneva sicuramente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della legittimità degli atti della proce­dura di gara approvata dal comune di Taranto per il conferimento dell'appalto misto per cui è causa,nonché dei provvedimenti relativi al loro annullamento; ed in particolare all'annullamento della determinazione diri­genziale 2 marzo 2 00 4 n. 25 che aveva aggiudicato defi­nitivamente il servizio all'ATI con capogruppo s.a. Citelum. Ma alla sentenza impugnata restava precluso ogni sindacato sugli atti di esecuzione conseguenti all' ag­giudicazione, a cominciare dal contratto stipulato in data 12 marzo 2004 tra quest'ultima ATI e 1'amministrazione comunale;che,invece,il Consiglio di Stato ha dichiarato inefficace,esorbitando dall' ambito della propria giurisdizione limitata dai ricordati art.6 e 7 della legge 205/2000 "alle procedure di affi­damento di appalti pubblici".

La giurisdizione esclusiva non è nel caso invocabi­le neppure per il fatto che tale inefficacia è stata considerata dal giudice amministrativo di appello -che non ha condiviso la declaratoria di nullità del con­tratto pronunciata dal TAR- una conseguenza necessaria dell' annullamento giurisdizionale dell' aggiudicazione {"in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamen­te stipulato":pag.53) ; anzitutto perché vige nell'ordi­namento processuale il principio generale dell'indero­gabilità della giurisdizione per ragioni di connessio­ne, salve deroghe normative espresse non rinvenibili nella normativa in esame (Cass. sez.un. 7859/2 001; 1760/2 002). E,quindi,perchè valutare l'incidenza del­l'annullamento dell'atto amministrativo di aggiudica­zione rispetto al rapporto privatistico che ad esso consegue costituisce una questione di merito relativa alla verifica della validità e della perdurante effica­cia del contratto di appalto; e significa pronunziare intorno alla ricorrenza o meno delle condiciones juris, incidenti sulla sua giuridica esistenza e validità ini­ziale, nonché, sul perdurare degli effetti legati al sinallagma funzionale (Cass. sez.un, 6743/2005; 5179/2004; 931/1999, nonché 5941/2004; 12629/2006): e non già decidere circa il corretto esercizio del potere di annullamento di ufficio che deve necessariamente ar­restarsi all'adozione del relativo provvedimento (non­ché alla eventuale pronuncia sul risarcimento del danno conseguente ex art.35 d.lgs. 80/1998).

Ne è conferma proprio la disamina compiuta dal Con­siglio di Stato delle variegate posizioni della giuri­sprudenza amministrativa e di quella .ordinaria sulla sorte del contratto,nonché dei diritti ed obblighi dal­lo stesso derivanti, in seguito all'annullamento del provvedimento che ne costituisce il presupposto;che in realtà spaziano dalla declaratoria di nullità assoluta (recepita dal TAR Puglia; cfr. Cons. St. V,1218/2003; 6281/2002; Cass. 193/2002) alla mera annullabilità in­vocabile soltanto dall'amministrazione committente ex art.1441 e 1442 cod.civ. (Cass. 11247/2002; 2 842/1996; Cons. St. VI,570/2002),e comprendono le tesi intermedie che pervengono alla caducazione automatica (per il ve­nir meno, con efficacia ex tunc, del requisito della legittimazione a contrarre o di uno dei presupposti di efficacia del negozio: Cons. St. V,41/2007; IV,6666/2 003; VI,2992/2 003; Cass. 12 62 9/2 00 6), oppure alla inefficacia (sopravvenuta) del contratto,a sua volta giustificata in base ad istituti diversi (Cons. St. VI,4295/2 00 6; V,6759/2005; 34 63/2 004; Cass. 6450/2004), che ora comportano il travolgimento dei di­ritti acquisiti dai terzi per effetto dell'atto nego­ziale,ora consentono la salvezza di quelli acquistati in buona fede (Cfr. Cons. St. V,1591/200 6; 5194/2005; 7346/2004; 3465/2004). Ma che hanno tutte quale presup­posto comune una vicenda propria dell'atto negoziale rientrante nel sistema delle inefficacie-invalidità (significativamente) disciplinate dal codice civile : in forza delle quali non se ne producono gli effetti per­seguiti, o questi vengono a cessare.

Anche nell'opzione prescelta dalla decisione impu­gnata, la condizione di inefficacia e l'effetto costi­tutivo della caducazione del contratto (perciò stesso non assimilabile ad un mero atto di ritiro) non discen­dono dalla statuizione di annullamento adottata dal giudice amministrativo (che pur ne costituisce il pre­supposto  necessario),ma  derivano  direttamente  dalla legge (cosi come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici,e riconosce lo stesso Consiglio di Stato invocando i principi civilistici sui negozi collegati). La quale, d'altra parte, ben può escluderla come ha fatto l'art. 14 d.lgs.190 del 2002 per le procedure di progettazione, approvazione e rea­lizzazione delle infrastrutture ed insediamenti produt­tivi strategici e di interesse nazionale: disponendo che l'annullamento giurisdizionale della aggiudicazione di prestazioni pertinenti alle infrastrutture non de­termina la risoluzione del contratto eventualmente già stipulato dai soggetti aggiudicatoti; e che in tal caso il risarcimento degli interessi o diritti lesi avviene per equivalente, con esclusione della reintegrazione in forma specifica.

