CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - SENTENZA 30 luglio 2008, n.9

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Approfondimenti:

CONTRATTI DELLA P.A.

GIURISDIZIONE E COMPETENZA

ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE: LA SORTE DEL CONTRATTO “PASSA” PER L’OTTEMPERANZA

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - SENTENZA 30 luglio 2008, n.9

MASSIMA

1. Nel caso di una specifica domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento della aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore, sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto sul contratto.

2. Nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall’art. 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, sicché alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

3. L’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione, il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato, sicché, in sede di esecuzione della sentenza, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione.

4. Nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione.

5. Qualora l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.

6. Il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento, ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo.

7. La separazione imposta dall’art. 103, co. 1, Cost., tra il piano negoziale e quello procedimentale, se preclude ogni pronunzia da parte del giudice amministrativo sul regolamento dei rapporti con l’aggiudicatario connessi all’annullamento dell’atto illegittimo, non incide in alcun modo sulla realizzazione in concreto dell’effetto conformativo sia da parte dell’amministrazione, nell’esecuzione spontanea del giudicato, sia da parte del giudice dell’ottemperanza, nell’eventuale fase dell’esecuzione. La sostituzione dell’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità. Di questi provvedimenti, il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza perché appartengono alle condotte materiali e all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, che l’amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e ripristinare le ragioni del ricorrente in conformità alle statuizioni dell’annullamento.

CASUS DECISUS

ANNOTAZIONE

L’Adunanza Plenaria interviene su sollecitazione della quinta sezione del Consiglio di Stato, che (con ordinanza n. 1328/2008) ha rimesso all’esame del Supremo Consesso le questioni relative alle conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta sul contratto già stipulato e alla determinazione del giudice competente a conoscerne, ponendo le suddette in un rapporto di logica consequenzialità, atteso che, secondo i giudici rimettenti, l’individuazione del giudice competente a conoscere delle sorti del contratto, all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione, è direttamente condizionata dalla soluzione offerta al quesito relativo al profilo sostanziale della qualificazione della sorte stessa del contratto medio tempore stipulato, in esito ad una aggiudicazione illegittima (ed annullata). Detta consequenzialità tra i due esposti profili, sostanziale e processuale, è stata oggetto, nel corso dell’evoluzione giurisprudenziale prodottasi, di distinti approcci interpretativi, riconducibili a tre differenti posizioni. Si tratta di ricostruzioni che hanno qualificato la sorte del contratto in termini, rispettivamente, di annullabilità, nullità ed inefficacia, traendone conseguenti e diversi risvolti sul piano processuale. A tali distinti esiti si è pervenuti muovendo da una differenziata individuazione e valorizzazione degli interessi sottesi alla procedura di evidenza pubblica, culminante giusto con il provvedimento di aggiudicazione, e dalla diversa funzione alla stessa ascritta.
Le tre differenti posizioni possono essere sintetizzate nei termini che seguono:
1. Tesi dell’annullabilità. Si tratta dell’orientamento più risalente, elaborato dalla Corte di Cassazione, secondo cui il contratto medio tempore stipulato sarebbe annullabile per vizio del consenso o per incapacità a contrattare della p.a. A tale esito si è pervenuti ritenendo la procedura di evidenza pubblica ora luogo di formazione del consenso dell’amministrazione appaltante, ora come presupposto necessario per conferire alla p.a. la capacità di stipulare con l’aggiudicatario. Sicché, si è ritenuto che la caducazione dell’aggiudicazione, come si è detto integrante l’esito della procedura di gara, implicasse un vizio del consenso espresso dalla p.a. in sede di stipula, in quanto non validamente formatosi, ovvero privasse del tutto la p.a. della capacità di stipulare il contratto d’appalto. Tanto per vizio del consenso quanto per incapacità, la sanzione ascritta al contratto non poteva che essere l’annullabilità. Siffatta ricostruzione risultava piuttosto pregiudizievole per il secondo classificato in gara che, ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, non poteva ottenere una reintegrazione in forma specifica, ovvero la stipulazione in suo favore del contratto d’appalto, a ciò ostando la “sopravvivenza” del precedente contratto tra p.a. appaltante e aggiudicatario illegittimo, la cui caducazione poteva essere sollecitata unicamente dalla stazione appaltante innanzi al giudice ordinario: in applicazione delle regole civilistiche sull’annullabilità, soltanto la p.a., il cui consenso risultava viziato per quanto sopra affermato, poteva chiedere l’annullamento del contratto d’appalto, in conseguenza della caducazione dell’aggiudicazione, agendo dinanzi al g.o. quale giudice deputato a conoscere dei vizi inficianti la volontà contrattuale.

