Giu È ammissibile l'esclusione del servizio prestato presso istituti paritari ai fini della partecipazione ai concorsi per docenti statali
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I - PARERE 10 marzo 2021 N. 451
Massima
In materia di ammissione a concorsi per il conferimento di posti di docente nella scuola statale, la computabilità del servizio prestato presso scuole non statali potrebbe al più ammettersi per quello svolto presso scuole e istituti pareggiati, ma non anche per quello prestato presso gli istituti paritari. L’esclusione, ai fini della partecipazione al concorso per cui è controversia, del servizio prestato presso gli istituti paritari non viola il principio di ragionevolezza né quello di uguaglianza, in quanto i servizi di insegnamento svolti nelle istituzioni scolastiche statali e quelli svolti presso istituti paritari legalmente riconosciuti non risultano assimilabili e connotati da identità, così potendosene predicare una indiscriminata equiparazione.

Testo della setentenza
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. I - PARERE 10 marzo 2021 N. 451

Numero 00451/2021 e data 17/03/2021 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 10 marzo 2021


NUMERO AFFARE 01430/2020

OGGETTO:

Ministero dell'istruzione. 


Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dai signori Gaetano Annunziata, Elena Abate, Sandra Bardo, Manuela Barrella, Diego Bernini, Annalisa Caggianella, Emma Cardamone, Rosa Crisci, Lucia Davide, Eleonora Del Sante, Francesco Di Lauro, Speranza Di Lorenzo, Rita Ferrante, Concetta Fidanzio, Adriano Laudisio, Maria Maccari, Marida Mercadante, Domenico Palmiero, Giuseppina Patria, Antonio Pierno, Raffaella Porroni, Giuseppe Massimiliano Ronga, Carlo Santacroce, Laura Savinelli, Carmine Sicondolfi, Manuela Spera, Zelinda Strabello, Anna Tommaselli, Maria Vanacore, Gessica Zecca contro il Ministero dell'Istruzione, per l’annullamento dei seguenti atti: 1) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 510 del 23-4-2020, con il quale veniva indetta la procedura straordinaria per titoli ed esami per l’immissione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e di secondo grado su posto comune e di sostegno, bandita ai sensi dell’art. 1 del d.l. 29-10-2019 n. 126, nella parte in cui esclude dal computo del servizio valido quale requisito di ammissione l’anzianità maturata presso istituti scolastici paritari legalmente riconosciuti (art. 2) e disciplina le modalità di presentazione delle domande (art. 3); 2) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 639 del 27-5-2020, con la quale veniva confermata la procedura straordinaria e disposta la sospensione dei termini di presentazione delle domande di partecipazione.

LA SEZIONE

Vista la relazione, trasmessa con nota prot. n. 1888 del 14-1-2021, con la quale il Ministero dell'istruzione- Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesco Mele;


Premesso:

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato in data 26-8-2020, i signori in epigrafe indicati hanno impugnato i seguenti atti: 1) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 510 del 23-4-2020, con il quale veniva indetta la procedura straordinaria per titoli ed esami per l’immissione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e di secondo grado su posto comune e di sostegno, bandita ai sensi dell’art. 1 del d.l. 29-10-2019 n. 126, nella parte in cui esclude dal computo del servizio valido quale requisito di ammissione l’anzianità maturata presso istituti scolastici paritari legalmente riconosciuti (art. 2) e disciplina le modalità di presentazione delle domande (art. 3); 2) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 639 del 27-5-2020, con la quale veniva confermata la procedura straordinaria e disposta la sospensione dei termini di presentazione delle domande di partecipazione.

Essi hanno chiesto, altresì, l’accertamento e la declaratoria del diritto, quali docenti precari in possesso di un’anzianità di servizio complessiva pari almeno a 36 mesi e maturata, del tutto o in parte, con contratti di lavoro conferiti da istituti scolastici paritari legalmente riconosciuti, di accedere alla procedura concorsuale, nonché per la condanna del Ministero ad ammettere essi ricorrenti alla partecipazione al concorso.

I ricorrenti hanno esposto di essere docenti in possesso dell’abilitazione all’insegnamento, che hanno svolto servizio sia presso le amministrazioni statali che presso istituti paritari legalmente riconosciuti; in particolare, attraverso incarichi svolti presso tali istituti essi hanno maturato un’anzianità di servizio almeno pari a 36 mesi ovvero tre annualità complete calcolate ai sensi dell’articolo 11, co. 14 della legge n. 124/1999.

Hanno lamentato, peraltro, che il bando di concorso di cui al decreto direttoriale n. 510 del 23-4-2020, nell’individuare, all’articolo 2, quale requisito di partecipazione, l’aver svolto almeno tre annualità di servizio, ha illegittimamente previsto che il servizio “è valido solo se: a: prestato nelle scuole secondarie statali…”, così escludendo tutti i docenti che avevano avuto accesso all’insegnamento presso istituti paritari legalmente riconosciuti.

