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Testo del provvedimento

ATTO AMMINISTRATIVO


Alla decadenza della concessione si applica la disciplina di diritto privato




TAR LAZIO - SENTENZA 9 marzo 2020, n.3050
MASSIMA
L’atto di decadenza della concessione, a fronte degli inadempimenti previsti dalla convenzione di rilascio della stessa, non è soggetto alla disciplina del provvedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241), ma a quella del negozio giuridico ed è quindi regolato dal diritto privato.



TESTO DELLA SENTENZA

TAR LAZIO - SENTENZA 9 marzo 2020, n.3050 -
Pubblicato il 09/03/2020

N. 03050/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00055/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 55 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da Società Wellness Town Sas di Aries Global Service S.r.l., Wellness Town Sas di Aries Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ignazio Abrignani, Michele Guzzo, con domicilio eletto presso lo studio Ignazio Abrignani in Roma, Piazzale delle Belle Arti n. 8; 

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Angela Raimondo, domiciliataria ex lege in Roma, via Tempio di Giove, 21; 

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale di Roma Capitale, Rep. EA/3918/2013 in data 11.06.2013, notificato in data 28.10.2013, recante “atto di decadenza - revoca della concessione alla A.S. Appio s.r.l. – Wellness Town s.r.l. e intimazione al rilascio dell'impianto sportivo di proprietà capitolina sito in Roma via Livio Agresti n. 13” e di tutti gli atti presupposti, correlati o conseguenti; della nota dirigenziale del Dipartimento Sport e Politiche Giovanili di Roma Capitale del 7 marzo 2017 prot. 2360, recante “comunicazione di conclusione del procedimento di decadenza – revoca della concessione” del predetto impianto sportivo; della nota dirigenziale del Dipartimento Sport e Politiche Giovanili di Roma Capitale del 20 dicembre 2017 prot. 733171, recante diffida al “rilascio e contestuale consegna” del predetto impianto sportivo; e, in via subordinata, per la condanna alla corresponsione della somma di denaro dovuta a titolo risarcitorio o restitutorio.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2020 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Roma avviava nel 1995 un programma di ripristino funzionale, di ristrutturazione e di gestione degli impianti sportivi di proprietà comunale che risultavano abbandonati o non funzionali alla loro destinazione pubblica, prevedendone l’affidamento in concessione a privati con pagamento di un canone annuo, previa approvazione dei progetti di sistemazione degli impianti. 

A conclusione della procedura ad evidenza pubblica volta ad individuare i soggetti affidatari, l’amministrazione con deliberazione G.C. n. 1686/1995 affidava in concessione alla A.S. Appio (poi trasformatasi in A.S. Appio s.r.l.) la ristrutturazione e gestione dell’impianto sportivo sito in Roma via Livio Agresti n. 13 (denominato Ex OMI). Successivamente, con deliberazione G.C. n. 599/2003, affidava alla A.S. Appio s.r.l. la concessione del complesso sportivo unitario 'ex OMI - Tormarancia'. 

2. L’amministrazione, a sostegno delle iniziative degli operatori affidatari degli impianti, stipulava in data 27 luglio 1999 con l'Istituto per il Credito Sportivo e la Banca di Credito Cooperativo di Roma una Convenzione quadro avente ad oggetto la concessione di mutui agevolati per tasso e durata, garantiti da fideiussione rilasciata dal Comune in favore dei concessionari degli impianti. Un’analoga Convenzione quadro veniva stipulata in data 11 ottobre 2002 con l'Istituto per il Credito Sportivo ed il CONI (il cui schema veniva approvato con deliberazione della G.C. n. 313/2002) con garanzia fideiussoria prestata dal Comune di Roma pari al 95% del mutuo concesso.

