L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sul criterio delle offerte da accantonare nel c.d.taglio delle ali
Avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto:
a) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;
b) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3 di A.P. del 2017,
proposto dalla Costruzioni Cinquegrana S.r.l., in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli
avvocati Andrea Rallo e Michele Lopiano, con domicilio eletto
presso lo studio Claudio Petrucci in Roma, via Polonia, 7
contro
Azienda Ospedaliera Padova, Regione Veneto, non costituite in
giudizio
nei confronti di
Impresa Ing. Leopoldo Castelli S.p.a., non costituita in
giudizio
per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. del
Veneto, Sezione III, n. 1089/2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il Cons.
Claudio Contessa e udito l’avvocato Rallo per l’appellante;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue
FATTO
L’odierna appellante Cinquegrana Costruzioni s.r.l. ha preso parte
alla gara, indetta dall’Azienda Ospedaliera di Padova con bando del
30 marzo 2016, per l’affidamento dei lavori di manutenzione
biennale delle opere edili ed affini dei fabbricati della stessa
Azienda, con importo a base d’asta pari ad euro 4.120.000,00.
Il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante
era quello del prezzo più basso, previa esclusione automatica delle
offerte anormalmente basse, ai sensi degli artt. 86, comma 1, e
122, comma 9, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(ratione temporis applicabile all’intera vicenda per cui è causa),
ragione per cui l’aggiudicazione doveva essere disposta in favore
dell’offerta collocata immediatamente al di sotto della soglia di
anomalia e, cioè, alla prima offerta non anomala.
Alla gara partecipavano 346 concorrenti.
Per quanto rileva ai fini del presente giudizio, con il verbale n.
8 del 31 maggio 2016, la Commissione di gara, dopo aver proceduto
all’apertura delle offerte economiche, rilevava l’avvenuta
presentazione di 344 offerte valide.
Essa dunque elencava in ordine crescente i ribassi e procedeva poi
all’esclusione del dieci per cento delle offerte presentate, ai
fini di cui al comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo n.
163 del 2006, cit. (si tratta delle 34 offerte recanti
rispettivamente il maggiore e il minore ribasso percentuale).
Partendo dalla media aritmetica dei ribassi percentuali delle
offerte escluse dal ‘taglio delle ali’ (28,436) e applicando lo
scarto medio aritmetico dei ribassi (1,686), per come previsto
dall’art. 86, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006, la
Commissione di gara determinava inizialmente la soglia di anomalia
nel valore di 30,122 ed aggiudicava la gara, in via provvisoria,
all’appellante Costruzioni Cinquegrana s.r.l., la quale esponeva un
ribasso del 30,111 per cento (risultando in un primo momento la
prima delle offerte non anomale).
Seconda graduata risultava Innova Costruzioni s.r.l., con il
ribasso del 30,102 per cento, e terza l’Ing. Leopoldo Castelli
s.p.a., con il ribasso del 30,087 per cento.
Con il successivo verbale n. 9 del 15 giugno 2016, tuttavia, la
Commissione rilevava, su segnalazione della Ing. Leopoldo Castelli
s.p.a., che all’interno dell’‘ala’ dei maggiori ribassi sarebbero
state conteggiate due offerte – quella dell’ing. Antonio Buono
s.r.l. e quella della Rialto Costruzioni s.p.a. – che esponevano
entrambe il medesimo ribasso del 39,999 per cento.
La stazione appaltante, nel condividere tale segnalazione, rilevava
che, ai sensi della richiamata previsione codicistica, le due
offerte in questione avrebbero dovuto essere considerate in modo
unitario ai fini: i) del dimensionamento del dieci per cento delle
offerte caratterizzate da maggior ribasso e ii) del conseguente
computo delle medie di gara.
La stazione appaltante decideva, quindi, di annullare la precedente
aggiudicazione provvisoria e procedeva a ricalcolare la soglia di
anomalia, considerando le due richiamate offerte come un’unica
offerta da accantonare nell’ambito della soglia del dieci per cento
delle offerte aventi maggiore ribasso, prevista dall’articolo 86,
comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006,
In seguito all’accorpamento delle due offerte, dunque, la soglia di
anomalia veniva rideterminata nella misura del 30,089 per cento,
con l’esclusione della odierna appellante (risultata anomala ed
esclusa in via automatica dalla gara) e con la formazione di una
nuova graduatoria finale, che vedeva aggiudicataria provvisoria la
Ing. Leopoldo Castelli s.p.a. la quale, come accennato, aveva
offerto un ribasso del 30,087 per cento.
Infine, con la determinazione n. 662 del 24 giugno 2016, il
Commissario dell’Azienda approvava gli atti di gara e aggiudicava
definitivamente la stessa, per l’importo di euro 2.548.199,87, alla
Ing. Leopoldo Castelli s.p.a., in luogo della precedente
aggiudicataria provvisoria Costruzioni Cinquegrana s.r.l.