Hanno dedotto l’illegittimità della sopra esposta previsione in quanto priva di qualsiasi giustificazione logica e non rispondente ad esigenze di interesse pubblico; rilevando, in particolare, che la mancata valutazione del servizio prestato presso scuole paritarie non poteva fondarsi sulla finalità della procedura di contrastare il fenomeno del precariato presso le scuole statali, in quanto si era di fronte a una procedura altamente selettiva e concorrenziale che richiedeva l’espletamento di una prova concorsuale di merito e non solo idoneativa ed, inoltre, la stessa non era riservata al solo personale precario, ma anche a docenti già in servizio.

Con il primo motivo di ricorso lamentano: Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. 10-3-2000 n. 62 – violazione e falsa applicazione dell’art. 2, co. 2 del d.l. 3-7-2001, n. 255 (conv. con l. n. 333/2001) – violazione e falsa applicazione dell’art. 1 bis del d.l. 5-12-2005, n. 250 (conv. con l. n. 27/2006) – violazione e falsa applicazione degli artt. 360, co. 6 e 485 del d.lgs. n. 297/1994 – violazione e falsa applicazione dell’art. 33 Cost. – eccesso di potere e illogicità.

Deducono che il mancato computo dei periodi lavorativi svolti presso istituti paritari legalmente riconosciuti viola in modo evidente il principio della pari ordinazione dell’attività di insegnamento svolta presso istituti paritari, sancito dall’articolo 2, co. 2, del d.l. 3-7-2001, n. 255, con riferimento alla formazione ed aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento.

Essendo stata disciplinata, in attuazione dell’articolo 33 della Costituzione, la parità scolastica dall’articolo 1 della legge n. 62/2000, la necessaria lettura secundum costitutionemdella norma contenuta nell’articolo 2, co. 2 del d.l. n. 255/2001 conduce a ritenere il principio da essa espresso come un principio generale, non confinato alla sola valutazione dei titoli di servizio ai fini dell’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento.

Evidenziano che la giurisprudenza ha reiteratamente censurato le discriminazioni operate in proposito, nell’attribuzione del punteggio dei titoli nel concorso 2016, ai fini della ricostruzione della carriera ai sensi dell’articolo 360, co. 6 e 485 del d.lgs. n. 297/1994 e nelle operazioni di mobilità.

Rilevano ancora la contraddittorietà, l’arbitrarietà e l’illogicità del comportamento dell’amministrazione, che, da un lato, consente la valutazione del servizio presso gli Istituti paritari per individuare posizioni utili nelle graduatorie ad esaurimento (che sono presupposto per l’immissione in ruolo), mentre, dall’altro, impedisce la partecipazione al concorso straordinario; in tal modo attribuendo irragionevolmente e senza plausibile giustificazione alla medesima circostanza di fatto una diversa rilevanza giuridica ai fini dell’assunzione del personale docente, a seconda delle modalità di reclutamento (per scorrimento di graduatoria o per concorso).

In tal modo si introduce un elemento discriminatorio che non risponde ad alcuna oggettiva esigenza di interesse pubblico a fronte della sostanziale identità delle mansioni espletate.

Sottolineano che tale giustificazione non può rinvenirsi nelle asserite finalità della procedura, dell’assorbimento del personale precario, atteso che esse risultano palesemente contraddette dalla effettiva caratterizzazione del meccanismo di reclutamento, fortemente selettivo ed aperto anche ai docenti già di ruolo, nonché finalizzato all’assunzione dei soli vincitori senza alcuno scorrimento di graduatoria.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano: Violazione e falsa applicazione dell’art. 35, co. 3 bis del d.lgs. n. 165/2001 – eccesso di potere, erroneità dei presupposti e violazione del principio del favor partecipationis.

Evidenziano che, in base all’articolo 35, co. 3 bis del richiamato decreto legislativo, l’Amministrazione ha la possibilità di accantonare al personale in servizio con contratti a tempo determinato soltanto una quota pari al 40% dei posti disponibili, con la evidente ratio di apprestare tutela ai lavoratori del pubblico impiego che hanno superato il termine massimo di legge del rapporto a tempo determinato e non possono ottenerne la conversione a tempo indeterminato, non essendo questa prevista nel settore pubblico.

Rilevano che il contingente assegnato alla procedura in questione (32.000 posti) è identico a quello previsto per la coeva procedura concorsuale ordinaria (33.000 posti), sicchè risulta superata la soglia massima di organico che può essere riservata ai docenti precari.

Con il terzo motivo lamentano: Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del d.l. 9-2-2012, n. 5 (conv. con l. n. 35/2012)- violazione e falsa applicazione dell’art. 65 del d.lgs. n. 82/2005- violazione degli artt. 3, 51 e 97 Cost. – eccesso di potere- erroneità dei presupposti, difetto di motivazione, irragionevolezza ed arbitrarietà.

Con tale mezzo di gravame i ricorrenti deducono l’illegittimità dei provvedimenti impugnati (art. 3 del bando), laddove prevedono la trasmissione della domanda di partecipazione esclusivamente in modalità telematica, attraverso il sistema POLIS.

