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Articolo di Dottrina



ACCESSO AI DATI DELL'EMERGENZA DA COVID-19



Contro il diniego di accesso non è ammessa l'azione di annullamento.

Margherita Micelli Ferrari

L'accesso universale di cui all'art. 5 co.2, d.lgs n. 33/2013, è stato oggetto d'esame da parte della recente giurisprudenza cautelare, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di conoscere ulteriori dati informativi sulla condizione emergenziale a causa del Coronavirus.

In particolare, Codacons chiedeva la divulgazione del numero dei deceduti che si trovavano in terapia intensiva in ospedale e distintamente il numero di deceduti in casa, il numero dei posti realmente disponibili in terapia intensiva e la loro collocazione su tutto il territorio nazionale. A fronte della propria domanda la pubblica amministrazione si esprimeva con provvedimento di diniego [1].

L'accesso a dati e informazioni detenuti dalla pubblica amministrazione risponde a principi generali dell'ordinamento e va coordinato con i limiti del diritto alla riservatezza e alla necessaria segretezza di documenti di Stato. La posizione giuridica vantata da chi richiede di accedere alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione è, per giurisprudenza consolidata, di diritto soggettivo.

Il diritto amministrativo conosce, oggi, tre forme di diritto di accesso: il primo, documentale, previsto dall'art. 22 L.241 del 90; il secondo c.d. civico di cui all'art. 5, co.1, d.lgs n. 33/2013; il terzo c.d. universale di cui all'art. 5, co.2, d.lgs n. 33/2013, come modificato con d. lgs. 97/2016.

A seconda delle modalità di accesso richieste variano i soggetti che possono presentare la domanda, i presupposti necessari e le modalità del procedimento per ottenere i dati richiesti. Nell'accesso documentale la legittimazione è ancorata all'allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che configura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente. Infatti, l'accesso di cui all'art. 22 non può essere esercitato al fine di controllare in via generalizzata l’attività della p.a. e soggiace a limiti di varia intensità, a tutela di segretezza di informazioni pubbliche non accessibili (ex art. 24 L. n. 241 del 90) e di riservatezza di dati privati semplici, sensibili o sensibilissimi.

Diversamente, l'accesso civico non soffre limitazioni soggettive, è una istanza formulata uti civis, non correlata da posizioni sostanziali legittimanti delle quali valutare la meritevolezza [2].

Infine, quanto all'accesso universale è azionabile da chiunque con la sola finalità di consentire la pubblicità diffusa e integrale di dati, documenti e informazioni pubblici e quindi conoscibili. L’obiettivo è quello di consentire la conoscenza di dati ulteriori rispetto a quelli pubblicati al fine di permettere al cittadino di esercitare un controllo sull’operato della p.a., sul perseguimento delle funzioni istituzionali, sull’utilizzo delle risorse pubbliche, in definitiva, al fine di consentire ai cittadini di partecipare al dibattito pubblico.

È un nuovo sistema di accesso civico, tendenzialmente generalizzato, che si ispira al FOIA [3] statunitense, secondo la regola primaria della general disclosure di qualsiasi atto, salvo tassative eccezioni, anche se non sottoposto a pubblicazione. Risponde, quindi, ai principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della “cosa pubblica” ai sensi degli articoli 1 e 2 della Costituzione, nonché, ovviamente, dell’art. 97 cost., secondo il principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 della Costituzione.

Nonostante sia rivolto alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, resta comunque ferma la necessità di non travalicare i limiti posti dal legislatore a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbe confliggere con l’interesse dell’istante.

Occorre, quindi, domandarsi se la richiesta di conoscere informazioni ulteriori rispetto a quelle rilasciate dal Dipartimento di Protezione civile possa essere assecondata, alla luce dei principi enunciati in materia di accesso civico universale. Infatti, anche tale forma di accesso deve tener conto di limiti assoluti e predeterminati, relativi ai casi in cui occorre osservare il segreto di Stato, nonché tutti i casi di divieto espressamente previsti dalla legge. Inoltre, è possibile individuare limiti relativi e determinati sulla base di una valutazione della p.a. con bilanciamento degli interessi. Ulteriori limiti possono essere posti a tutela di interessi privati o pubblici. Quanto a quest'ultimi attengono alle funzioni dello Stato, di ordine pubblico, di sicurezza e sanità pubblica, stabilità finanziaria ed economica.

Ben potrebbe la pubblica amministrazione negare l'accesso alla conoscenza di ulteriori informazioni relative all'andamento dell'emergenza da Coronavirus, svolgendo un giudizio di bilanciamento dal quale a fronte del diritto di conoscere le informazioni non divulgate prevalga la necessità di tutelare l'ordine pubblica, la sanità e la sicurezza tra i cittadini.

Tuttavia, nel caso di specie in obiter, il Consiglio di Stato [4] ritiene che non vi sia né un formale diniego di pubblicazione di tali ulteriori dati pretesi, né un atto provvedimentale; infatti, i dati aggiuntivi richiesti sarebbero sicuramente utili ai fini di offrire ai cittadini un quadro conoscitivo ancora più dettagliato.

Sebbene sostanzialmente il Consiglio di Stato ritenga ammissibile la richiesta di tali documenti, rigetta la domanda presentata da Codacons, in quanto lo strumento processuale adoperato non è appropriato a fronte della tutela richiesta.

Al fine di ottenere l'accesso alla informazioni non rilasciate dall'amministrazione e a seguito di un diniego dalla stessa espresso, lo strumento processuale previsto è quello dell'art. 116 c.p.a., che fonda un'azione di accertamento circa la consistenza del diritto di conoscere le informazioni e una relativa condanna della p.a. al rilascio delle stessa. Il giudizio in materia di accesso, ai sensi dell'art. 133 c.p.a., rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Il diniego dell'amministrazione alla richiesta di accesso non può essere impugnato con un'azione di annullamento e una relativa azione di condanna pubblicistica di cui all'art. 34, lett.c, c.p.a., con cui si andrebbe ad attivare la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo.

In definitiva, uno strumento del processo amministrativo, quale l’azione caducatoria, non potrebbe piegarsi a svolgere una finalità, certamente meritevole di tutela, ma estranea a detto strumento.

[1] Tar Lazio, decreto cautelare del 1 aprile 2020 n.2346.

[2] In caso di abuso e, quindi, di scopo meramente emulativo, la giurisprudenza invoca la clausola generale di buona fede e solidarietà, ex art. 1175 c.c. e 2 cost.

[3] Nel Freedom of Information Act, il “right to know” – diritto di essere informati – persegue tre diversi obiettivi: l'accountabilty, che consente un controllo diffuso sull’operato degli enti pubblici allo scopo di evitare fenomeni di corruzione; la partecipation, che garantisce ai cittadini una partecipazione consapevole alle decisioni pubbliche; con la legitimacy si vogliono rafforzare le stesse pubbliche amministrazioni, che devono agire in completa trasparenza nei confronti dei cittadini.

[4] Consiglio di Stato, decreto cautelare del 8 aprile 2020 n.1841.






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