2. Tesi della nullità. La tesi dell’annullabilità entra in crisi con l’intervento dell’art. 6 della legge n. 205/2000 (oggi art. 244, d.lgs. n. 163/2006), che affida alla giurisdizione esclusiva del g.a. la cognizione di tutte le controversie relative alle procedure di affidamento indette da soggetti tenuti ad espletare la procedura di gara, in forza del diritto comunitario o nazionale. A tale rinnovato assetto della g.e. del g.a., è seguita una proposizione di ricorsi non solo destinati ad avversare gli atti della procedura o l’aggiudicazione, bensì volti ad ottenere la declaratoria di nullità o di inefficacia dei contratti stipulati a valle di un’aggiudicazione dichiarata illegittima. Presso i giudici amministrativi si è fatta così strada la tesi secondo cui dall’annullamento dell’aggiudicazione discende la nullità del contratto stipulato a valle di essa, ulteriormente articolata in due sottotesi. Per una prima, la caducazione ex tunc del provvedimento di aggiudicazione si traduce in mancanza originaria del consenso dell’amministrazione all’assunzione del vincolo negoziale, determinandosi una nullità strutturale del contratto stipulato ex artt. 1325, n. 1, e 1418, co. 2, c.c. Per una seconda sotto tesi, invece, l’annullamento dell’aggiudicazione costituirebbe la sanzione per la violazione delle norme imperative sulla concorrenza, dettate anzitutto in sede comunitaria, determinandosi perciò una nullità del contratto a valle ex art. 1418, co. 1, c.c., non più idoneo a perseguire il vincolo di scopo assegnato all’amministrazione.
Tralasciando in questa sede le critiche mosse a detta impostazione in ordine all’ammissibilità di una nullità che parrebbe atteggiarsi come sopravvenuta, si pone il problema del riparto della giurisdizione in ordine alla cognizione della nullità del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione. La soluzione della questione non assume soluzione univoca, posto che, come rileva la sezione rimettente alla Plenaria, che aderisce giusto alla tesi della nullità, essa passa dalla previa perimetrazione della giurisdizione esclusiva assegnata al g.a. dall’intervenuto art. 6 cit. (oggi art. 244 cit.), dovendosi chiarire se la stessa sia da ritenere involgente pure la fase successiva a quella strettamente pubblicistica di gara, come comprensiva anche delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto, soprattutto per ragioni di concentrazione della giurisdizione, ovvero limitata alla fase dell’evidenza pubblica, secondo un’interpretazione più aderente alla lettera della norma citata (si rinvia al seguito dell’annotazione per un più preciso riscontro delle osservazioni formulate dalla sezione rimettente).
3. Tesi dell’inefficacia. Alla tesi della nullità si è affiancato l’ulteriore orientamento che sostiene l’inefficacia del contratto in conseguenza dell’annullamento in s.g. dell’aggiudicazione. Occorre precisare che a tale esito la giurisprudenza amministrativa è pervenuta attraverso due distinti approcci esegetici:
3.1. Inefficacia sopravvenuta relativa. La caducazione dell’aggiudicazione fa venire meno la legittimazione a stipulare il contratto di appalto, che la p.a. appaltante “conquista” giusto all’esito della procedura di gara: è come se l’amministrazione avesse stipulato senza il potere di farlo, agendo - mutuando le categorie civilistiche - come un rappresentante senza potere ovvero senza procura, il contratto sarà valido ma inefficace. Tuttavia, l’inefficacia successiva incontra un duplice limite: la buona fede dei terzi (in applicazione analogica degli artt. 23, co. 2, e 25, co. 2, c.c., in tema di associazioni e fondazioni, che fanno salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede in conseguenza degli atti esecutivi della deliberazione a contrarre dell’ente che venga annullata) ossia il difetto della buona fede del soggetto che contrae con l’amministrazione; l’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c. Si afferma che, sul piano processuale, l’inefficacia del contratto sarà oggetto di mera declaratoria da parte dello stesso g.a. che pronuncia la sentenza costitutiva di demolizione dell’aggiudicazione.
3.2. Caducazione automatica. La declaratoria di inefficacia conseguirebbe al rapporto di consequenzialità che lega il contratto stipulato all’aggiudicazione a monte di esso, qualificabile in termini di presupposizione necessaria: l’annullamento dell’aggiudicazione (atto presupposto) travolge il contratto, procurandone l’automatica caducazione e la conseguente privazione degli effetti che gli sono propri. Il g.a. che annulla l’aggiudicazione prende atto della conseguente sorte del contratto medio tempore stipulato, dichiarandone l’inefficacia, in forza dell’automatismo di cui si è detto.
Ciò posto quanto alla ricostruzione delle differenti posizioni affermatesi, la quinta sezione rimettente, nell’aderire alla tesi della nullità, assume, come già osservato, la natura pregiudiziale della qualificazione, sul piano sostanziale, delle conseguenze prodotte dall’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato ai fini dell’individuazione del giudice competente a conoscere della sorte del contratto. In particolare, sulla questione della giurisdizione, la richiesta indirizzata dalla quinta sezione alla Plenaria consiste nel verificare se l’ambito della giurisdizione esclusiva – prevista dall’art. 244 cit. – “vada circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, ovvero comprenda anche le questioni inerenti alla validità e alla efficacia del contratto, anche in relazione al potere del giudice amministrativo di emanare pronunce costitutive (di annullamento o di risoluzione), oppure se si possa accertare l’inefficacia del contratto con una pronunzia dichiarativa, anche in via incidentale, in applicazione dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000”.