Non può in proposito ritenersi preclusivo il disposto di cui all’art. 8 del d.l. 9-2-2012 n. 5, in quanto il sistema informatico non era stato progettato per ricevere tutte le domande di partecipazione, fatta salva in un momento successivo la verifica dell’ammissibilità delle medesime, ma riservava ingiustamente la possibilità di compilare il format soltanto ai candidati muniti dei requisiti di partecipazione illegittimamente richiesti dal bando.

I ricorrenti propongono, per il caso in cui la formulazione letterale delle norme risulti assolutamente preclusiva al diritto azionato, questione incidentale di legittimità costituzionale delle disposizioni normative derivanti dal combinato disposto dell’articolo 1 del d.l. 29-10-2019, n. 126 (conv. con l. 20-12-2019, n. 159) e dell’articolo 2 del d.l. 8-4-2020 n. 22 (conv. con L. 6-6-2020, n. 22) , per violazione dei principi di ragionevolezza e trasparenza ( art. 3 Cost.), imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), di tutela del lavoro ( art. 4 Cost.), di uguaglianza di accesso alle cariche pubbliche (art. 51 Cost.), di libertà di insegnamento e di parità scolastica (art. 33 Cost.) e di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.).

In particolare, la disposizione censurata è quella dettata dall’articolo 1, comma 6, del d.l. 29-10-2019, n. 126, laddove statuisce che “il servizio di cui al comma 5, lettera a), è preso in considerazione unicamente se prestato nelle scuole secondarie statali”.

A dire dei ricorrenti, vi è contrasto con la libertà fondamentale sancita dall’articolo 33, commi 3 e 4 Cost., evidenziando che il principio di equiparazione degli istituti pubblici e privati, costituenti il sistema – unitario e organico- di istruzione e formazione scolastica è stato attuato con la legge n. 62 del 2000, nonché con successive disposizioni normative volte a garantire la parità di condizioni nell’organizzazione, nella gestione e nella erogazione delle prestazioni.

Vi è, poi, contrasto con il principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’articolo 118 della Costituzione, in quanto la norma penalizza gravemente le scuole private paritarie, dequalificando il servizio di insegnamento ivi svolto nonostante sia identico a quello prestato presso scuole statali.

Il legislatore, infine, nell’istituire il concorso, non avrebbe tenuto conto delle condizioni di lavoro e di accesso alla professione di docente, in quanto, a fronte della massiccia indizione di procedure riservate e dell’attuazione di paini straordinari di reclutamento del personale precario, le scuole paritarie costituiscono il principale sbocco lavorativo per i docenti abilitati, che non hanno potuto maturare anzianità nel sistema statale.

Il Ministero dell’istruzione- Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione, con nota prot. n. 1888 del 14-1-2021, ha trasmesso la prescritta relazione, chiedendo a questo Consiglio di stato l’espressione del parere.

L’autorità riferente ha espresso l’avviso che il ricorso debba essere respinto in quanto infondato. 

Considerato:

Il ricorso non è meritevole di accoglimento.

Rileva la Sezione che i requisiti di ammissione al concorso straordinario indetto con il decreto del Capo Dipartimento per il sistema educativo e di formazione del Ministero dell’istruzione n. 510 del 23-4-2020, la cui legittimità i ricorrenti contestano, risultano essere stati stabiliti direttamente dal legislatore con l’articolo 1, commi 5 e 6, del decreto legge 29-10-2019, n. 126, convertito con modificazioni dalla legge 20 dicembre 2019, n. 159.

Il decreto ministeriale impugnato, invero, ripete pedissequamente, nel bandire il concorso e nello stabilire le regole di svolgimento dello stesso, i contenuti della previsione legislativa, come chiaramente emerge dal semplice raffronto dei rispettivi testi.

L’articolo 2 del decreto ministeriale n. 510/2019, rubricato “Requisiti di ammissione”, così recita:

1. Ai sensi dell’art. 1, comma 5, del Decreto Legge, la partecipazione alla procedura è riservata ai soggetti, anche di ruolo, che, congiuntamente, alla data prevista per la presentazione della domanda, posseggono i seguenti requisiti:

a. tra l’anno scolastico 2008/2009 e l’anno scolastico 2019/2020 hanno svolto, su posto comune o di sostegno, almeno tre annualità di servizio, anche non consecutive, valutabili come tali ai sensi dell’articolo 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124. Il servizio svolto su posto di sostegno in assenza di specializzazione è considerato valido ai fini della partecipazione alla procedura straordinaria per la classe di concorso, fermo restando quanto previsto per la lettera b). I soggetti che raggiungono le tre annualità di servizio prescritte unicamente in virtù del servizio svolto nell’anno scolastico 2019/2020 partecipano con riserva alla procedura straordinaria. La riserva è sciolta negativamente qualora il servizio relativo all’anno scolastico 2019/2020 non soddisfi le condizioni di cui al predetto art. 11, comma 14, entro il 30 giugno 2020;

b. hanno svolto almeno un anno di servizio, tra quelli di cui alla lettera a), nella specifica classe di concorso o nella tipologia di posto per la quale si concorre;

c. per il posto comune, il titolo di studio previsto dall’art. 5, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, coerente con la classe di concorso richiesta fermo restando quanto previsto dall’art. 22, comma 2, del predetto decreto con riferimento alle classi di concorso a posti di insegnante tecnico-pratico, individuate dal decreto del Presidente della repubblica 14 febbraio 2016, come modificato dal decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e delle ricerca 9 maggio 2017, n. 259, ovvero il titolo di abilitazione o di idoneità concorsuale nella specifica classe di concorso.

d. per il posto di sostegno, il titolo di accesso alla procedura e l’ulteriore specializzazione per il relativo grado, salvo quanto stabilito al comma 3.