Quest’ultima impugnava dinanzi al T.A.R. del Veneto gli atti di
gara e la nuova aggiudicazione, in epigrafe indicati, censurando le
operazioni matematiche seguite dalla stazione appaltante in sede di
ricalcolo della soglia di anomalia.
La ricorrente deduceva in primo grado due distinte censure.
Con la prima, in particolare, lamentava la violazione dell’articolo
121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010, relativo al c.d. “taglio
delle ali”, per avere la Commissione aggiudicatrice considerato in
modo unitario, anziché atomistico, le offerte di uguale valore
situate all’interno dell’ala dei maggiori ribassi.
Costruzioni Cinquegrana s.r.l. sosteneva che l’accorpamento delle
offerte con medesimo ribasso collocate all’interno delle ‘ali’ da
tagliare determinasse un illegittimo ampliamento delle ‘ali’
medesime e il superamento del limite del dieci per cento della
fascia di appartenenza (quella dei maggiori ribassi o dei minori
ribassi) prevista dalla legge e dal bando e deduceva che le offerte
identiche fossero da considerare come un’offerta unica (c.d.
‘blocco unitario’) solo nel caso in cui ricadano “a cavallo” del
dieci per cento dei maggiori e minori ribassi (cc.dd. ‘ali’), e non
anche nel caso in cui si collochino “all’interno delle ali”, poiché
per le offerte situate all’interno delle ‘ali’ opera il c.d.
‘criterio assoluto’ che impone la considerazione distinta delle
singole offerte, pur se aventi il medesimo ribasso.
Con una seconda censura, infine, Cinquegrana Costruzioni s.r.l.
deduceva che la Commissione di gara non potesse tornare sui propri
passi, avendo già esaurito i propri compiti con l’adozione della
(prima) aggiudicazione provvisoria e che fosse, inoltre, mancata la
comunicazione di avvio del procedimento di annullamento d’ufficio
dell’originaria aggiudicazione provvisoria.
Si costituivano nel primo grado del giudizio la stazione appaltante
e la controinteressata Ing. Leopoldo Castelli s.p.a., sostenendo la
correttezza delle operazioni di gara e precisando che l’operato
dell’Amministrazione – che aveva accorpato, cioè considerato come
un’offerta unica, due offerte aventi il medesimo valore di ribasso
all’interno delle ali – risultasse conforme alla più recente
giurisprudenza amministrativa in materia, oltre che al pertinente
paradigma normativo di riferimento.
Il T.A.R. per il Veneto, con la sentenza n. 1089 del 29 settembre
2016 resa in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha
respinto entrambi i motivi di ricorso e ha compensato le spese di
lite per la complessità delle questioni esaminate.
Quanto al primo motivo, il T.A.R. per il Veneto, che ha richiamato
la più recente giurisprudenza – di cui si dirà – di questo
Consiglio, ha ritenuto che le offerte con uguale ribasso, sia
quando si collochino all’interno delle ali (ovvero nel dieci per
cento delle offerte con maggior ribasso o in quello delle offerte
con minor ribasso), sia quando si trovino a cavallo di esse, devono
essere sempre accorpate e considerate come “un’unica entità
economica”, «per cui devono essere non solo accantonate, ma anche
conteggiate come una sola entità (con conseguente possibilità per
la stazione appaltante di scartare, ai fini dell’individuazione
della soglia di anomalia, un numero di offerte superiore al 10 per
cento dei maggiori o minori ribassi), essendo di carattere generale
la finalità di evitare che identici ribassi, a cavallo o
all’interno delle ali, limitino l’utilità dell’accantonamento e
amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e
dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati»
(pagg. 8-9 della sentenza impugnata).
Quanto al secondo motivo, infine, il T.A.R. ha rilevato che la
funzione della Commissione di una gara di appalto si esaurisce
soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli
organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il
provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva e che, nel periodo
intercorrente tra tali atti, sussiste comunque il potere della
Commissione stessa di riesaminare, nell’esercizio del potere di
autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo
il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da
illegittimità verificatesi (v., sul punto, Cons. Stato, IV, 5
ottobre 2005, n. 5360).
Secondo i primi Giudici, i principî di pubblicità e trasparenza,
che devono presiedere allo svolgimento delle pubbliche gare, sono
stati nel caso di specie rispettati, risultando in atti che la
ricorrente avesse ricevuto a mezzo PEC l’avviso di convocazione
della seduta di gara durante la quale è stata rideterminata la
soglia di anomalia e si è dato corso a una nuova aggiudicazione
provvisoria (pag. 9 della sentenza impugnata).
Avverso tale sentenza ha proposto appello Cinquegrana Costruzioni
s.r.l., la quale ha lamentato l’erroneità della pronuncia per avere
i primi Giudici disatteso le due censure sopra ricordate - che ha
quindi riproposto - e ne ha chiesto, previa sospensione, la
riforma, con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo
grado e aggiudicazione della gara in proprio favore.