Le Sezioni Unite devono,allora, ribadire che i ri­flessi sul contratto di appalto,del sistema delle irregolarità-illegittimità che affliggono la procedura am­ministrativa a monte,devono essere scrutinati in ogni caso dal giudice ordinario : e,quindi, non soltanto nelle fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti),ma anche in quella della sua successiva mancanza legale provocata dall'annullamento del provvedimento di aggiudicazione perché nella materia il criterio di riparto delle giurisdizioni non e fondato sul grado ed 1 profili di connessione tra dette disfunzioni ed il si­stema delle invalidità-inefficacia del contratto;e nep­pure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche che dottrina e giurisprudenza di volta in volta gli riser­vano, ma unicamente sulla separazione imposta dall'art. 103, 1° comma Costit. tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: separazione nuovamente ribadita dall' art. 244 del codi­ce dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 20 04/17/CE e 2004/18/CE (d.lgs. 163 del 2006),che ha confermato l'attribuzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di "tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamen­to di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del so­cio, ali'applicazione della normativa comunitaria ovve­ro al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale". E, per quanto riguarda la successiva fase contrattuale, sol­tanto di quelle "relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revi­sione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui ali'art. 115, nonché quelle relati­ve ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4": nelle quali (almeno fino alle leggi 359 del 1992, art. 3 e 109 del 1994, art.26), la posizione del contraente privato è stata da decenni qualificata dalla giurisprudenza di interesse legittimo e perciò devoluta già nel quadro normativo antecedente all'art.33 d.lgs.80/1998, alla giurisdizione generale di legittimità del giudice ammi­nistrativo ex art.2 e 3 legge 1034 del 1971 (Cass. sez.un. 21292,21293 e 21294/2005; 18126/2005; 1996/2003) .

Conclusivamente,spetta al giudice ordinario la giu­risdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la di­chiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o 1'annullamento del contratto dì appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell'altro con­traente, adottata all'esito di una procedura ad eviden­za pubblica:posto che in ciascuno di questi casi la controversia, non ha ad oggetto i provvedimenti riguar­danti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del con­tratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne 1'adempimento;che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l'accertamento negati­vo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni;e che il giudice è comunque chiamato a verificare la confor­mità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l'atto negoziale è sorto,ovvero è destinato a pro­durre i suoi effetti tipici -

Questo risultato non è contraddetto dalla recente decisione 24 658/2007 delle Sezioni Unite, che in una controversia in cui il giudice amministrativo aveva an­nullato l'aggiudicazione di un appalto relativo alla progettazione di un complesso polifunzionale, ha rece­pito la tesi della caducazione automatica del successi­vo contratto stipulato con l'impresa vincitrice della garaiin quanto nella fattispecie esaminata,la sentenza del Consiglio di Stato gravata dal ricorso,si era limi­tata ad annullare il provvedimento di aggiudicazione senza emettere alcuna statuizione in ordine alla successiva vicenda contrattuale.

Era stata invece la stazione appaltante a dedurre che nel caso il contratto di appalto aveva avuto inte­grale esecuzione, ed a sostenere in base a tale presup­posto (3° motivo) "la insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo",per essere competente quel­lo ordinario a pronunciare la caducazione del contratto. Ma la Corte non ha condiviso tale prospettazione che modificherebbe il criterio di riparto delle giuri­sdizioni -delineato dagli art.6 e 7 della legge 205/2000 con esclusivo riguardo alla fase pubblicistica o privatistica dell'appalto - in funzione dell'esaurimento di quest'ultima fase;ed in conformità alla propria consolidata giurisprudenza ha ribadito an­che in tal caso la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a pronunciare in ogni momento (Cass. sez.un. 1142/2 007 cit.) 1'annullamento del provvedimen­to di aggiudicazione, ritenendo al riguardo ininfluente l'intero effetto-vicenda negoziale da esso derivato (Cass. sez.un. 4508/2006; 13296/2005; 5179/2004). E ri­levando che era invece la fase esecutiva del rapporto ad esser priva di autonomia propria,in quanto destinata a subire gli effetti del vizio che inficia il provvedi­mento amministrativo cui è collegata, nonché a restare immediatamente travolta in conseguenza del suo annulla­mento senza richiedere pronunce di caducazione o atti di ritiro dell'Amministrazione.

E sempre sulla distinzione tra la fase pubblicisti­ca scandita dalle regole della evidenza pubblica e la successiva fase negoziale è stato fondato il criterio di riparto delle giurisdizioni anche in un appalto di servizi da Cass. sez.un. 24668/2007 che ha specificato,da un lato come l'intera procedura diretta alla scelta dell'altro contraente e fino all'atto di aggiu­dicazione nei diversi momenti in cui si articola sia devoluta dal legislatore alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,unitamente alla tutela ri-sarcitoria completiva,pur se chiesta senza quella demo­litoria (art.35 d.lgs. 80/1998,come recepito dall' art.7 1. 205/2000). Ma dall'altro,ha riaffermato che il prov­vedimento di aggiudicazione "segna il momento terminale dell'esercizio della fase pubblicistica",sicché nella fase successiva concernente l'esecuzione del rapporto resta operante la giurisdizione del giudice ordina­rio, quale giudice dei diritti e degli obblighi di cia­scun contraente.

Pertanto,in accoglimento del ricorso,le Sezioni Unite devono dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario in relazione alla declaratoria di inefficacia del contratto suddetto,e conseguentemente cassare la sentenza impugnata limitatamente a tale parte. Mentre la peculiarità delle questioni trattate,che aveva già indotto il Consiglio di Stato,a compensare tra le parti le spese dell' intero giudizio,induce il Collegio a con­fermare detta statuizione e ad estenderla anche a quel­le di questa fase.

P.Q.M.

la Corte,a sezioni unite,accoglie il ricor­so, dichiara la giurisdizione del giudice ordina­rio, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questa fase del giudizio.