L’A.S. Appio s.r.l. ricorreva alle predette Convezioni per ottenere dall’Istituto per il Credito Sportivo tre distinti mutui di scopo (mutuo n. 20509 del 16 dicembre 1999; mutuo n. 22628 del 25 giugno 2003; mutuo n. 26834 del 28 settembre 2004) finalizzati a realizzare le opere la sistemazione dell’impianto. I tre mutui venivano stipulati nell’ambito delle Convezioni quadro concluse, a monte, dal Comune con gli enti finanziatori e, quindi, rispettivamente: a) il mutuo n. 20509, nell’ambito della Convezione dell’11 ottobre 2002 e del 27 luglio 1999; b) il mutuo n. 22628, nell’ambito della Convezione dell’11 ottobre 2002 e del 27 luglio 1999; c) il mutuo n. 26834, nell’ambito della (sola) Convezione dell’11 ottobre 2002. Il finanziamento complessivamente ricevuto dal concessionario ammontava ad Euro 4.652.847,94 (nota comunale prot. 1054 del 7 febbraio 2013). 

A garanzia dell’adempimento del rimborso delle rate concesse, i contratti di mutuo prevedevano una garanzia fideiussoria c.d. a prima richiesta: a) il mutuo n. 20509 e quello n. 22628 venivano garantiti da fideiussione rilasciata sia dalla Banca di Credito Cooperativo di Roma che dal Comune di Roma (artt. 15 e 16 della Convenzione del 27 luglio 1999); b) il mutuo n. 26834 veniva garantito da fideiussione rilasciata dal Comune di Roma (art. 6 della Convezione dell’11 ottobre 2002). 

3. In data 14 gennaio 2008, l’A.S. Appio s.r.l. si scindeva mediante costituzione, ai sensi dell'art. 2506 c.c., di una nuova società denominata Wellness Town s.r.l. che subentrava, in luogo dell’A.S. Appio s.r.l., nel rapporto concessorio con il Comune di Roma. Il subentro del nuovo soggetto nel rapporto concessorio veniva approvato dal Comune con deliberazione n. 328/2009 in cui si dava altresì atto dell’impegno formalmente assunto dalla subentrante Wellness Town s.r.l. di risanare la situazione debitoria nei confronti dell'Istituto per il Credito Sportivo per le rate dei mutui scadute e non pagate da parte del precedente concessionario. 

In data 13 luglio 2011 veniva sottoscritto il Disciplinare di concessione tra il Comune e la Wellness Town s.r.l. in cui si stabiliva, in particolare, la disciplina dei rapporti patrimoniali tra le parti e la durata della concessione fissata al 28 febbraio 2028 (art. 3). 

4. Nel corso del rapporto, il Comune riscontrava l’inadempimento, da parte del concessionario, dell’art. 12 della Convezione quadro dell’11 ottobre 2002 ai sensi del quale in caso di “mancato pagamento di 3 (tre) rate consecutive del mutuo, è in facoltà del Comune di revocare la concessione”. 

A seguito del mancato rimborso delle rate di mutuo da parte del concessionario e della successiva escussione delle garanzie fideiussorie rilasciate dal concedente, l’amministrazione provvedeva in data 22 ottobre 2012 e in data 18 gennaio 2013 a versare all’Istituto per il Credito Sportivo la somma complessiva di Euro 1.046.002,06 (di cui Euro 812.712, 55 per rate insolute con interessi di mora dei mutui n. 22628 e n. 20509; ed Euro 233.289,55 per rate insolute con interessi di mora del mutuo n. 26834). Poco dopo il versamento della predetta somma, l’amministrazione veniva nuovamente chiamata a corrispondere, quale fideiussore, altre rate di mutuo scadute al 30 settembre 2013, e non versate da parte del concessionario, per l’importo complessivo di Euro 164.297,95. 

Dopo avere inutilmente richiesto il pagamento delle somme versate in luogo del mutuatario, l’amministrazione con determinazione dirigenziale del Dipartimento per lo Sport n. 209 dell’11 giugno 2013 disponeva la “decadenza – revoca” della concessione “in virtù e per l'effetto dell'art. 12 della Convenzione Istituto per il Credito Sportivo - CONI - Comune di Roma allegata ai seguenti contratti di mutuo: n. 26834 sottoscritto in data 28/09/2004 [...]; n. 22628 sottoscritto in data 25/06/2003 [...]” ed inoltre intimava il “rilascio immediato dell'immobile in oggetto da parte della A.S. Appio s.r.l. - Wellness Town s.r.l.”.

5. Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente impugna la determinazione dirigenziale n. 209/2013 di “decadenza – revoca” dalla concessione dell'impianto sportivo affidato in concessione. Con il primo motivo, lamenta la violazione delle diposizioni poste a garanzia del contraddittorio procedimentale ed in particolare gli artt. 7, 8, 10, della legge n 241 del 1990. Con il secondo motivo, lamenta la violazione dell’eccesso di potere per sviamento e per contraddittorietà dell’atto di decadenza – revoca. In via subordinata, la ricorrente avanza domanda risarcitoria o restitutoria per i pregiudizi subiti a seguito della decadenza.

6. Con ricorso per motivi aggiunti dell’8 maggio 2017, la ricorrente impugna, per illegittimità propria, la nota comunale del 7 marzo 2017 prot. 2360 avente ad oggetto la conclusione del procedimento di presa in consegna dell’immobile. Contestualmente impugna, sotto un ulteriore profilo, la determinazione dirigenziale n. 209/2013. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti del 19 febbraio 2018, la ricorrente impugna, sulla base degli stessi motivi proposti nei confronti dell’atto di decadenza, la nota comunale del 20 dicembre 2017 prot. 733171 con cui viene intimato, a conclusione del procedimento di presa in consegna dell’impianto, il “rilascio e contestuale consegna dell’impianto sportivo di proprietà capitolina”

7. L’amministrazione capitolina si costituiva in giudizio e sollevava il difetto di legittimazione attiva della ricorrente, deducendo nel merito l’infondatezza dell’intero gravame. 

8. Il Collegio con ordinanza n. 2390/2018 respingeva sotto il profilo del fumus l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente. Interposto appello avverso l’ordinanza, il Consiglio di Stato, accoglieva il gravame ai fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..

9. All’udienza del 19 febbraio 2020, la causa veniva trattenuta in decisione. 

DIRITTO

1. La ricorrente lamenta l’illegittimità della decadenza della concessione degli impianti sportivi comunali disposta dal concedente sulla base dell’art. 12 della Convenzione quadro, non avendo il concessionario rifuso nei termini convenuti le rate di mutuo di scopo di cui aveva beneficiato. 

2. Secondo l’ordine logico va esaminata, in via preliminare, l’eccezione di difetto di legittimazione attiva sollevata dalla resistente che evidenzia come il rapporto cui si riferisce il provvedimento impugnato dalla ricorrente non intercorre con essa, ma con la Wellness Town s.r.l.. 

L’eccezione, così come formulata, non è fondata. 

2.1. La legittimazione ad agire, intesa quale affermazione della legitimatio ad causam (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile 2015, n. 5), va tenuta distinta, sotto il profilo ontologico e della disciplina processuale, dalla titolarità del rapporto controverso dedotto in giudizio. 

Nel caso di specie la ricorrente Wellness Town s.a.s. di Aries Global Service s.r.l. agisce in giudizio affermando di essere titolare del rapporto concessorio leso dagli atti impugnati. 

Ne deriva che la ricorrente è munita di legittimazione ad agire.

D’altronde, dalla documentazione versata in giudizio risulta che la ricorrente è titolare del rapporto concessorio in quanto è subentrata, senza soluzione di continuità, nella posizione giuridica della Wellness Town s.r.l.. 

3. Acclarata la sussistenza della legittimazione ad agire della ricorrente, il Collegio può ora esaminare il merito del gravame.

Il ricorso introduttivo è infondato. 

La controversia oggetto del giudizio rientra nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a) n. 2 e comma 1, lett. b), c.p.a.. 

Le parti agiscono all’interno di un complesso rapporto amministrativo e negoziale che coinvolge diversi soggetti, di natura pubblica e privati, che fanno valere posizioni giuridiche soggettive di interesse legittimo e di diritto soggettivo strettamente connesse tra loro. 

3.1. Sotto il profilo dell’inquadramento generale, le Convezioni quadro e i contratti di mutui danno vita ad un fenomeno di collegamento negoziale tra accordi di diritto pubblico e di diritto privato, sicchè la disciplina del contratto di mutuo (a valle) trova la propria fonte in entrambi gli accordi. Il collegamento è formalmente sancito laddove nel contratto di mutuo si dà espressamente atto che le parti accettano le condizioni generali relative alla concessione del finanziamento contenute nella Convenzione (in particolare, la Convezioni quadro tra il Comune e l’Istituto di Credito per lo Sport veniva richiamata sia nel contratto relativo al mutuo n. 20509 sia in quello relativo al mutuo n. 22628 che al mutuo n. 26834). Ne deriva che le parti dei contratti di mutuo dovranno rispettare, secondo il principio pacta sunt servanda, sia il regolamento negoziale specifico del contratto che quello generale delle Convezioni.