Non si sono costituite né l’Amministrazione appellata né la
controinteressata, aggiudicataria della gara.
Con l’ordinanza n. 5641 del 15 dicembre 2016 la Terza Sezione di
questo Consiglio, pur ritenendo che la questione circa il calcolo
della soglia di anomalia non fosse del tutto sprovvista di fumus
boni iuris e che essa dovesse costituire oggetto di maggiore
approfondimento nel merito, ha tuttavia respinto la domanda di
sospensione della sentenza impugnata alla luce di un ragionevole
bilanciamento tra i contrapposti interessi e ha fissato, per la
trattazione del merito, l’udienza pubblica del 2 marzo 2017.
Con ordinanza 13 marzo 2017, n. 1151 la medesima Terza Sezione,
dopo aver ricostruito in modo ampio e dettagliato gli aspetti della
questione e ravvisando obiettivi dubbi in ordine alla corretta
interpretazione del comma 1 dell’articolo 86 del decreto
legislativo n. 163 del 2006 e del comma 1 dell’articolo 121 del
d.P.R. 207 del 2010, ha rivolto a questa Adunanza plenaria
(articolo 99 del cod. proc. amm.) i seguenti quesiti:
a) se nel calcolo del 10 per cento delle offerte aventi maggiore
e/o minore ribasso, ai sensi dell’articolo 86, comma 1, del decreto
legislativo n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte
aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente
una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario),
facendo detta disposizione riferimento, letteralmente,
all’esclusione del 10 per cento delle offerte aventi maggiore e
minore ribasso e non dei singoli ribassi;
b) se la disposizione regolamentare dell’articolo 121, comma 1,
secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che
«qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui
all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più
offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare,
dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo
calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga
che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da
accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come
un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano
essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia
le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10 per
cento, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da
accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al
margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).
Alla pubblica udienza del 24 maggio 2017 il ricorso è stato
trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione di questa Adunanza plenaria il ricorso in
appello proposto dalla società Costruzioni Cinquegrana s.r.l.,
attiva nel settore delle costruzioni (la quale aveva partecipato
alla gara di appalto indetta dall’Azienda Ospedaliera di Padova per
l’aggiudicazione di alcuni lavori di manutenzione degli immobili
dell’Azienda e si era classificata inizialmente al primo posto -
salvo poi essere scavalcata ed esclusa a seguito della
rideterminazione della soglia di anomalia -), avverso la sentenza
del T.A.R. del Veneto con cui è stato respinto il ricorso avverso
gli atti con cui la stazione appaltante
- ha disposto l’accantonamento di ulteriori
offerte nell’ambito del c.d. ‘taglio delle ali’ (comma 1
dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163 del 2006);
- ha conseguentemente rideterminato la soglia di
anomalia;
- ha quindi escluso l’appellante (in un primo
momento aggiudicataria) la cui offerta, a seguito di tale
rideterminazione, risultava essere anomala.
2. Come emerge dalla narrativa, la principale quaestio iuris
sottoposta al Collegio consiste nello stabilire se, nell’effettuare
il c.d. ‘taglio delle ali’, propedeutico al calcolo delle medie e
alla determinazione della soglia di anomalia (ai sensi del comma 1
dell’articolo 86 del previgente ‘Codice dei contratti’ e ai sensi
del comma 1 dell’articolo 121 del relativo Regolamento di
esecuzione ed attuazione), l’amministrazione debba considerare come
‘offerta unica’ (c.d. ‘blocco unitario’)
- soltanto le offerte con eguale ribasso che si
trovino ‘a cavallo’ delle ali da tagliare;
- ovvero anche le offerte con eguale ribasso che
si collochino all’interno delle ali.
3. Fatto salvo quanto in appresso si dirà, fra i principali
argomenti a sostegno della tesi dell’appellante (maggioritaria in
giurisprudenza sino a tempi piuttosto recenti ma attualmente
minoritaria) si possono richiamare i seguenti:
i) non è in via generale condivisibile un’opzione
volta ad ampliare l’ambito applicativo del criterio del dieci per
cento, che risulta fissato in via generale dal Legislatore (in tal
senso: Cons. Stato, V, sent. 4429 del 2014);
ii) la litera legis (comma 1 dell’articolo 86,
cit.) sembra deporre nel senso che – salvo espresse previsioni di
legge – le offerte recanti un identico ribasso debbano essere
valutate in modo distinto (c.d. ‘criterio del blocco
assoluto’);
iii) l’unica possibile eccezione
all’insuperabilità del criterio del dieci per cento è rappresentata
dall’ipotesi in cui le due offerte identiche siano poste ‘a
cavallo’ del margine delle ali (in tal senso: Cons. Stato, V, sent.
3953 del 2012).