Tuttavia, l’Adunanza Plenaria sconfessa l’impostazione suggerita dalla sezione rimettente, aderendo, invece, a quella diversa proposta dalle Sezioni Unite, in veste di giudice della giurisdizione, con la nota sentenza n. 27169 del 28 dicembre 2007. Tanto le Sezioni Unite quanto l’Adunanza Plenaria rifuggono dal dibattito sulla previa qualificazione della patologia inficiante il contratto, assumendo invece come preliminare l’esame dell’ambito di operatività dell’art. 244, co. 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000). In proposito, i giudici della Plenaria ritengono di aderire a quanto statuito dalle Sezioni Unite, che hanno mantenuto ferma l’esclusione dagli artt. 6 e 7 della legge n. 205 del 2000 della fase di esecuzione del rapporto, devoluta al giudice civile, cui spetta la verifica di conformità alle norme positive delle regole e delle condotte seguite dai contraenti per disciplinare i loro opposti interessi, posto che “la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara”.
Tuttavia, la Plenaria evidenzia come siffatta ricostruzione dei rapporti tra g.a. e g.o. “non comporta sul piano del sistema della giustizia amministrativa - con specifico riferimento si principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione - una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione”. A tale conclusione la Plenaria perviene attraverso un elaborato iter argomentativo che passa attraverso due passaggi logici essenziali, l’uno consequenziale all’altro: una peculiare ricostruzione del giudicato di annullamento dell’aggiudicazione e dei correlati effetti conformativi, a cui logicamente si fa corrispondere una altrettanto peculiare ricostruzione degli obblighi gravanti sull’amministrazione, all’esito del giudicato medesimo, e dei poteri sostitutivi spettanti al giudice dell’ottemperanza.
In ordine alla perimetrazione del giudicato di annullamento dell’aggiudicazione, la Plenaria ritiene che al novero degli effetti conformativi dallo stesso prodotto debba ritenersi attratto pure l’effetto caducatorio del contratto medio tempore stipulato, ciò implicando per l’amministrazione l’obbligo di rilevare, in esecuzione del giudicato formatosi sulla demolizione dell’aggiudicazione, la sopravvenuta caducazione del contratto medesimo all’esito di essa, determinandosi di conseguenza in favore del ricorrente vittorioso in sede di legittimità. In forza di tale ricostruzione, la circostanza che l’amministrazione, in sede di esecuzione della sentenza di annullamento, non abbia rilevato la sopravvenuta caducazione del contratto, non può che qualificarsi in termini di violazione/elusione del giudicato, a fronte della quale il ricorrente può ben invocare l’intervento del giudice dell’ottemperanza, che “nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo”. Nell’esercizio dei poteri sostitutivi, come individuati dall’art. 26, legge Tar, il giudice dell’ottemperanza può dunque “emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo”, sino ad arrivare a sostituirlo nella posizione dell’aggiudicatario illegittimo. Si tratta dell’esercizio di un potere che, secondo la Plenaria, non altera la separazione tra piano negoziale e procedimentale, tra pariteticità delle posizioni in sede di esecuzione del contratto ed esercizio del potere proprio della fase di evidenza pubblica che culmina con l’aggiudicazione, quale atto della p.a. che, come precisato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 27169/07, segna, nell’ambito dell’attività contrattuale della p.a., il discrimen temporale per la delimitazione delle rispettive sfere di cognizione del g.a. (sino all’aggiudicazione) e del g.o. (successivamente all’aggiudicazione).
Diversamente, secondo i giudici della Plenaria, accordare al ricorrente che ha ottenuto la caducazione dell’aggiudicazione la reintegrazione in forma specifica in sede di ottemperanza, con il subentro nel contratto medio tempore stipulato dalla p.a. con l’aggiudicatario illegittimo, vuol dire consentire al giudice dell’ottemperanza di adottare quei provvedimenti ulteriori “che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità” e che l’amministrazione avrebbe dovuto adottare nell’adempiere all’obbligo di conformazione al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione nel senso sopra evidenziato.
Conclusivamente può osservarsi che la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 9/08, nel senso appena ricostruito, se, da una parte, traccia un assetto della tutela processuale dotato di maggiore effettività, attraverso la massima valorizzazione del giudizio di ottemperanza, secondo una ricostruzione che ben si inscrive nel solco della cd. teoria della formazione progressiva del giudicato, posto che, attraverso l’azione dinanzi al solo g.a., arriva a far conseguire al secondo classificato in gara la stipulazione del contratto in origine concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario illegittimo, d’altra parte sollecita qualche rilievo critico.
In particolare, pare che con la decisione in commento i giudici della Plenaria abbiano inteso offrire una soluzione “di compromesso”, capace di tenere fermo il decisum del giudice della giurisdizione (S.U. 27169/2007), in ordine alla cognizione del g.o. su quale che sia la patologia inficiante il contratto, medio tempore stipulato, all’esito dell’annullamento aggiudicazione, e al tempo stesso di garantire una tutela pienamente satisfattiva per il ricorrente che abbia ottenuto la caducazione dell’aggiudicazione in vista del subentro nel contratto, in luogo dell’aggiudicatario illegittimo. A tale esito il Supremo Consesso è pervenuto “passando” per l’ottemperanza, al fine di far recuperare al g.a. poteri che gli sono preclusi in sede di legittimità, tuttavia allargando eccessivamente le “maglie” di un giudicato che rimane pur sempre di annullamento dell’aggiudicazione, espandendone al massimo gli effetti conformativi, al di là di quelli che gli sarebbero propri, sino addirittura a ricomprendere l’effetto caducatorio del contratto stipulato.

TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA - SENTENZA 30 luglio 2008, n.9 - Pres. Salvatore – est. Lamberti

DECISIONE

sui ricorsi (riuniti in appello) n. 7 del 2008 e n. 10 del 2008 del ruolo dell'adunanza plenaria, proposti:

quanto al n. 7/2008, da Kpmg Advisory s.p.a., con sede legale in Milano in persona dell’Amministratore delegato, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;

contro

Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Emilia n. 88;

e nei confronti della

Regione Molise, in persona del presidente della Giunta regionale, legale rappresentante pro tempore;

quanto al n. 10/2008, dalla Regione Molise, in persona del presidente della Giunta regionale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dell’Avvocatura generale dello Stato e domiciliato ope legis nei suoi Uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

da Kpmg Advisory s.p.a., con sede legale in Milano in persona dell’Amministratore delegato, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;

e nei confronti della

per la riforma

della sentenza del tribunale amministrativo regionale del Molise n. 1009/2006 in data 11 dicembre 2006;

visti i ricorsi in appello;

visti l’atto di costituzione in giudizio di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. nel ricorso n. 7/2008 e di Kpmg Advisory s.p.a. e di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., nel ricorso n. 10/2008;

vista la memoria di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.;

vista l’ordinanza sezione quinta di questo Consiglio n. 1328 in data 28 marzo 2008, con cui la causa è stata rimessa all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato;

viste la memoria dell’appellante e di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.

visti tutti gli atti della causa;

relatore all’udienza pubblica dell’11 aprile 2008 il consigliere Cesare Lamberti, e uditi gli avvocati Terracciano per Kpmg Advisory s.p.a., e Vinti per Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO

1) Con il ricorso n. 212 del 2006, la società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. ha adito il Tar del Molise, chiedendo l’annullamento:

- dell’aggiudicazione definitiva adottata con deliberazione della Giunta regionale del 30 dicembre 2005, n. 1929, del servizio di attuazione del programma delle azioni 7.2 e 7.3 E-health Molise e delle attività di manutenzione della piattaforma di assistenza ed affiancamento al soggetto gestore, della piattaforma stessa e dell'osservatorio individuato dalla Regione Molise, nonché dei verbali di gara n. 3 in seduta riservata del 18.12.2005, n. 4 dell’1.10.2005 n. 5 del 24.10.2005 n. 7 del 29.12.2005 in seduta pubblica e del verbale della seduta pubblica n. 6 del 22.12.2005;

- del bando, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e della deliberazione della Giunta regionale n. 832 del 20 giugno 2005, di nomina della Commissione di gara.

Nelle conclusioni del ricorso, la società ha chiesto l’annullamento del provvedimenti impugnati con ogni conseguente statuizione e in via subordinata, qualora nel tempo fosse venuta meno ogni chance a conseguire la commessa, la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 7 della legge n. 205/2000, rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara nonché delle ragionevoli chances di vittoria che essa avrebbe avuto ove si fosse provveduto a rinnovare la procedura di gara, nella misura da quantificare nel corso del giudizio o ritenuta di giustizia.

2) La società ha esposto di avere partecipato alla gara indetta dalla Regione per la realizzazione di una rete attiva di information society e di servizi innovativi e l’istituzione di un osservatorio permanente della H-health ed interscambio regionale del programma e-health Molise da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'assegnazione sino ad un massimo di 70 punti per la qualità dell’offerta e di 30 punti per il prezzo. Per il punteggio da attribuirsi all’offerta tecnica, l’art. 8 del disciplinare di gara prevedeva i sottopunteggi massimi di 25 punti per la qualità complessiva, 20 punti per la coerenza della soluzione proposta e dei servizi offerti rispetto alle specifiche del capitolato nonché per il rispetto e l'aderenza agli standard di riferimento alle soluzioni adottate dal CNIPA, 15 punti per la capacità e la competenza tecnica della concorrente ed infine 10 punti per le eventuali migliorie progettuali e/o servizi e/o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto imposto nel capitolato. Alla gara sono state ammesse nove concorrenti, tra cui la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a, ricorrente in primo grado e la Kpmg Advisory s.p.a., aggiudicataria della gara.