3.2. Sotto il profilo della disciplina applicabile, le Convezioni quadro, unitamente al disciplinare di concessione, rientrano nella più ampia categoria giuridica dei c.d. contratti ad oggetto pubblico di cui agli artt. 11 e 15 della legge 7 agosto 1990 n. 241, anche se non la esauriscono (Consiglio di Stato, Sez. II, 28 gennaio 2020, n. 705). 

In quanto tali, sono soggette, in via generale, alla disciplina dettata sugli accordi procedimentali contenuta negli artt. 11 e 15 della legge 7 agosto 1990 n. 241 che prevede che a tali accordi “si applicano, ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” (c.d. doppia clausola di salvezza). L’applicazione dei principi generali di matrice privatistica non è tuttavia generalizzata, ma varia in relazione alla natura e tipologia del rapporto che viene in emersione (Cons. St., Sez. IV, 3 dicembre 2015, n. 5510). Laddove vengono in rilievo profili del rapporto prettamente privatistici troverà applicazione la disciplina generale di diritto privato non rinvenendosi la necessità, attesa la natura eminentemente privatistica dell’impegno assunto, di sottoporre il contenuto dell’accordo al giudizio della c.d. doppia clausola di salvezza. Laddove, invece, vengono in rilievo profili del rapporto eminentemente pubblicistici, dovrà farsi concreta applicazione del giudizio della c.d. doppia clausola di salvezza.

4. Le Convezioni quadro prevedono la facoltà, e non obbligo, per i concessionari di richiedere l’erogazione dei finanziamenti di scopo mediante la stipula di contratti di mutuo. Si tratta ovviamente di una scelta rimessa alla libera iniziativa imprenditoriale, coerentemente con la causa in concreto del rapporto concessorio che si caratterizza per l’assunzione del rischio operativo dell’iniziativa economica posto a carico del titolare della concessione. 

L’art. 12 della Convezione quadro tra il Comune e l’Istituto di Credito per lo Sport stabilisce, tuttavia, che “In caso di grave inadempienza da parte del Concessionario rispetto agli obblighi rinvenienti dalla concessione dell’area e/o dell’impianto, o del mancato pagamento di 3 (tre) rate consecutive del mutuo, è in facoltà del Comune di revocare la concessione di cui sopra”. Analoga clausola è contenuta nell’art. 9 del disciplinare di concessione. 

La clausola dell’art. 12 della Convezione detta la disciplina relativa alle conseguenze derivanti dal mancato rimborso delle rate di mutuo di scopo ottenuto dal contraente in quanto concessionario. Tramite tale clausola le parti hanno individuato ex ante ed in modo chiaro, nell’esercizio della propria libertà negoziale, gli inadempimenti idonei (mancata refusione delle rate di mutuo) a giustificare la decadenza della concessione.

4.1. Sotto il profilo operativo, la clausola prevede in favore del Comune il potere, libero nell’an (“è in facoltà”), di disporre la decadenza della concessione, ma variamente vincolato nel quomodo. Difatti, si individuano due ipotesi, alternative tra loro, di decadenza. La prima presuppone una valutazione in ordine alla gravità delle inadempienze commesse dal privato e fa riferimento alla gestione in concreto del servizio pubblico. La seconda, invece, ricorre al verificarsi dell’inadempimento di un’obbligazione “specificatamente” determinata che incide in via diretta sulla permanenza dell’affidamento della concessione. In entrambe i casi, una volta accertato il presupposto previsto dall’art. 12 della Convezione, la decadenza della concessione opera quando la parte, nel cui interessa è posta, decide di avvalersene.

È irrilevante il nomen iuris (decadenza, revoca, recesso, risoluzione) impiegato dalla parte in occasione dell’attivazione del rimedio dal momento che, al di là della denominazione, ciò che conta, al fine stabilire la disciplina applicabile, è la “sostanza” dell’atto posto in essere.