Agli argomenti a sostegno di tale orientamento l’ordinanza di
rimessione (la quale ne condivide gli assunti conclusivi) aggiunge
alcuni ulteriori argomenti fra i quali (fermo quanto in appresso si
dirà) si possono qui richiamare:
iv) il fatto che la ‘sterilizzazione’ di un
maggior numero di ribassi identici non appare ex se idonea ad
impedire accordi collusivi o la valorizzazione di offerte
inaffidabili, in quanto operatori in mala fede ben potrebbero
sortire il medesimo effetto presentando offerte diversificate fra
loro in modo infinitesimale;
v) il fatto che il comma 1 dell’articolo 121,
cit. non richiama alcun ‘accorpamento’ ma si limita – diversamente
- a disporre l’accantonamento di offerte identiche a quelle già
accantonate.
3.1. Fra i principali argomenti a sostegno della diversa tesi
sostenuta dal T.A.R. del Veneto (e attualmente maggioritaria nella
giurisprudenza di questo Consiglio) si possono richiamare:
i) il diffuso orientamento volto ad ostacolare e
a prevenire la presentazione di ribassi di identico ammontare (in
quanto potenzialmente volti ad alterare le medie di gara e a
renderne inaffidabili gli esiti);
ii) il disposto letterale del comma 1
dell’articolo 121 del d.P.R. 207 del 2010 (il quale non sembra aver
differenziato l’ipotesi in cui i ribassi di identico ammontare
siano collocati ‘a cavallo’ delle ali, ovvero al loro interno - in
tal senso: Cons. Stato, V, sent. 2813 del 2015 -);
iii) l’insussistenza di un principio legale che
sancisca l’insuperabilità ‘fisica’ del dieci per cento delle
offerte oggetto di accantonamento e quindi la fisiologica
possibilità che l’accantonamento riguardi un numero di offerte
superiore al venti per cento di quelle presentate;
iv) il fatto che le medesime ragioni sistematiche
che hanno indotto ad estendere l’accantonamento alle offerte
identiche poste ‘a cavallo’ delle ali depongono altresì nel senso
di includervi anche le offerte poste ‘all’interno’ delle ali
medesime (in entrambi i casi la ratio sottesa all’estensione è
quella di sterilizzare la valenza statistica che può essere sortita
da offerte molto lontane dai valori medi, con la conseguenza di
rendere nel complesso inaffidabili la determinazione delle medie di
gara e della stessa soglia di anomalia);
v) più in generale, la tendenza dell’ordinamento
ad ostacolare possibili condotte collusive fra i partecipanti in
sede di determinazione delle percentuali di ribasso (in tal senso:
Cons. Stato, IV, sent. 2813 del 2015) e ad evitare che identici
ribassi (posti sia ‘a cavallo’ delle ali, sia al loro interno)
limitino l’utilità stessa dell’accantonamento e amplino in modo
eccessivo la base di calcolo delle medie di gara, rendendo
inaffidabili i relativi risultati (in tal senso: Cons. Stato, IV,
sent. 818 del 2016)
4. Ad avviso del Collegio, pur dandosi atto della complessità della
questione, prevalenti ragioni testuali e sistematiche depongono nel
senso dell’adesione al prevalente orientamento secondo il quale, ai
fini del comma 1 dell’articolo 86 del previgente ‘Codice’ e del
comma 1 dell’articolo 121 del relativo Regolamento di esecuzione ed
attuazione, le offerte di identico ammontare debbono essere
accantonate sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali,
sia nel caso in cui si collochino all’interno di esse (si tratta
della tesi che, sia pure con qualche inevitabile semplificazione, è
stata ricondotta all’etichetta definitoria del ‘criterio relativo’
o del ‘blocco unitario’).
5. Va premesso al riguardo che non si ritiene di desumere alcun
argomento (a favore o contro la tesi in parola) dalle previsioni di
cui al nuovo ‘Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18
aprile 2016, n. 50), il quale – come è noto – detta una disciplina
in tema di determinazione delle soglie di anomalia diversa rispetto
a quella del previgente ‘Codice’ e non reca una disposizione
analoga a quella del comma 1 dell’articolo 121 del previgente
‘Regolamento’.
Potrebbe lungamente disquisirsi in ordine al se tale scelta
normativa sia idonea ad arrecare elementi di convincimento in
relazione alla questione qui controversa (palesando, a seconda dei
punti di vista, elementi di continuità o di discontinuità rispetto
al recente passato).
Il Collegio ritiene tuttavia che l’oggettiva opinabilità dei
risultati che potrebbero trarsi dall’esegesi fondata sul nuovo
‘Codice’ del 2016 (pacificamente non applicabile alla vicenda per
cui è causa) induca a ritenere tale corpus normativo del tutto
irrilevante ai fini della presente decisione.
Per le medesime ragioni, il Collegio ritiene non rilevanti ai fini
del decidere le osservazioni svolte al punto 11.3 dell’ordinanza di
rimessione in ordine al disposto di cui al ‘nuovo’ articolo 197,
comma 2, relativo al sorteggio dei criteri matematici volti a
determinare la soglia di anomalia.