2. Il servizio di cui al comma 1, lettere a) e b), è valido solo se:

a. prestato nelle scuole secondarie statali;

b. prestato nelle forme di cui al comma 3 dell’art. 1 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 134, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2009, n. 167, nonché di cui al comma 4 bis dell’art. 5 del decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2013, n. 128, ai sensi di quanto previsto dall’art. 1, comma 6, del Decreto Legge. […]”. 

L’articolo 1 del decreto legge n. 126 del 29-10-2019, ai commi 5 e 6, dispone che:

“ 5. La partecipazione alla procedura è riservata ai soggetti, anche di ruolo, che, congiuntamente:

a) tra l’anno scolastico 2008/2009 e l’anno scolastico 2019/2020, hanno svolto, su posto comune o di sostegno, almeno tre annualità di servizio, anche non consecutive, valutabili come tali ai sensi dell’art. 11, comma 14, della legge 3 maggio 1999, n. 124. Il servizio svolto su posto di sostegno in assenza di specializzazione è considerato valido ai fini della partecipazione alla procedura straordinaria per la classe di concorso, fermo restando quanto previsto alla lettera b). I soggetti che raggiungono le tre annualità di servizio prescritte unicamente in virtù del servizio svolto nell’anno scolastico 2019/2020 partecipano con riserva alla procedura straordinaria di cui al comma 1. La riserva è sciolta negativamente qualora il servizio relativo all’anno scolastico 2019/2020 non soddisfi le condizioni di cui al predetto articolo 11, comma 14, entro il 30 giugno 2020;

b) hanno svolto almeno un anno di servizio, tra quelli di cui alla lettera a), nella specifica classe di concorso o nella tipologia di posto per la quale si concorre;

c) posseggono, per la classe di concorso richiesta, il titolo di studio di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, fermo restando quanto previsto dall’articolo 22, comma 2, del predetto decreto. Per la partecipazione ai posti di sostegno è richiesto l’ulteriore requisito del possesso della relativa specializzazione.

6. Al fine di contrastare il fenomeno del ricorso a contratti a tempo determinato nelle istituzioni scolastiche statali e per favorire l’immissione in ruolo dei relativi precari, il servizio di cui al comma 5, lettera a), è preso in considerazione unicamente se prestato nelle scuole secondarie statali ovvero se prestato nelle forme di cui al comma 3 dell’articolo 1 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 134, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2009, n. 167, nonché di cui al comma 4 bis dell’art. 5 del decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2013, n. 128. […]”. 

Orbene, dalla lettura delle sopra riportate disposizioni emerge in tutta evidenza che i requisiti di ammissione disciplinati dal bando oggetto di impugnativa - consistenti nelle tre annualità di servizio, anche non consecutive, tra l’anno scolastico 2008/2009 e l’anno scolastico 2019/2020, nella prestazione di una delle predette annualità nella specifica classe di concorso o nella tipologia di posto per il quale si concorre e nella rilevanza del solo servizio prestato nelle scuole secondarie statali - risultano essere perfettamente coincidenti con quelli indicati nella norma di rango primario contenuta nell’articolo 1 del richiamato decreto legge n. 126 del 2019.

Le censure proposte dai ricorrenti si rivelano, pertanto, infondate.

La pretesa avanzata nel gravame, relativa alla illegittimità della mancata considerazione del servizio prestato presso gli istituti paritari legalmente riconosciuti trova smentita nello specifico dettato legislativo regolatorio del concorso straordinario di cui è controversia.

Invero, la prescrizione del comma 6 dell’articolo 1 del decreto legge, nello stabilire che “Al fine di contrastare il fenomeno del ricorso ai contratti a tempo determinato nelle istituzioni scolastiche statali e per favorire l’immissione in ruolo dei relativi precari, il servizio di cui al comma 5, lettera a), è preso in considerazione unicamente se prestato nelle scuole secondarie statali”, impedisce di considerare attività di insegnamento utile il servizio prestato presso istituti paritari legalmente riconosciuti.

Lo specifico inciso “scuole secondarie statali” e l’utilizzo dell’avverbio “unicamente” esprimono la chiara volontà del legislatore di escludere rilevanza a servizi svolti presso altre tipologie di scuola; conclusione questa confermata dalla espressa finalità della disposizione, che è quella di stabilizzazione dei precari delle istituzioni scolastiche statali, onde la conseguente limitazione del servizio utile prestato solo a quello svolto presso scuole statali, dovendosi escludere ogni valenza al precariato presso istituti paritari.