Così come congegnato il meccanismo della decadenza della concessione collegato al mancato pagamento delle rate del mutuo, previsto nell’art. 12 della Convezione, riproduce lo schema tipico della clausola risolutiva espressa la cui disciplina generale è contenuta nell’art. 1456 c.c.. La clausola risolutiva espressa è un rimedio stragiudiziale di risoluzione del contratto che opera di diritto, al semplice inveramento dell’inadempimento dell’obbligazione “specificatamente” prevista, previa comunicazione in via unilaterale della parte interessa. In caso di contestazione tra le parti, nel successivo giudizio di cognizione è precluso al giudice accertare la gravità dell’inadempimento della parte, dovendo egli limitarsi a verificare la sussistenza dell’inadempimento dedotto nella clausola e l’imputabilità dello stesso alla parte (Cass., Sez. II, 12 dicembre 2019, n. 32681; idem, Sez. VI, 12 novembre 2019, n. 29301; idem, Sez. III, 5 luglio 2018, n. 17603). 

4.2. Attesa la natura giuridica della clausola contenuta nell’art. 12 della Convezione, l’atto unilaterale attraverso cui la parte si avvale del rimedio ivi previsto non ha natura pubblicistica, bensì privatistica in quanto manifestazione della volontà negoziale di avvalersi della clausola risolutiva espressa e quindi delle conseguenze automatiche dalla stessa derivanti (in termini, TAR, Lazio, Roma, Sez. II, 11 gennaio 2016, n. 237 e idem, Sez. II bis, 13 dicembre 2018, n. 12159; per una fattispecie analoga, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 12 agosto 2019, n. 10510; idem, 26 giugno 2018, n. 7100; idem, 26 giugno 2018, n. 7117). 

L’atto di decadenza non è quindi soggetto alla disciplina del provvedimento amministrativo (legge 7 agosto 1990, n. 241), ma a quella del negozio giuridico ed è quindi regolato dal diritto privato. 

Nella fattispecie, il concedente, accertato il presupposto che dava origine alla decadenza, attivava, nell’esercizio della propria libertà negoziale, il rimedio ivi previsto. La scelta di disporre la decadenza veniva effettuata tenendo presente, altresì, l’interesse pubblico alla corretta gestione della concessione pregiudicato dalla condotta inadempiente del concessionario. La decadenza costituiva, inoltre, atto necessario perché era diretta ad evitare il protrarsi dell’inadempimento ed il conseguente aggravamento della posizione dell’amministrazione garante nei confronti dell’istituto di credito mutuante, con evidente pregiudizio per l’interesse pubblico perseguito e, quindi, per la stessa finanza pubblica (TAR Lazio, Roma, 26 giugno 2018, n. 7100). 

Sulla base delle coordinate giuridiche qui tracciate, occorre esaminare i motivi di ricorsi fatti valere nei confronti degli atti impugnati. 

5. Con il primo motivo del ricorso introduttivo, la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 7, 8, 10, della legge n 241 del 1990, sul contraddittorio procedimentale. Più in particolare, evidenzia la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di decadenza dal momento che la nota comunale del 7 febbraio 2013 prot. 1054 di avvio del procedimento di ritiro non reca l’indicazione del termine di conclusione del procedimento e il riconoscimento della facoltà di controdedurre. Con il secondo motivo di ricorso, viene eccepita la violazione dell’eccesso di potere per sviamento e per contraddittorietà poiché l’amministrazione avrebbe fondato l’atto di decadenza su di un asserito inadempimento contrattuale che, in realtà, è imputabile esclusivamente alla stessa amministrazione.

Attesa la loro stretta connessione, il primo ed il secondo motivo possono essere trattati congiuntamente.

Entrambi i due motivi di ricorso sono infondati.

5.1. Occorre innanzitutto evidenziare con l’atto di decadenza impugnato l’amministrazione ha riscontrato la sussistenza dell’inadempimento della ricorrente - ossia la mancata refusione delle rate di mutuo - agli impegni assunti con l’adesione alla Convenzione quadro ed in particolare al suo art. 12, traendo le conseguenze ivi previste in relazione alla cessazione della concessione. La ricorrente non contesta l’inadempimento costituito dal mancato rimborso delle rate di mutuo ai sensi dell’art. 12 della Convenzione quadro, anzi ne ammette pacificamente la sussistenza. 

