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SILENZIO DELLA P.A.
L.241/90 Art. 21 bis


RICORSO CONTRO L’INERZIA DELL’AMMINISTRAZIONE


CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 20 aprile 2012, n.2337
MASSIMA
1. Atteso che la P.A. è tenuta, ex art. 2, l. n. 241/1990, a concludere il procedimento di project financing con un provvedimento espresso, da adottarsi nel termine stabilito dalla legge e ripetuto nell’avviso di progetto, di quattro mesi dalla ricezione delle istanze degli interessati, l’azione avverso l’inerzia della P.A. deve essere esercitata nei termini e nei modi ex art. 31 c.p.a.

2. E' inammissibile il ricorso proposto contro l’inerzia dell’amministrazione su un progetto di project financing che sia stato proposto oltre un anno dalla scadenza del termine per provvedere, posto che l’azione contro il silenzio può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.



TESTO DELLA SENTENZA

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 20 aprile 2012, n.2337 - Pres. Piscitello - Est. Durante

SENTENZA

 sul ricorso numero di registro generale 8299 del 2011, proposto da:

Segnaletica Petrella S.r.l., Diamond Road S.r.l., Sinter Sud S.r.l., nelle rispettive qualità di capogruppo mandataria e mandanti della costituenda a.t.i., rappresentate e difese dagli avvocati Gabriele Casertano e Francesco Casertano, con domicilio eletto presso Francesco Casertano in Roma, via Panama 74;

contro

Comune di Benevento, rappresentato e difeso dall'avv. Mario Verrusio, con domicilio eletto presso Antonio Palma in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 99;

il Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune di Benevento;

il Presidente della Commissione Giudicatrice del Project Financing;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 03669/2011, resa tra le parti, concernente SILENZIO INADEMPIMENTO IN MERITO AD INDIVIDUAZIONE PROPOSTA IN PROCEDURA DI PROJECT FINANCING

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;

 Viste le memorie difensive;

 Visti tutti gli atti della causa;

 Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 il Consigliere di Stato Doris Durante;

 Uditi per le parti l’avv. Stefano Casertano, per delega degli avvocati Francesco e Gabriele Casertano, e l’avv. Verrusio;

 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 FATTO e DIRITTO

 1.- Il Comune di Benevento con avviso del 30 aprile 2007 indiceva una procedura di project financing per “la realizzazione di strutture integrate per la riqualificazione urbana dell’area Piazza Risorgimento ed ex Campo La Salle”.

 La costituenda a.t.i. tra Segnaletica Petrella S.r.l., Diamond Road S.r.l. e Sinter Sud S.r.l. (rispettivamente mandataria e mandanti) depositavano in data 29 giugno 2007 l’istanza di partecipazione alla procedura.

 L’avviso indicativo di project financing fissava al 30 giugno 2007 il termine per la presentazione delle istanze di partecipazione e stabiliva che la valutazione delle proposte sarebbe avvenuta entro quattro mesi dalla loro ricezione.

 Essendo vanamente decorso il termine fissato nell’avviso, Segnaletica Petrella S.r.l., Diamond Road S.r.l. e Sinter Sud S.r.l., con atto stragiudiziale del 23 settembre 2010 diffidavano il Comune di Benevento ad avviare nuovamente il procedimento relativo alle operazioni di esame della proposta avanzata in data 29 giugno 2007.

 Seguiva, quindi, ricorso al TAR Campania, notificato il 10 marzo 2011, con il quale chiedevano accertarsi l’illegittimità dell’inadempimento del Comune e dichiararsi l’obbligo del Comune di Benevento di provvedere sull’atto di diffida e, per l’effetto, di completare le attività prescritte dall’art. 37 della l. n. 109 del 1994, individuando la proposta di project financing di interesse.

 Il Comune di Benevento eccepiva la tardività del ricorso perché proposto oltre un anno dalla scadenza del termine per provvedere, asserendo la inidoneità della diffida notificata il 23 settembre 2010 a riaprire il termine.

 2.- Il TAR Campania, con sentenza n. 3669 del 2011 dichiarava il ricorso inammissibile ai sensi dell’art. 31, comma 2, c.p.a., assumendo che l’azione avverso il silenzio può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento; aggiungeva che, trattandosi di procedimento rimesso all’iniziativa dell’amministrazione, la diffida dell’interessato è relegata al rango di mera sollecitazione.