2.1) Dal verbale in seduta pubblica n. 6 del 22.12.2005, risulta che a tutte le concorrenti è stato assegnato il medesimo punteggio massimo di 70 punti in relazione all'offerta tecnica. Nella stessa seduta sono state esaminate le offerte economiche, il cui punteggio, sommato a quello di 70 punti, ottenuto da ciascuna delle partecipanti ammesse, ha determinato la graduatoria, nella quale la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. si è posizionata al 7° posto, con complessivi 88,49 punti, e la controinteressata, Kpmg Advisory ha ottenuto il 1° posto, con 100 punti. Ancora nella medesima seduta pubblica, la Commissione ha chiesto all’aggiudicataria, al raggruppamento Finsiel ed alla società K Solutions di fornire elementi giustificativi delle loro offerta ritenute affette da anomalia. Nella successiva seduta del 29.12.2005, sono state ritenute congrue le giustificazioni ed è stata aggiudicata la gara in via provvisoria alla Kpmg Advisory s.p.a..

3) Nel giudizio di primo grado, instaurato dalla società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. avverso gli anzidetti provvedimenti e l’operato della Commissione di gara, si sono costituite la regione Molise e la contro interessata Kpmg Advisory S.p.A. che hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello per la posizione in graduatoria della ricorrente (settima fra le ditte partecipanti qualificatesi) che non le avrebbe consentito l’aggiudicazione della gara e per l’inesistenza dell’interesse strumentale a vedere indetta una nuova gara. Medio tempore è stato stipulato il relativo contratto, registrato il 17 febbraio 2006.

4) Con la sentenza riportata in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale, respinte le eccezioni d’inammissibilità del ricorso della Regione e della controinteressata, lo ha accolto sul duplice rilievo che la Commissione, nell’assegnare il punteggio massino di 70 all’offerta tecnica di tutte le concorrenti, avrebbe svilito la ratio della gara volta ad individuare il progetto migliore anche eventualmente ad un prezzo più elevato in ragione del peso tecnico riconosciuto al valore del progetto medesimo. L’attribuzione del punteggio numerico era, poi, di per sé insufficiente ad assolvere l’onere di adeguata motivazione laddove la sua assegnazione fosse integrata da specifici criteri contenuti nel disciplinare di gara, il cui art. 8 richiedeva una più puntuale spiegazione per rendere ostensibili i giudizi elaborati dalla Commissione.

4.1) La sentenza ha poi dichiarato inefficace il contratto per effetto dei venire meno di un presupposto. Nell’evidenza pubblica, il previo esperimento della fase di gara instaura un rapporto di presupposizione, assumendo la fisionomia propria di una condizione legale di efficacia del contratto, di modo che l'annullamento dell'aggiudicazione farebbe venir meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto, determinandone, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia.

4.2) Siffatta questione è stata ritenuta attratta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, estesa, in virtù della communis opinio, anche alle questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, ferma restando l’esclusione delle sole controversie relative all’esecuzione del contratto. Nell’esegesi dell'art. 6 della legge n. 205/2000, l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile, se da tale ambito di competenza si eccettuassero le questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto, concernenti diritti soggettivi. L'esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo determinerebbe inoltre l'inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un defatigante iter giurisdizionale, dal giudice amministrativo per l'annullamento dell'aggiudicazione, a quello ordinario per l'annullamento o risoluzione o declaratoria di nullità del contratto ed eventualmente di nuovo al giudice amministrativo per il risarcimento del danno.

5) La sentenza è stata appellata con distinti ricorsi da Kpmg Advisory S.p.A. e dalla Regione Molise. Nel procedimento R.G.R. n. 1082/07 si è costituita la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.. Non si è costituta la Regione Molise. Nel procedimento R.G.R. 2333/07 si cono costituite la società Kpmg Advisory s.p.a e la società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A.

6) Con l’ordinanza n. 1328/08 in data 28 marzo 2008, la Quinta Sezione ha riunito per connessione soggettiva e oggettiva gli appelli a quelli proposti dalla Kpmg Advisory s.p.a. (R.G.R. n. 1083/07) e dalla Regione Molise (R.G.R. 2332/07) nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Molise 11 dicembre 2006, n. 1009 ed ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:

a) la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;

b) la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;

c) l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 cod. civ.;

d) l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;

e) i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civ..

7) In data 30 maggio 2007 e in data 5 giugno 2008, Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. ha depositato rispettivamente copia del riepilogo dei costi sostenuti e buste paga del personale impiegato per la realizzazione degli interventi nonché memoria illustrativa nella quale si evidenzia:

a) la Corte di cassazione, sezione I°, con la sentenza 15 aprile 2008, n. 9906 ha affermato che la caducazione dei provvedimenti attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale, priva l’amministrazione, con efficacia ex nunc, della legittimazione a contrattare sicché l’organo amministrativo si trova nella condizione di avere stipulato iniure e l’annullamento dell’aggiudicazione segna in via retroattiva la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto;