Fermo quanto sopra, con riferimento all’atto di decadenza non trova applicazione la disciplina pubblicistica del provvedimento amministrativo e quindi, in particolare, le previsioni sul contraddittorio procedimentale previste negli artt. 7, 8, 10, della legge n 241 del 1990, nonché l’eccesso di potere (per sviamento e/o per contraddittorietà). Ad ogni modo, nella specie è stato assicurato al concessionario il contraddittorio in ordine alle ragioni della decadenza della concessione mediante la trasmissione della comunicazione dell’avvio del procedimento di decadenza del 7 febbraio 2013 prot. 1054. Con questo atto, il Comune evidenziava in particolare gli inadempimenti che giustificavano il ricorso al rimedio della decadenza e diffidava il concessionario a rifondere all’amministrazione quanto erogato in qualità di fideiussore dei contratti di mutuo dallo stesso stipulati. In seguito, la società trasmetteva la nota dell’8 marzo 2013 con la quale, da un lato, dava atto del mancato pagamento delle rate di mutuo e, dall’altro lato, auspicava la conclusione di un piano di rientro, esercitando così di fatto il contraddittorio. Per altro verso, la mancata indicazione del termine di conclusione del procedimento non assumerebbe rilievo neppure nell’ipotesi in cui si riconoscesse natura pubblicistica all’atto di decadenza dal momento che, atteso il contenuto vincolato dell’atto, troverebbe applicazione la disciplina contenuta nell’art. 21-octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241, che ne esclude l’annullabilità.

Con riferimento al denunciato vizio di eccesso di potere, occorre ribadire che con l’atto di decadenza l’amministrazione riscontrava l’inadempimento del concessionario alla Convenzione quadro. La censura quindi risulterebbe infondata anche nell’ipotesi in cui si riconoscesse natura pubblicistica all’atto di decadenza poiché l’eccesso di potere costituisce vizio dell’esercizio discrezionale (e non vincolato) del potere amministrativo.

5.2. Infine, non ha rilievo l’assunto secondo cui la causa dell’inadempimento sarebbe imputabile alla mancata conclusione, per colpa del Comune, dell’accordo finalizzato a ripianare la posizione debitoria del concessionario, nel periodo del suo maggiore sforzo economico e in un contesto mutato rappresentato da nuove iniziative concorrenziali autorizzate dalla stessa amministrazione.

Il rapporto concessorio, che si articola nel tradizionale schema della c.d. concessione-contratto, ha natura sinallagmatica. All’affidatario della concessione viene riconosciuto a titolo di corrispettivo il diritto di gestire il servizio pubblico - che può essere accompagnato, come nella specie, dal pagamento di un canone - con assunzione in capo al concessionario del rischio economico dell’iniziativa intrapresa. L’amministrazione concedente riceve in cambio l’impegno del concessionario di gestire il servizio o i beni dati in concessione secondo modalità predefinite nell’interesse pubblico e di valorizzarli con mezzi propri. I profili inerenti la remuneratività della gestione della concessione rimangono a carico del privato che, nell’esercizio della propria libertà di iniziativa economica, programma gli investimenti necessari per avviare e mantenere sul mercato, con metodo economico, l’iniziativa. L’operatore diligente deve tenere conto nella programmazione imprenditoriale, nei limiti della normale prevedibilità, anche delle eventuali sopravvenienze di fatto o di diritto che si possono verificare. 

Al momento del subentro formale nel rapporto concessorio (nel periodo 2008-2009), la ricorrente era bene consapevole dell’esposizione debitoria del concessionario a cui era subentrato (assumendone formalmente gli impegni economici) e delle possibili iniziative di altri operatori che avevano ottenuto concessioni analoghe alla propria (la sua iniziativa si collocava all’interno di un più vasto programma di rilancio del settore), sicché avrebbe potuto e dovuto valutare se fosse stato in grado di onorare i debiti pregressi. Né altre evenienze, quali la mancata realizzazione di iniziative imprenditoriali collegate ai Mondiali di nuoto 2009, oppure il potenziamento di centri sportivi limitrofi già operanti da tempo, possono giustificare la traslazione del rischio economico in capo al Comune oppure un proprio inadempimento (mancato pagamento delle rate del mutuo). Si tratta infatti di circostanze che, oltre ad essere del tutto generico e non legate da un nesso causale con la decadenza della concessione, rientrano nella normale alea del rischio imprenditoriale a carico del concessionario.