Le previsioni del decreto ministeriale n. 510/2019, relative ai requisiti di ammissione, risultano, di conseguenza, esenti dai vizi prospettati in ricorso, trattandosi di disposizioni che riproducono pedissequamente i contenuti della norma primaria, che costituisce il relativo parametro di legittimità da prendere necessariamente in considerazione.

Osserva il Collegio che nella vicenda in esame la scelta in ordine ai soggetti da ammettere alla procedura è stata già effettuata a monte dal legislatore, attraverso la definizione dei requisiti di ammissione; con la conseguenza che l’amministrazione non ha esercitato in proposito alcun potere discrezionale, ma ha semplicemente dato esecuzione, nell’avviare il procedimento concorsuale, alle disposizioni contenute nella norma legislativa di rango primario.

Orbene, il mancato esercizio di discrezionalità esclude la configurabilità dei denunciati vizi di eccesso di potere, essendo questa una patologia propria dell’attività discrezionale della pubblica amministrazione.

Di poi, la conformità delle disposizioni della lex specialis alle previsioni dell’articolo 1 del decreto legge n. 126/2019 (convertito dalla legge n. 159/2019) denota l’infondatezza dei vizi di violazione di legge prospettati nel primo e nel secondo motivo di ricorso, così come rubricati ed esposti nei relativi contenuti nella parte in fatto (cd. “Premesso”) del presente parere.

Invero, nella specie i requisiti di partecipazione al concorso sono disciplinati direttamente dalla richiamata legge n. 159/2019, la quale prevale sulle disposizioni legislative precedenti richiamate dai ricorrenti a fondamento del gravame.

Trattasi, invero, di legge successiva, avente, tra l’altro, carattere di indubbia specialità, in quanto diretta a disciplinare uno specifico concorso di carattere straordinario.

Orbene, la legge ordinaria può derogare a fonti di grado pariordinato, discendendo la portata prevalente della stessa dall’applicazione dei criteri cronologico e di specialità, costituenti criteri di risoluzione delle antinomie tra fonti di pari grado.

Da tanto deriva che, risultando il decreto ministeriale impugnato rispettoso dei requisiti di partecipazione definiti dalla legge di riferimento, i dedotti vizi di violazione di legge sono infondati.

Orbene, il decreto legge 29-10-2019, n. 126, come convertito dalla legge 20 dicembre 2019, n. 159, costituisce una legge provvedimento.

Come è noto, la costante giurisprudenza (cfr., ex multis, Corte Cost., sent. n. 154/2013; n. 94/2009; n. 20/2012; n. 241/2008) qualifica tali le leggi che contengono disposizioni dirette a destinatari determinati o che incidono su un numero determinato e limitato di destinatari, che hanno un contenuto particolare e concreto ovvero comportano l’attrazione alla sfera legislativa della disciplina di oggetti o materie normalmente affidati all’autorità amministrativa.

La Corte Costituzionale (cfr. sent. n. 85/2013) ha chiarito che la legge provvedimento non è di per sé in contrasto con l’assetto di poteri stabilito dalla Costituzione, in quanto nessuna disposizione costituzionale comporta una riserva agli organi amministrativi o esecutivi degli atti a contenuto particolare e concreto.

Peraltro, per i soggetti lesi da tali disposizioni normative, poiché la forma di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, i diritti di difesa si trasferiscono dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale, trovando la protezione del privato riconoscimento attraverso il sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge (cfr. Cons. Stato, III, 25-11-2014, n. 5831).

Devono, di conseguenza, essere esaminate le censure di incostituzionalità proposte dai ricorrenti avverso “le disposizioni normative contenute nell’art. 1 del d.l. 29 ottobre 2019 n. 126 (conv. con L. 20 dicembre 2019, n. 159) … per violazione dei principi di ragionevolezza e trasparenza (art. 3 Cost.), imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), di tutela del lavoro (art. 4 Cost.), di uguaglianza di accesso alle cariche pubbliche (art. 51 Cost), di libertà di insegnamento e di parità scolastica (art. 33 Cost.) e di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.)”; censurandosi, in particolare, la prescrizione di cui al comma 6 dell’articolo 1 del decreto legge, laddove statuisce che “il servizio di cui al comma 5, lett. a), è preso in considerazione unicamente se prestato nelle scuole secondarie statali”.

La Sezione ritiene che le dedotte censure di illegittimità costituzionale siano manifestamente infondate.

Deve, in proposito, in primo luogo essere rimarcata la natura straordinaria della procedura concorsuale in esame.

Tale natura è chiaramente esplicitata dallo stesso testo normativo, introdotto dal decreto legge n. 126 del 2019.

Il suo preambolo pone, infatti, a giustificazione della misura adottata, “la straordinaria necessità ed urgenza di introdurre misure per assicurare la stabilità dell’insegnamento nelle istituzioni scolastiche, porre rimedio alla grave carenza di personale di ruolo nelle scuole statali e ridurre il ricorso a contratti a termine”.