 3.- Segnaletica Petrella s.r.l. e le altre società del costituendo gruppo hanno proposto appello avverso la suddetta sentenza, di cui chiedono la riforma o l’annullamento per error in iudicando, per violazione degli artt. 31 e 32 del d. lgv. n. 104 del 2010, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione; violazione dell’avviso di project financing e della disciplina dell’istituto; degli artt. 2 e 21 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modifiche e integrazioni, nonché per eccesso di potere sotto diversi profili.

 Resiste all’appello il Comune di Benevento che sostiene la correttezza della sentenza appellata.

 Alla camera di consiglio del 13 marzo 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.

 4.- L’appello è infondato e va respinto.

 5.- L’azione avverso il silenzio è disciplinata dall’art. 31 c.p.a., che testualmente prevede “Decorsii termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere.

 L’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne sussistano i presupposti”.

 Alla luce della norma citata, l’azione proposta dalle deducenti, come rilevato dal TAR Campania, è inammissibile perché proposta oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, che in base alle scansioni temporali fissate nell’avviso di project financing andava a cadere il 30 ottobre 2007.

 6.- Le ricorrenti, invero, deducono violazione delle norme in materia di project financing che fissano termini brevi per l’esame delle proposte di progetto (4 mesi) e degli artt. 2 e 21 bis della l. n. 241 del 1990.

 La censura è infondata perché basata su una commistione tra normativa sostanziale e normativa processuale.

 Non è qui in contestazione l’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento di project financing a mezzo un provvedimento espresso ai sensi dell’art. 2, l. n. 241 del 1990 (“Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso…” e dell’art. 37 della l. n. 109 del 1994.

 La questione riguarda invece le regole del processo e dell’azione intrapresa, condizionata per espressa previsione dell’art. 31 c.p.a. alla proposizione entro il termine massimo di un anno dalla scadenza del termine a provvedere.

 Trattasi, dunque, di norme che operano su piani distinti, l’una di diritto processuale e l’altra di diritto sostanziale, sicché seppure esiste tra le stesse un collegamento sul piano logico – sistematico, la tutela del privato deve muoversi nel rispetto delle regole del processo.

 Peraltro, l’interesse pretensivo sotteso all’azione per la declaratoria dell’illegittimo silenzio della p.a. postula pur sempre l’esercizio di una potestà amministrativa, condizionata dalle regole proprie della tutela dell’interesse legittimo, trasfuse nell’ambito processuale come condizioni dell’azione.

 In sintesi, se è pur vero che in base all’art. 2, della l. n. 241 del 1990, l’amministrazione comunale è tenuta a concludere il procedimento di project financing con un provvedimento espresso, da adottarsi nel termine fissato dalla legge e ripetuto nell’avviso di progetto, di quattro mesi dalla ricezione delle istanze degli interessati, la tutela giurisdizionale degli interessati a fronte dell’inerzia dell’amministrazione va esercitata nei termini e nei modi di cui all’art. 31 c.p.a., con conseguente inammissibilità dell’azione ove esperita al di fuori di tali regole.

 Invero, rispetto ad un procedimento teso all’esercizio delle potestà o funzioni pubbliche, vi è un obbligo a provvedere che può essere soddisfatto solo dall’adempimento, mediante l’esercizio del potere. E’, quindi, corretto ritenere che fino a quando non vi è adempimento, permane la situazione di inadempimento, salvo che il termine per provvedere non abbia natura perentoria, sicché il non provvedere entro il termine, ne consumi il potere.

 L’esercizio dell’azione di adempimento, ovvero la tutela giurisdizionale è, però circoscritta in un ben definito lasso di tempo, con la conseguenza che decorso tale termine, non è più coercibile giudizialmente l’obbligo di adempimento.

 7.- Quanto alla possibilità, pure prevista dall’art. 31 c.p.a., di “riproporre l’istanza di avvio del procedimento, ove ne sussistano i presupposti”, la norma, come si desume dalla locuzione usata dal legislatore, è circoscritta alle sole ipotesi di provvedimenti da adottarsi ad iniziativa del privato.

 L’interessato, infatti, può avviare un altro procedimento, ponendo in essere una nuova istanza, ma non può riattivare il procedimento non concluso.

 Il che evidenzia l’inutilità della diffida, ove il procedimento non sia ad iniziativa del privato, non essendo nel potere del privato promuovere un nuovo avvio del procedimento.

 Orbene, atteso che il procedimento di project financing è procedimento ad iniziativa ex officio, la diffida del privato non può che avere valenza sollecitatoria, come rilevato dal TAR.

 Per quanto esposto l’appello deve essere respinto.

 Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, attesa la peculiarità della fattispecie.

 P.Q.M.

 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l 'appello e, per l'effetto, conferma la sentenza di primo grado.

 Compensa le spese di giudizio.

 Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.






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