5.3. È vero che nel periodo tra il 2014 e il 2018 (nota comunale prot. 3684 del 23 marzo 2018) erano effettivamente intercorse tra le parti trattative negoziali volte a consentire, mediante la rinegoziazione dell’esposizione debitoria, il superamento della decadenza della concessione. Tuttavia, la mancata conclusione delle trattative non costituisce la causa della decadenza della concessione, come ritiene il concessionario, ma rappresenta l’esito dello strumento negoziale individuato al fine di superare la decadenza già verificatasi. Le parti infatti erano libere di raggiungere, o meno, l’accordo, dovendo in ogni caso comportarsi in buona fede durante le trattative (art. 1337 c.c.). Il Comune in particolare richiedeva il rilascio di garanzie ritenute indispensabili a tutela delle finanze pubbliche (atteso la rilevante somma già corrisposta quale fideiussore e l’esposizione debitoria medio tempore accresciuta del concessionario per le rate di mutuo insolute e per i canoni concessori non pagati). L’accordo poi non venne concluso poichè il concessionario ritenne il piano di rientro proposto non conveniente economicamente. 

In conclusione, l’amministrazione ha correttamente disposto la decadenza della concessione. 

6. Devono ora essere esaminati i ricorsi per motivi aggiunti. 

Entrambi i ricorsi per motivi aggiunti vanno respinti.

6.1. Riguardo ai motivi aggiunti dell’8 maggio 2017, con il primo motivo di doglianza la ricorrente prospetta la inefficacia dell’atto di decadenza per il luogo decorso del tempo o per la sua asserita revoca.

La censura non è fondata.

Fermo quanto detto in ordine all’inapplicabilità alla determinazione dirigenziale n. 209/2013 delle disposizioni che regolamentano lo statuto del provvedimento, nella specie non ha comunque rilievo invocare il mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento. In virtù del principio di inesauribilità del potere amministrativo, l’esercizio del potere autoritativo non è soggetto ad un termine di decadenza o di inefficacia, salve le ipotesi espressamente previste dalla legge e i temperamenti relativi al potere di autotutela (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 17 ottobre 2017, n. 8). In via generale, il mancato esercizio del potere amministrativo entro il doveroso termine di conclusione del procedimento (art. 2, legge 7 agosto 1990, n. 241) non consuma il potere, il che comporta che il provvedimento adottato successivamente alla scadenza del termine stabilito per il suo esercizio non è inficiato da un vizio di invalidità. L’ordinamento mette a disposizione dell’interessato altri rimedi giuridici per reagire all’inerzia dell’amministrazione nel provvedere (c.d. silenzio inadempimento) oppure per superarla qualificandola diversamente (c.d. silenzio devolutivo; c.d. silenzio significativo, quale assenso o diniego o rigetto). Inoltre, del tutto generica e non provata è la censura dell’asserita revoca a seguito di atti successivi adottati dal Comune. 

Con lo stesso ricorso per motivi aggiunti viene censurata la nota del 7 marzo 2017 riguardante la chiusura del procedimento di presa in consegna dell’immobile per illegittimità propria sotto i profili dell’intempestività della chiusura del procedimento e del difetto dei presupposti. 

Trattandosi di atto avente natura privatistica, valgono le considerazioni svolte con riferimento all’atto di decadenza. In ogni caso, non ricorre né il vizio di intempestività della chiusura del procedimento, né il difetto dei presupposti. Le operazioni materiali della presa in consegna dell’immobile (verifica dello stato dei luoghi ed inventario) si concludevano in un periodo temporale anteriore (14 febbraio 2017) rispetto alla conclusione del procedimento di presa in consegna (7 marzo 2017); la nota del 7 marzo 2017 veniva poi correttamente adottata sul presupposto della liceità/legittimità dell’atto di decadenza allora adottato.