6. Ad avviso del Collegio militano in favore dell’adesione alla
tesi del c.d. ‘blocco unitario’ elementi di carattere testuale e di
carattere teleologico.
7. Un primo argomento di carattere testuale è desumibile dal
secondo periodo del comma 1 dell’articolo 121 del previgente
‘Regolamento’ secondo cui – come si è già accennato – “qualora
nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'articolo
86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale
valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono
altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia
di anomalia”.
E’ evidente al riguardo come la disposizione in esame sancisca il
generalizzato obbligo di accantonare le offerte che presentino
identico valore rispetto ad altre oggetto di accantonamento e che
la stessa non legittimi (se non all’esito di complesse operazioni
logiche che non rinvengono agevole conforto nella disposizione in
questione) un’interpretazione volta a limitare l’accorpamento alla
sola ipotesi di offerte collocate ‘al margine’ dell’ala e ad
escluderlo nel caso di offerte collocate ‘all’interno’ dell’ala
medesima.
Non sembra quindi sussistere in radice (e già dal punto di vista
letterale) il dubbio interpretativo richiamato ai punti da 9.1 a
9.5 dell’ordinanza di rimessione.
Al riguardo ci si limita ad osservare che la richiamata
disposizione regolamentare declina in modo adeguato la previsione
primaria di riferimento (i.e.: il comma 1 dell’articolo 86 del
previgente ‘Codice’) e che ne attua in modo coerente le previsioni
e la complessiva ratio di fondo.
Sul punto ci si soffermerà nel prosieguo della presente decisione,
laddove si esaminerà la corretta interpretazione da riconoscere
alla locuzione “offerte” contenuta nella disposizione primaria da
ultimo richiamata.
8. Un secondo argomento di carattere testuale che depone nel
medesimo senso è desumibile dalla comparazione fra il primo e il
secondo periodo del più volte richiamato articolo 121.
In particolare:
- il primo periodo (secondo cui “ai fini della
individuazione della soglia di anomalia di cui all'articolo 86,
comma 1 del codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso
sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione
sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello
scarto medio aritmetico”) richiama, sì, in modo espresso
l’applicazione di un criterio di carattere ‘assoluto’, ma si
riferisce espressamente al solo caso – che qui non rileva – delle
offerte diverse da quelle ‘estreme’ in relazione alle quali operare
il c.d. ‘taglio delle ali’. In definitiva, il periodo in questione
stabilisce che le offerte diverse da quelle interessate dal
‘taglio’ (e in relazione alle quali si opererà il computo delle
medie di gara) vadano considerate in modo distinto e, per così
dire, ‘atomistico’ ai fini di tale computo;
- il secondo periodo, invece (il cui testo è
stato dinanzi richiamato) richiama in modo espresso l’applicazione
del c.d. ‘criterio relativo’ in relazione al caso – che qui rileva
– delle offerte ‘estreme’ (senza peraltro legittimare distinzioni
di sorta fra il caso di offerte poste al margine e di offerte poste
all’interno delle ali).
Ora, in presenza della richiamata ed evidente distinzione
disciplinare, l’interprete deve ispirare la propria attività
ermeneutica al principio trasfuso nel brocardo “ubi lex distinguit
et nos distinguere debemus”. Occorre quindi riconoscere e mantenere
l’evidente diversità disciplinare che caratterizza le due
richiamate ipotesi, astenendosi dall’operare vere e proprie
commistioni quali quelle proposte dalla tesi ad oggi minoritaria
(la quale, a ben vedere, postula il concomitante operare sia del
criterio c.d. ‘assoluto’, sia del criterio c.d. ‘relativo’
all’interno di ipotesi sotto ogni aspetto omogenee, quali quelle
relative alle offerte marginali interessate dal c.d. ‘taglio delle
ali’).
8.1. Del resto (anticipando qui alcune considerazioni che saranno
ulteriormente sviluppate nella parte della presente decisione
dedicata alle valutazioni di ordine sistematico e teleologico), è
del tutto coerente che la più volte richiamata disposizione
regolamentare abbia operato una distinzione fra:
- (da un lato) le offerte intermedie – escluse
dal ‘taglio delle ali’ -, per le quali opera il c.d. ‘criterio
assoluto’ e
- (dall’altro) le offerte estreme – interessate
dal ‘taglio delle ali’ – per le quali opera invece il c.d.
‘criterio relativo’.