b) la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 28 dicembre 2007, n. 27169 non è di ostacolo alla cognizione dell’eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato non solo in sede di ottemperanza ma anche in sede di cognizione diretta dell’atto di aggiudicazione, dal cui annullamento deriva la facoltà del Giudice amministrativo di conoscere incidenter tantum quando sia necessario quantificare il risarcimento del danno; la necessità di adire il Giudice ordinario per l’annullamento del contratto vulnera il principio comunitario dell’effettività della tutela giurisdizionale e implica il rinvio della relativa questione alla Corte di Giustizia comunitaria ai sensi 234 del Trattato;

c) gli artt. 244 e 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006 confermano la riserva al Giudice ordinario delle sole controversie riguardanti la fase esecutiva della procedura ad evidenza pubblica e attraggono nella giurisdizione esclusiva anche le controversie inerenti la stipulazione del contratto di appalto; escludere dalla cognizione del giudice amministrativo l’incidenza dell’annullamento sul contratto già stipulato, frazionando la tutela del contraente illegittimamente pretermesso, contraddice al canone della ragionevole durata del processo;

d) il novellato art. 7 della legge n. 1034 del 1971 demanda alla giurisdizione amministrativa tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e il riconoscimento degli altri diritti patrimoniali consequenziali; l’annullamento della gara fa sorgere in via consequenziale il diritto a far valere la sopravvenuta inefficacia del contratto; il carattere rimediale della cognizione risarcitoria affermato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 confermano l’attribuzione al giudice amministrativo, dopo la legge n. 205 del 2000, della cognizione del contratto, alla stregua di fatto dedotto a fondamento delle domanda, che si assume causativo del danno ingiusto. La diversa interpretazione dell’art. 7 sarebbe irragionevole e pertanto in contrasto con l’art. 3 cost.;

e) la regola degli artt. 23 e 25 cod. civ. che fa salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede sulla base degli atti esecutivi delle delibere degli organi amministrativi delle fondazioni annullate non è applicabile alle procedure di gara, per il divieto di analogia e per l’impossibilità di invocare la buona fede dell’aggiudicatario;

f) l’interesse di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., ove consegua la posizione di aggiudicataria, è, alternativamente di tutela conformativa e risarcitoria per la parte di contratto rimasta ineseguita e rimane risarcitoria per la parte che ha avuto esecuzione;

8) La causa viene in decisione dopo essere stata discussa all’udienza del 16 giugno 2008. Al termine dell’udienza, l’Adunanza Plenaria ha depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della relativa motivazione.

DIRITTO

1) Con la sentenza gravata, il TAR per il Molise ha accolto il ricorso della s.p.a. Engineering Sanità Enti Locali ed ha annullato l’aggiudicazione della gara (disposta in favore della s.p.a. Kpmg Advisory), indetta dalla Regione per la realizzazione di una rete attiva di information society e di servizi innovativi e l’istituzione di un osservatorio permanente di H-health ed interscambio regionale del programma E-health Molise.

2) La sentenza ha annullato integralmente l’atto di aggiudicazione, poiché il punteggio massimo di 70 assegnato all’offerta tecnica di tutte le concorrenti non consentiva di individuare il progetto migliore e poiché il punteggio numerico è stato assegnato senza specifica motivazione, in assenza di criteri tali da rendere adeguate le valutazioni della commissione.

2.1) In sede di esame della domanda risarcitoria formulata dalla s.p.a, Engineering, la sentenza ha dichiarato l’inefficacia sopravvenuta del contratto stipulato, sul presupposto che sussista sul punto la giurisdizione amministrativa esclusiva, perché consequenziale all’annullamento dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205/2000.

3) Rilevato che, nel corso del giudizio, vi è stata l’esecuzione del contratto quasi nella sua integralità, gli appellanti, Kpmg Advisory (R.G.R. n. 1082/07) e Regione Molise (R.G.R. n. 2333/07), hanno chiesto che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla gravata statuizione inerente l’avvenuta caducazione degli effetti del contratto, ed hanno lamentato l’ultrapetizione di tale statuizione, perché la questione della caducazione del contratto esulerebbe dalle domande formulate col ricorso in primo grado.

4) Con la decisione parziale in data 28 marzo 2008 n. 1328, la Quinta Sezione ha respinto gli appelli nelle parti in cui essi hanno contestato la sussistenza dell’interesse ad agire in capo alla ricorrente e la sussistenza dei vizi degli atti della Commissione di gara (con la conseguente conferma della statuizione di annullamento della aggiudicazione del contratto) ed ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria le questioni relative:

- alle conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta sugli effetti del contratto già stipulato;

- alla determinazione del giudice competente a conoscerne, in relazione alle quali è state demandata anche la censura di ultrapetizione della sentenza, non essendo stato il subentro nel contratto oggetto di richiesta in primo grado.

5) Sugli effetti della pronunzia di annullamento, la Sezione remittente ha richiamato le argomentazioni poste a base delle ordinanze del 21 maggio 2004, n. 3355 della IV Sezione di questo Consiglio e dell’8 maggio 2005, n. 104 del Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia (sulle quali questa Adunanza Plenaria non si è potuta pronunciare per intervenuta rinunzia al ricorso e per irrilevanza dei quesiti formulati).