Il concorso è, poi, espressamente definito dal legislatore come “straordinario”, laddove all’articolo 1, comma 1, si legge che “Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca è autorizzato a bandire, contestualmente al concorso ordinario per titoli ed esami di cui all’art. 17, comma 2, lettera d), del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, entro il 30 aprile 2020, una procedura straordinaria per titoli ed esami per docenti della scuola secondaria di primo e di secondo grado, finalizzata all’immissione in ruolo nei limiti di cui ai commi 2, 3 e 4 del presente articolo”. 

Ciò posto, la Sezione ritiene che la tale procedura, pur se derogatoria alla regola ordinaria del pubblico concorso, non violi l’articolo 97 della Costituzione né il diritto al lavoro dei ricorrenti.

Va, in proposito, ricordato che la Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare che, seppur la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico è rigorosamente limitata, in alcuni casi determinate deroghe devono essere considerate legittime “quando siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle” ( cfr. Corte Cost., 10-11-2011, n. 299).

Dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 106 del 2-5-2019, resa in una fattispecie relativa ad un concorso straordinario per dirigenti scolastici, si desume, poi, che le norme che prevedono concorsi straordinari del tipo di quello oggetto della presente controversia sono in linea di principio conformi a Costituzione nel momento in cui sono emanate per garantire il buon andamento dell’amministrazione, sopperendo alle carenze di organico e per dare certezza ai rapporti giuridici, superando il precariato; esse, infatti, in tal caso operano una compromissione definita “non irragionevole” del diritto di accesso al pubblico impiego e del principio del pubblico concorso.

Orbene, nella vicenda in esame le suddette esigenze di interesse pubblico sussistono certamente, considerandosi che il concorso tende all’assorbimento del precariato, a garantire stabilità nell’insegnamento e a ridurre il ricorso ai contratti a termine.

La deroga alla regola del pubblico concorso trova, pertanto, ragionevole giustificazione e, pertanto, sotto tale profilo, non si presta a dubbi di compatibilità con la Carta Fondamentale.

Non vi è, poi, violazione degli articoli 4 e 51 della Costituzione, considerandosi che le contestate disposizioni non impediscono ai ricorrenti l’accesso al mondo del lavoro ed all’esercizio della funzione docente.

Vi è, invero, che l’indizione del concorso straordinario oggetto di controversia è stata prevista dall’articolo 1 del d.l. n. 126/2019 contestualmente al concorso ordinario per titoli ed esami di cui all’articolo 17, comma 2, lettera d) del d.lgs. n. 59/2017; con la conseguenza che la mancata partecipazione dei ricorrenti al concorso straordinario per difetto dei requisiti previsti non preclude agli stessi la possibilità di accesso al pubblico impiego attraverso il richiamato concorso ordinario. 

Può a questo punto passarsi all’esame delle disposizioni normative relative ai requisiti di partecipazione alla procedura concorsuale, oggetto di contestazione, sotto il profilo della ragionevolezza della previsione legislativa e, dunque, dell’osservanza dell’articolo 3 della Costituzione.

In particolare, oggetto di contestazione è la norma contenuta nell’articolo 1, comma 6, del decreto legge n. 126 del 1999 (convertito dalla legge n. 159/2019), laddove prevede che “il servizio di cui al comma 5, lettera a), è preso in considerazione unicamente se prestato nelle scuole secondarie statali”.

La disposizione, quindi, stante il chiaro tenore letterale, esclude che, ai fini della maturazione del requisito dell’insegnamento triennale necessario per la partecipazione al concorso, possa tenersi conto del servizio svolto presso istituti paritari legalmente riconosciuti.

La Sezione rileva in primo luogo che la norma non presenta profili di irragionevolezza, ove si consideri la precipua finalità dell’indetto concorso straordinario.

Esso è diretto anche alla eliminazione (ovvero alla riduzione) del precariato nelle istituzioni scolastiche statali, consentendo la stabilizzazione e l’immissione in ruolo a tempo indeterminato dei docenti.

Risulta, pertanto, ragionevole che la procedura concorsuale si rivolga, consentendone la partecipazione, ai soli precari delle istituzioni scolastiche statali, configurandosi tale qualità evidentemente in capo a quei docenti che abbiano svolto servizio di insegnamento in tale tipologia di scuola e non anche per coloro che hanno insegnato nelle scuole paritarie.

La condizione di “precario” giuridicamente rilevante non si connota, quindi, per la mera generica, pregressa instaurazione di rapporti di lavoro a tempo determinato a prescindere dalla connotazione del datore di lavoro, risultando invece necessario che quest’ultimo sia individuabile in una istituzione scolastica statale.

Il richiamato articolo 1, comma 6, del d.l. n. 126/2019, infatti, chiarisce espressamente che la disposizione è introdotta “al fine di contrastare il fenomeno del ricorso ai contratti a tempo determinato nelle istituzioni scolastiche statali e per favorire l’immissione in ruolo dei relativi precari”.