In particolare, la complessiva ratio sottesa all’articolo 121 è
quella:
i) di evitare che offerte di contenuto identico
(siano esse poste all’interno o al margine delle ali) finiscano per
limitare l’utilità stessa dell’accantonamento, ampliando in modo
eccessivo la base di calcolo delle medie di gara e, in ultima
analisi, rendendo inaffidabili i risultati dell’operazione nel suo
complesso (in tal senso, il parere dell’AVCP n. 87 dell’8 maggio
2014). Ciò giustifica pienamente una disposizione (quale l’articolo
121, cit., secondo periodo) volta a sterilizzare tutte le offerte –
numericamente intese – le quali possano contribuire a determinare
un tale negativo risultato e ad applicare a tal fine un criterio di
carattere ‘relativo’, ma – allo stesso tempo -
ii) di consentire (una volta individuate in modo
adeguato le offerte da tenere in considerazione ai fini del calcolo
delle medie di gara – al netto, quindi, di quelle oggetto di
accantonamento -) che alla determinazione di tali medie partecipino
tutte le offerte non accantonate. Ciò giustifica pienamente una
disposizione (quale l’articolo 121, cit., primo periodo) volta ad
ammettere che tutte le offerte ‘intermedie’, residuate dal c.d.
‘taglio delle ali’ e quindi collocate in un’area di complessiva
affidabilità possano contribuire a determinare le medie di gara
attraverso l’applicazione di un criterio di individuazione
‘assoluto’.
8.2. Restando sugli aspetti di carattere testuale il Collegio
ritiene di non poter condividere l’argomento, pur plausibile e
motivato, contenuto al punto 10 dell’ordinanza di rimessione,
secondo cui il più volte richiamato articolo 121 non contemplerebbe
alcun ‘accorpamento’ delle offerte aventi identico valore in
un’unica offerta, limitandosi piuttosto a richiamare il semplice
accantonamento di eventuali offerte di ammontare identico a quelle
già accantonate.
Al riguardo si osserva che la questione non deve essere affrontata
nei suoi aspetti terminologici e definitori, ma secondo un’ottica
di carattere sostanziale. E se questo è il corretto angolo visuale
attraverso cui esaminare la questione, ne risulta che la locuzione
‘accorpamento’ non costituisce altro, se non una formulazione
(senz’altro sintetica e in parte a-tecnica ma nondimeno chiara nei
suoi connotati di fondo) volta ad indicare l’obbligo ex lege di
accomunare nell’accantonamento le offerte caratterizzate da
identici ribassi.
9. In favore della tesi qui condivisa militano inoltre numerosi
argomenti di carattere sistematico, che sono stati peraltro posti
in rilievo da un ormai consolidato orientamento
giurisprudenziale
9.1. In primo luogo, come lealmente rilevato in sede di ordinanza
di rimessione, l’orientamento qui condiviso risulta maggiormente
idoneo a salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento
delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi
esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle
percentuali di ribasso (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V,
8 giugno 2015, n. 2813)
9.2. E’ stato altresì osservato (e in modo parimenti condivisibile)
che l’approccio volto a riguardare le offerte identiche poste
all’interno (o al margine) delle ali come un’offerta unica
contribuisca a conseguire la finalità, di interesse generale, di
evitare che identici ribassi possano limitare l’utilità
dell’accantonamento ed ampliare in modo eccessivo la base di
calcolo delle medie di gara, in tal modo rendendo inaffidabili i
relativi risultati (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, IV, 29
febbraio 2016, n. 818).
La sentenza da ultimo richiamata ha condivisibilmente precisato
che, se la ratio sottesa ai richiamati articoli 86 e 121 è quella
di ‘sterilizzare’ (attraverso il noto meccanismo
dell’accantonamento) la valenza di offerte dal contenuto ‘estremo’
(e in quanto tali tendenzialmente inaffidabili), è del tutto
coerente con tale approccio coinvolgere nell’accantonamento non
tanto (e non solo) un numero di offerte pari al dieci per cento del
totale inteso in senso ‘capitario’, ma coinvolgervi un analogo
ammontare di offerte intese in senso ‘valoriale e numerico’ (i.e.:
riferendosi al valore dell’offerta in quanto tale).
Si tratta, del resto, di un’interpretazione del tutto coerente con
la previsione testuale di cui al comma 1 dell’articolo 86, atteso
che la locuzione ivi utilizzata (“offerte di maggior ribasso [e di]
minor ribasso”) può e deve essere intesa come riferita al contenuto
e al valore delle offerte e non al numero assoluto di esse (inteso,
come si è già detto, in senso puramente ‘capitario’).
9.3. La sentenza da ultimo richiamata ha altresì sottolineato (e
ancora una volta in modo condivisibile) che, se l’interesse
pubblico sotteso alla disciplina di settore è nel senso di
selezionare l’aggiudicatario sulla base di un’offerta nel suo
complesso affidabile e se a tal fine è strumentale la
determinazione di soglie di anomalia depurate da un numero
significativo di offerte nel complesso tendenzialmente
inaffidabili, ne consegue che non sarebbe coerente con il
perseguimento di tale interesse consentire che possano concorrere a
tale determinazione offerte di contenuto identico ad altre
collocate nell’area della potenziale inaffidabilità.