6.2. Per ciò che concerne il secondo ricorso per motivi aggiunti del 19 febbraio 2018, la ricorrente impugna la nota comunale del 20 dicembre 2017 avente ad oggetto il rilascio e la consegna dell’impianto sportivo, adottata sulla base dell’art. 2 del disciplinare di concessione che prevedere “al termine della concessione” l’obbligo di lasciare l’immobile libero. La nota viene cesurata per illegittimità derivata dai precedenti atti presupposti, oltre che per gli stessi motivi fatti valere nei confronti di quest’ultimi; al contempo, tramite i motivi aggiunti, viene contestata la quantificazione delle somme corrisposte dal garante. 

Le censure proposte sono ripetitive di quelle già esaminate e rigettate contenute nel ricorso e nei primi motivi aggiunti. Pertanto, vanno respinte sulla base delle motivazioni lì esposte e qui espressamente richiamate. 

7. In via subordinata, ove la decadenza fosse ritenuta legittima, la ricorrente propone domanda risarcitoria o restitutoria per le somme corrispondenti all’investimento realizzato con risorse proprie e per il mancato guadagno causato dalla conclusione anticipata del rapporto. 

7.1. La domanda restitutoria non può essere accolta. 

Il disciplinare di concessione del 2011 prevede all’art. 2 che “Al termine della concessione, il concessionario è tenuto alla riconsegna dell’impianto libero da persone e cose, in perfette condizioni di manutenzione e senza nulla a pretendere per opere di risanamento o di miglioria né per qualsiasi altra causa riguardante la gestione dell’impianto”.

La disposizione esclude, a seguito della cessazione del rapporto, ogni forma di riconoscimento economico in favore del concessionario per le opere realizzate e per le attività economiche poste in essere. Tale disciplina trova applicazione anche là dove, come nella specie, la cessazione del rapporto sia avvenuta, per causa imputabile al concessionario, in anticipo rispetto alla sua naturale scadenza. Diversamente ragionando, ove si consentisse al privato che con il proprio comportamento determina la cessazione anticipata del rapporto di ricevere il rimborso per gli investimenti effettuati, si violerebbe la previsione negoziale poiché si attribuirebbe a questi un vantaggio che non gli spetterebbe neppure alla scadenza naturale del rapporto. 

7.2. Anche la domanda risarcitoria non può essere accolta. 

Poiché la pretesa azionata si fonda sul presupposto della illiceità della decadenza, la sussistenza di un atto lecito (decadenza) esclude in radice l’antigiuridicità del comportamento tenuto sulla base di esso e quindi rende inammissibile di per sé la domanda risarcitoria. 

Tuttavia, non può non osservarsi come l’incremento di valore che il bene in concessione acquista al termine della concessione, proprio in virtù degli investimenti realizzati dal concessionario con economie proprie, rientra nella causa in concreto del rapporto concessorio. La concessione era volta, appunto, a consentire la ristrutturazione dell’impianto sportivo con risorse private in cambio della gestione del servizio e dell’impiego di beni pubblici che sarebbero stati messi a reddito dal concessionario. Sarebbe contrario alla causa in concreto del rapporto consentire al concessionario, una volta terminata la concessione, di riavere quanto investito per la ristrutturazione dell’impianto e al contempo di trattenere quanto ricevuto dal mercato per la gestione del servizio e dei beni avuti in concessione.

8. In conclusione, il ricorso principale e quelli per motivi aggiunti vanno rigettati; la domanda restitutoria e quella risarcitoria vanno respinte. 

La condanna al pagamento delle spese e degli onorari di difesa segue il principio della soccombenza e vengono liquidati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così dispone:

- rigetta il ricorso principale e quelli per motivi aggiunti;

- respinge la domanda restitutoria e quella risarcitoria. 

Condanna la ricorrente al pagamento in favore della resistente delle spese e degli onorari di difesa che vengono liquidati nella misura complessiva di Euro 1.500,00 (millecinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 febbraio 2020 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Marina Perrelli, Consigliere

Luca Iera, Referendario, Estensore

 
 
L'ESTENSOREIL PRESIDENTE
Luca IeraFrancesco Riccio
 
 
 
 
 

IL SEGRETARIO