Di conseguenza, non appare irragionevole ed illogico, ovvero frutto di violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, il limitare la partecipazione al concorso in esame solo ai docenti che abbiano maturato un certo numero di anni di servizio presso la scuola statale, considerando che: a) detto concorso, come visto, si connota per evidenti e marcati tratti di specialità; b) l’aver prestato, nel periodo considerato dalla norma, tre annualità di insegnamento nella scuola statale costituisce un indice non irragionevole della connotazione di precarietà del soggetto rispetto all’aspettativa di entrare con contratto a tempo indeterminato nei ruoli della scuola statale; c) questa situazione non appare assimilabile a quella di coloro che hanno prestato servizio a tempo determinato presso enti non statali, non potendosi agli stessi riconoscere, in base al criterio stabilito dal legislatore, la qualifica di precari della scuola statale, ai quali è rivolta la speciale procedura in esame.

Attesa l’inequivoca intenzione del legislatore di incidere sul sistema di impiego dei docenti che lavorano presso il sistema delle istituzioni scolastiche statali (e non di tutti i docenti), la irrilevanza del servizio prestato presso istituti paritari legalmente riconosciuti costituisce un’opzione- tra le altre possibili- che non si pone in contrasto con i principi costituzionali, trattandosi di una scelta di merito del legislatore, che risulta coerente con lo scopo perseguito in relazione alla particolare situazione storica dalla quale origina ( cfr. Cons. Stato, VI, 4-11-2020, n. 6797).

La suddetta considerazione, di carattere assorbente, priva di ogni valenza l’argomentazione spesa dai ricorrenti, relativa alla caratterizzazione del meccanismo di reclutamento, fortemente selettivo ed aperto anche ai docenti già di ruolo. 

Ad escludere i dedotti vizi di incostituzionalità vale, inoltre, evidenziare la differenza, comunque esistente, tra il servizio prestato presso le scuole paritarie e quello svolto presso le scuole statali.

L’articolo 1, comma 1, della l. 10 marzo 2000 n. 62 (“Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione”) in applicazione dell’articolo 33 della Costituzione prevede espressamente che: “Il sistema nazionale di istruzione, fermo restando quanto previsto dall’articolo 33, secondo comma, della Costituzione, è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali. La Repubblica individua come obiettivo prioritario l’espansione dell’offerta formativa e la conseguente generalizzazione della domanda di istruzione dall’infanzia lungo tutto l’arco della vita”. 

In base al comma 2, della medesima legge: “Si definiscono scuole paritarie, a tutti gli effetti degli ordinamenti vigenti, in particolare per quanto riguarda l’abilitazione a rilasciare titoli di studio aventi valore legale, le istituzioni scolastiche non statali, comprese quelle degli enti locali, che, a partire dalla scuola per l’infanzia, corrispondono agli ordinamenti generali dell’istruzione, sono coerenti con la domanda formativa delle famiglie e sono caratterizzate da requisiti di qualità ed efficacia di cui ai commi 4, 5 e 6”. 

Per espressa previsione dei commi successivi il Legislatore precisa che le scuole paritarie svolgono “un servizio pubblico” per cui “accolgono chiunque (…) richieda di iscriversi, compresi gli alunni e gli studenti con handicap”. 

Alla luce del sopra esposto dato normativo non è dubbia la vigenza di un principio generale di tendenziale equiparabilità della scuola statale e di quella paritaria derivante dall’omogeneità dei titoli di studio rilasciati, della durata degli anni scolastici, degli orari, dei programmi e del piano dell’offerta formativa. 

Non può, invero, obliterarsi che la qualifica di “scuola paritaria” viene attribuita esclusivamente agli istituti scolastici che rispondono a determinati criteri e requisiti corrispondenti a quelli propri degli istituti statali; a variare è semplicemente il soggetto titolare dell’istituto scolastico: nella statale è lo Stato, nella paritaria può essere il privato o l’Ente locale. 

Tuttavia, in riferimento alla dedotta equiparabilità ed anche a prescindere dalle considerazioni già svolte relative alla peculiarità del concorso oggetto della presente controversia, deve evidenziarsi che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato esclude una assoluta ed automatica parificazione tra il servizio prestato nelle scuole paritarie e quello prestato nelle scuole statali, specie in riferimento all’applicazione di specifici istituti che regolano il rapporto di lavoro degli insegnanti. 

Invero, le norme innanzi citate non determinano l’equiparazione tra il rapporto di lavoro che intercorre con la scuola paritaria e quello instaurato in regime di pubblico impiego privatizzato. 

La giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 2717/2020 e n. 4770/2020) esclude che una equiparazione possa fondarsi sull’art. 2, comma 2, del D.L. 3/7/2001, n. 255, precisando, in riferimento alla procedura di mobilità per l’anno scolastico 2018-2019, che: “lo status dei docenti pubblici è regolato dalle norme primarie e dai contratti collettivi di settore, che escludono la valutabilità del servizio svolto in scuole paritarie ai fini della mobilità. D’altra parte, le norme che prevedono il riconoscimento di servizi pre-ruolo a fini giuridici ed economici devono ritenersi, in quanto attributive di benefici particolari, norme eccezionali e per ciò stesso non applicabili estensivamente o analogicamente (Cons. Stato, Sez. IV, 22/6/2004, n. 4382; Sez. VI, 9/52002, n. 2517; Cass. Civ. 30/1/2015, n. 1749). Ne consegue che anche l’art. 2, comma 2, del D.L. 3/7/2001, n. 255, che consente la valutazione dei servizi d’insegnamento prestati nelle scuole paritarie ai fini dell’inserimento nelle graduatorie a esaurimento e dell’aggiornamento del relativo punteggio, deve ritenersi di stretta interpretazione “(Cons. Stato Sez. VI, 7/1/2008, n. 6). 