9.4. Né può ritenersi che l’adesione alla tesi qui condivisa
presenti aspetti di a-sistematicità per ampliare in modo incongruo
il novero delle offerte interessate dalle richiamate operazioni di
sterilizzazione/accantonamento.
Si osserva in primo luogo al riguardo che, laddove ai interpreti il
comma 1 dell’articolo 86 nel senso (che appare più corretto) di
riferire la nozione di ‘offerte’ al relativo valore/contenuto (e
non al relativo numero assoluto), diviene allora del tutto
fisiologica la possibilità che il numero assoluto di offerte da
accantonare possa essere maggiore rispetto al decimo (rectius: al
quinto) di quelle in assoluto presentate.
In definitiva, la disposizione in questione (nell’interpretazione
che se ne è offerta) non perviene all’effetto – non condiviso – di
alterare il dimensionamento delle ali, bensì all’effetto –
condiviso – di determinarne in modo esatto e congruo il
dimensionamento, coerentemente con la litera e la ratio della
normativa di settore.
Si osserva in secondo luogo che la possibilità per cui
l’accantonamento riguardi un numero di offerte superiore al decimo
(rectius: al quinto) di quelle capitariamente presentate
costituisce un’evenienza la quale, lungi dal presentare profili di
a-sistematicità, risulta invece del tutto coerente con la ratio di
carattere sostanziale che caratterizza la più volte richiamata
previsione codicistica.
Si osserva in terzo luogo che l’obiezione trasfusa nell’ordinanza
di rimessione (secondo cui l’adesione alla tesi qui condivisa
finirebbe in ultima per dimensionare ‘le ali’ in modo diverso da
quanto richiesto dal Legislatore) non costituisce altro, se non il
coerente sviluppo di una premessa logico-concettuale non condivisa:
quella secondo cui la nozione di ‘offerte’ di cui al comma 1
dell’articolo 86, cit. sarebbe riferita al numero assoluto delle
offerte (inteso in senso capitario) e non al valore effettivo delle
stesse (secondo la complessiva e qui condivisa ratio di
sistema).
9.5. La giurisprudenza maggioritaria di questo Consiglio ha altresì
osservato (ancora una volta, in base a un approccio di carattere
teleologico) che l’adesione al criterio c.d. ‘assoluto’ potrebbe
consentire ad operatori non seri di presentare una pluralità di
offerte di identico e inaffidabile ribasso (ma consapevolmente
contenute nel limite numerico del dieci per cento di quelle
capitariamente presentate) di vanificare la ricerca – sottesa alla
formulazione dell’articolo 86, cit. – di un indicatore ragionevole
e attendibile della soglia di anomalia, in tal modo frustrando la
ratio stessa della normativa di settore, che mira in definitiva
all’individuazione del migliore contraente per la pubblica
amministrazione (in tal senso, Cons. Stato, IV, sent. 818 del 2016,
cit.).
9.5.1. L’ordinanza di rimessione ha obiettato sul punto che
l’argomento in parola – in qualche misura – ‘provi troppo’, in
quanto il medesimo obiettivo finale potrebbe comunque essere
conseguito da operatori non seri semplicemente predisponendo
numerose offerte differenziate fra loro da differenze di carattere
infinitesimale (al solo scopo di sottrarsi ai rigori sottesi
all’applicazione del ‘criterio relativo’).
L’obiezione, certamente plausibile, non induce tuttavia a trarre
conclusioni diverse da quelle sin qui esposte.
Si osserva in primo luogo al riguardo che la possibilità per cui un
criterio di grande rigore applicativo (e volto a contrastare
fenomeni collusivi) sia esso stesso esposto al rischio di tentativi
di elusione non esclude ex se la condivisibilità del criterio
medesimo. I fenomeni giuridici devono infatti essere riguardati,
fin dove possibile, attraverso l’angolo visuale della fisiologia e
non attraverso quello della patologia.
Si osserva in secondo luogo che, anche a voler considerare
l’ipotesi formulata in sede di ordinanza di rimessione,
l’applicazione del c.d. ‘blocco unitario’ a fronte di offerte
caratterizzate da differenze minime renderebbe comunque molto meno
agevole il conseguimento di obiettivi collusivi rispetto a quanto
sarebbe possibile a fronte della presentazione di offerte di
contenuto del tutto identico.
Nel secondo caso, infatti, il concorrente che (in ipotesi) sia in
grado di orientare un numero di offerte pari al dieci per cento di
quelle ‘capitariamente’ in gara, avrebbe la sostanziale certezza di
poter vanificare la corretta determinazione del numero di offerte
da accantonare mentre nel primo caso vi sarebbe solo una
probabilità in tal senso.
10. Il Collegio ritiene di riservare una notazione finale al
contenuto del Comunicato dell’ANAC del 5 ottobre 2016 (recante
‘Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo della
soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del
prezzo più basso’).