La Sezione ha precisato, al proposito, che la Quinta e la Quarta Sezione hanno attribuito all’annullamento dell’aggiudicazione un “effetto caducatorio” del contratto, mentre la Sesta Sezione ha ritenuto sussistente la caducazione automatica, con la necessaria cessazione dell’efficacia del negozio.

La Sezione remittente ha inoltre dato atto dell’orientamento della Quarta e della Sesta Sezione, circa la necessità dell’apposita domanda del ricorrente vittorioso, ferme restando l’esigenza di tutelare la buona fede del contraente e quella di evitare l’eccessiva onerosità dell’Amministrazione ad effettuare la sostituzione.

Sulla questione di giurisdizione, la Sezione remittente ha puntualizzato che la richiesta consiste nel verificare se l’ambito della giurisdizione esclusiva – prevista dall’art. 6 della legge n. 205 del 2000 – vada circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, ovvero comprenda anche le questioni inerenti alla validità e alla efficacia del contratto, anche in relazione al potere del giudice amministrativo di emanare pronunce costitutive (di annullamento o di risoluzione), oppure se si possa accertare l’inefficacia del contratto con una pronunzia dichiarativa, anche in via incidentale, in applicazione dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000.

In questo contesto, è anche rimesso l’esame del vizio di ultrapetizione della sentenza, poiché il ricorso di primo grado non avrebbe espressamente chiesto che fosse dichiarata la caducazione degli effetti del contratto conseguente alla aggiudicazione poi annullata.

5) Così ricostruite le questioni sollevate nell’ordinanza di rimessione, ritiene l’Adunanza Plenaria che vada preliminarmente esaminato l’ambito di operatività dell’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000).

Il medesimo comma 1 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva amministrativa tutte le controversie, incluse quelle risarcitorie, relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture ad opera di soggetti aggiudicatori comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o alle regole dell’evidenza pubblica.

Nell’art. 7, comma 1, della legge 205 del 2000 (che ha sostituito, modificandole, le corrispondenti disposizioni del D.Lgs. n. 80 del 1998), alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi sono devolute le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti tenuti ad applicare le norme comunitarie (art. 33, comma 1 lett. d), D.Lgs. n. 80/1998), per le quali lo stesso giudice amministrativo dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto (art. 35, comma 1, D.Lgs. n. 80/1988).

5.1) La possibilità di comprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative all’esecuzione dei contratti di appalto è stata esclusa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sia con riferimento all’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998 (Cass., Sez. Un. 30 marzo 2000, n. 72) sia con riguardo all’art. 6 della legge n. 205 del 2000, la cui disciplina non recherebbe alcuna modifica agli ordinari criteri di riparto delle giurisdizioni (Cass. Sez. Un. 19 aprile 2004, n. 76461; 22 luglio 2002, n. 10726).

5.2) Senza discostarsi dall’indirizzo delle Sezioni Unite, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6) ha ravvisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento del danno derivante dalla violazione degli obblighi riconducibili alla fase pubblicistica precontrattuale, poiché l’art. 6 della legge n. 205 del 2000 ha previsto la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per tutte le controversie riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi: l’art. 6 non è stato inciso dai principi enunciati dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, che ha riguardato l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 (che ha modificato l’originaria versione degli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 sulla giurisdizione esclusiva in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici).

5.3) La limitazione della giurisdizione esclusiva amministrativa alla sola fase pubblicistica dell’appalto, anteriore al momento della stipula del contratto, è stata affermata dalle Sezioni Unite, in sede di regolamento preventivo, nelle controversie sui corrispettivi per l’affidamento di pubblici servizi, ritenute proprie della fase di esecuzione del rapporto e quindi estranee all’art. 33, del D.Lgs. n. 80 del 1998 (Cass. Sez. Un. ord. 22 agosto 2007, n. 17829; ord. 22 agosto 2007, n. 17830), in relazione a giudizi riguardanti la domanda di risoluzione dell’appalto di servizi con incameramento della garanzia fideiussoria, stante l’attinenza del recesso dal contratto a posizioni di diritto soggettivo (Cass. Sez. Un. ord. 27 febbraio 2007, n. 4427) e nelle questioni di annullamento dei contratti di manutenzione e ripristino di opere pubbliche, sottratti all’incidenza dei poteri discrezionali ed autoritativi della pubblica amministrazione (Cass. SS.UU. ord. 27 febbraio 2007, n. 4116).

5.4) L’appartenenza al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica della valutazione dell’agire autoritativo consentito dalla legge, a prescindere dalla qualificazione dell’atto o del comportamento come illecito o illegittimo, è stata più recentemente ricondotta da questa stessa Adunanza Plenaria alla “diretta applicazione dei principi di effettività e concentrazione della tutela” oltre che dall’attribuzione dalla legge ordinaria al “giudice naturale dell’amministrazione” non solo delle domande impugnatorie di annullamento dell’attività autoritativa, ma di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno ingiusto anche attraverso la reintegrazione in forma specifica (Cons. Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007, n. 12).

Nella giurisdizione amministrativa, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce, infatti, una nuova materia ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio che ne completa i poteri, in armonia con l’art. 24 Cost., concentrando l’intera protezione del cittadino in un unico giudice, idoneo ad offrire la piena tutela oltre agli interessi legittimi, anche ai diritti soggettivi anche costituzionalmente garantiti se coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa (Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140).

5.5) Diversamente da siffatta impostazione, che riconduce nell’alveo della giurisdizione amministrativa tanto la dichiarazione di nullità, quanto quella di inefficacia o di annullamento del contratto di appalto a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente all’esito dell’aggiudicazione, le Sezioni Unite hanno mantenuto ferma l’esclusione dagli artt. 6 e 7 della legge n. 205 del 2000 della fase di esecuzione del rapporto, devoluta al giudice civile, cui spetta la verifica di conformità alle norme positive delle regole e delle condotte seguite dai contraenti per disciplinare i loro opposti interessi (Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169).

5.6) L’art. 244 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è stato pertanto interpretato nel senso che:

- la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato (Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169);

- la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara (Cass. Sez. Un. 23 aprile 2008, n. 10443).

6) L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussistente la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.

Nel vigente sistema, infatti, non sussiste una espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto: pertanto, nel caso di una specifica domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento della aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore, sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto sul contratto.

Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall’articolo 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000: infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.

6.1) Tali conclusioni tuttavia non comportano sul piano del sistema della giustizia amministrativa - con specifico riferimento si principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione - una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.

6.1.1) Innanzitutto, la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.

In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo.

Anche nell’emanare i provveedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione.

Rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del giudice amministrativo è pieno e completo, investendo situazioni che restano esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano mai con il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato sull’aggiudicazione annullata.

6.1.2) Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.

In tal modo, il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo: ciò perché la funzione del giudice dell’ottemperanza è proprio quella di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato, nell’esercizio della potestà di riformare l’atto illegittimo o sostituirlo, espressamente conferitagli dall’art. 26 della legge n. 1034 del 1971.

6.1.3) La separazione imposta dall’art. 103, co. 1, cost. tra il piano negoziale e quello procedimentale, se preclude ogni pronunzia da parte del giudice amministrativo sul regolamento dei rapporti con l’aggiudicatario connessi all’annullamento dell’atto illegittimo (Cass. SS.UU. 28 dicembre 2007, n. 27169), non incide in alcun modo sulla realizzazione in concreto dell’effetto conformativo sia da parte dell’amministrazione, nell’esecuzione spontanea del giudicato, sia da parte del giudice dell’ottemperanza, nell’eventuale fase dell’esecuzione.

La sostituzione dell’aggiudicatario, quale “reintegrazione in forma specifica” del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità.

Di questi provvedimenti, il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza perché appartengono alle condotte materiali e all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, che l’amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e ripristinare le ragioni del ricorrente in conformità alle statuizioni dell’annullamento.

Non è pertanto escluso che nel quadro della verifica della corretta conformazione alla sentenza da eseguire, il giudice amministrativo, per effetto dei suoi ampi poteri derivanti proprio dall’esercizio della giurisdizione di merito, possa effettivamente reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa nei diritti connessi al giudicato e quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicatario della gara, in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione è stata impugnata.

7) Conclusivamente, si deve ritenere che è sottratta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la decisione sulla domanda formulata a pagg. 18/19 del ricorso di primo grado, volta a conseguire - quale “reintegrazione in forma specifica” - l’aggiudicazione o l’assegnazione del servizio (anche parziale).

In tali limiti, vanno accolti gli appelli in epigrafe.

8) La riforma della gravata statuizione sulla caducazione degli effetti del contratto comporta l’irrilevanza della ulteriore questione, sollevata dalla Sezione remittente, se siano rilevanti i principi espressi dagli artt. 23 e 25 cod. civ. nel caso in cui vi sia la buona fede di chi abbia contratto con una persona giuridica privata.

9) Pertanto, l’adunanza plenaria, ferme restando le statuizioni definitive già pronunciate dalla Sezione remittente:

- accoglie in parte gli appelli e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di primo grado e riproposta nel giudizio d’appello, volta a far accertare - con efficacia di giudicato - l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto;

- fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione, disposto con la sentenza di primo grado, con una statuizione confermata dalla Sezione remittente;

- dispone che sulle residue questioni controverse tra le parti – nonché sulle spese e sugli onorari del giudizio - si pronunci la Sezione remittente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria):

- accoglie in parte gli appelli e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di primo grado (e riproposta nel giudizio d’appello) volta a far accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto;

- fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione (disposto con la sentenza di primo grado, con una statuizione confermata dalla Sezione remittente);

- dispone che sulle residue questioni controverse tra le parti – nonché sulle spese e sugli onorari del giudizio - si pronunci la Sezione remittente

Dispone la restituzione del fascicolo alla segreteria dell’adunanza plenaria, affinché provveda a trasmetterlo alla Quinta Sezione.

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