Si tratta di un atto che è stato richiamato: i) sia in sede di
ordinanza di rimessione (punti da 11.5 a 11.7); ii) sia nella
memoria dell’appellante in data 8 febbraio 2017.
In particolare, viene qui in rilievo il passaggio del comunicato in
cui (dopo aver dato atto del recente superamento del sistema
normativo di cui all’articolo 121 del d.P.R. 207 del 2010 e della
sua mancata riproposizione nell’ambito del nuovo ‘Codice’) l’ANAC
afferma che, nel nuovo sistema normativo, “il mancato
accantonamento di un’offerta identica a quella presentata da altro
concorrente e accantonata per il calcolo della soglia di anomalia
non produce discriminazioni fra gli operatori economici ammessi
alla gara”.
In sede di ordinanza di rimessione si è affermato (punto 11.7) che
le implicazioni recate dal comunicato in parola risultino rilevanti
in particolare con riferimento alle gare soggette all’applicazione
del nuovo codice dei contratti pubblici, laddove venga sorteggiato
il metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera a) del medesimo
‘Codice’ (coincidente con quello di cui all’articolo 86, comma 1
del decreto legislativo n. 163 del 2006).
Nella memoria dell’appellante Costruzioni Cinquegrana si è
affermato che il richiamato passaggio del recente Comunicato
dell’ANAC sia riferibile anche alle vicende che – al pari di quella
per cui è causa – siano sorte nella vigenza dei più volte
richiamati articoli 86 e 121.
10.1. Tanto premesso, nel ribadire quanto già osservato retro, sub
5, il Collegio osserva che il contenuto del più volte richiamato
Comunicato non risulti rilevante ai fini della soluzione della
presente vicenda contenziosa in quanto emanato nella vigenza di una
diverso sistema normativo e pertanto inidoneo a fornire dirimenti
elementi in favore dell’una o dell’altra delle tesi in capo.
Si osserva poi che, pur condividendo in via generale la
preoccupazione sottesa in parte qua all’ordinanza di rimessione (la
quale auspica un chiarimento in ordine al regime applicabile in
sede di anomalia delle offerte per le gare cui si applica il
‘nuovo’ articolo 197), nondimeno si tratta di una questione che
potrà trovare adeguato componimento nelle pronunce che
riguarderanno le gare indette successivamente all’entrata in vigore
del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Si osserva, infine, che è semplicemente infondata in punto di fatto
l’affermazione contenuta alla pagina 3 della memoria in data 8
febbraio 2017 laddove si afferma che il Comunicato dell’ANAC del 5
ottobre 2016 farebbe riferimento anche alle gare che (al pari di
quella che qui rileva) siano state indette anteriormente
all’entrata in vigore del nuovo ‘Codice’.
Anche per tale ragione i pur rilevanti argomenti desumibili dal più
volte richiamato comunicato non possono essere assunti a fondamento
della presente decisione.
11. In base a quanto sin qui esposto, devono essere enunciati i
seguenti principi di diritto, che corrispondono ai (due) quesiti
articolati nell’ambito dell’ordinanza di rimessione:
1) il comma 1 dell’articolo 86 del decreto
legislativo n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che,
nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con
minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle
utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione
appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte
caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali
si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino
‘all’interno’ di esse;
2) il secondo periodo del comma 1 del d.P.R. 207
del 2010 (secondo cui “qualora nell'effettuare il calcolo del dieci
per cento di cui all'articolo 86, comma 1, del codice siano
presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte
da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini
del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria
volta essere interpretato nel senso che l’operazione di
accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di
eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si
collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino
‘all’interno’ di esse.
12. Il primo motivo di appello deve quindi essere respinto in
quanto correttamente la stazione appaltante ha proceduto a
rideterminare le medie di gara, avendo ritenuto che le due
concorrenti che avevano offerto un identico ribasso del 39,999 per
cento andassero considerate, ai fini della più volte richiamata
disciplina, quale ‘offerta unitaria’.
13. Il Collegio ritiene invece di rimettere alla Sezione rimettente
l’esame puntuale del secondo motivo di ricorso, con il quale la
Cinquegrana Costruzioni ha lamentato sotto diversi profili
l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della Leopoldo
Castelli s.p.a. in ragione della lamentata illegittimità della
procedura di gara.
14. Per le ragioni esposte l’Adunanza plenaria, non definitivamente
pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il primo motivo di
appello e rimette per il resto la questione alla Sezione
rimettente.
Spese al definitivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria),
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe
proposto, respinge il primo motivo di ricorso e rimette per il
resto la questione alla Sezione rimettente.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio
2017 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Filippo Patroni Griffi, Presidente
Sergio Santoro, Presidente
Franco Frattini, Presidente
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Francesco Bellomo, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Fabio Taormina, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Oberdan Forlenza, Consigliere
IL PRESIDENTE
Alessandro Pajno
L'ESTENSORE IL SEGRETARIO
Claudio Contessa