Di poi, questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 1344/2020) ha rilevato, in materia di ammissione a concorsi per il conferimento di posti di docente nella scuola statale, che la computabilità del servizio prestato presso scuole non statali potrebbe al più ammettersi per quello svolto presso scuole e istituti pareggiati , ma non anche per quello prestato presso gli istituti paritari; osservandosi in proposito che “è nota la differenza tra le predette due categorie di scuole non statali, giacché soltanto le scuole pareggiate garantiscono, ai sensi dell’art. 356 del D.lgs. 297/1994 (sul pareggiamento), che numero e tipo di cattedre siano uguali a quelli delle corrispondenti scuole statali e che tali cattedre siano occupate da personale nominato, secondo norme stabilite con regolamento, a seguito d’apposito pubblico concorso, o risultato vincitore, o abbia conseguito la votazione di almeno 7/10 in identico concorso generale o speciale presso scuole statali o pareggiate o in esami di abilitazione, ogni altro tipo d’insegnamento privato non godendo d’altrettanta protezione”.

Dalle considerazioni sopra esposte emerge, dunque, che i servizi di insegnamento svolti nelle istituzioni scolastiche statali e quelli svolti presso istituti paritari legalmente riconosciuti non risultano assimilabili e connotati da identità, così potendosene predicare una indiscriminata equiparazione.

L’esclusione, ai fini della partecipazione al concorso per cui è controversia, del servizio prestato presso gli istituti paritari non viola, dunque, il principio di ragionevolezza né quello di uguaglianza.

Allo stesso modo deve escludersi la violazione dell’articolo 33 della Costituzione.

Esso, invero, garantisce alle scuole paritarie la libertà di insegnamento ed agli alunni un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni delle scuole statali (commi 3 e 4).

Non vi è, invece, nell’articolo 33 riferimento alcuno allo status giuridico del corpo docente, per il quale alcuna equipollenza viene prevista con quello appartenente alle scuole statali; evidenziandosi, altresì, che il mancato riconoscimento del servizio prestato presso gli istituti paritari ai fini dell’immissione in ruolo presso le scuole statali non appare in grado di incidere sulla “piena libertà” della scuola paritaria né sul trattamento degli alunni che la frequentano.

La norma di legge censurata non si pone, infine, in contrasto con il principio di sussidiarietà orizzontale sancito dall’articolo 118 della Costituzione, rilevandosi che il contestato mancato riconoscimento del servizio (ripetesi, ai fini dell’immissione in ruolo nella scuola statale) non incide sulla piena possibilità per la scuola paritaria di svolgere il pubblico servizio dell’istruzione e di concorrere in tal modo con lo Stato nell’esercizio di tale attività di interesse generale.

Da ultimo, ritiene la Sezione che sia inammissibile per carenza di interesse il mezzo di gravame con il quale si lamenta che la disciplina regolatoria della procedura (in particolare, art. 3 del decreto direttoriale n. 510/2020 impugnato) richiede illegittimamente la presentazione delle domande di partecipazione esclusivamente in via telematica ed esclude quelle presentate in forma cartacea.

Invero, i ricorrenti sono esclusi dalla procedura concorsuale per l’assorbente profilo della mancanza dei requisiti di partecipazione richiesti dall’articolo 2, circostanza questa in relazione alla quale il Collegio non ritiene, per le ragioni sopra esposte, sussistenti i profili di illegittimità denunciati.

Conseguentemente, essi alcuna utilità potrebbero ricavare dall’annullamento della parte del bando relativa alla trasmissione telematica delle domande di partecipazione ed alla relativa regolamentazione.

Difatti, tale pronuncia demolitoria comunque non gioverebbe ai privati, rimanendo essi, sia pure per altra ragione, esclusi dalla partecipazione al concorso.

Inammissibili si palesano, altresì, le domande, proposte dai ricorrenti, di accertamento del diritto di accedere alla procedura concorsuale e di condanna del Ministero all’ammissione al concorso.

Basta in proposito evidenziare che esse sono estranee al petitum deducibile con il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, risultando in contrasto con l’art. 8 del DPR n. 1199 del 1971, a norma del quale detto rimedio ha natura impugnatoria ed è ammesso contro atti amministrativi definitivi e per soli motivi di legittimità (cfr., ex multis, Cons. Stato, III, n. 3255/2010); con la conseguenza che il ricorso straordinario non risulta praticabile per l’esercizio di azioni diverse da quella di annullamento ( cfr. Cons. Stato, II, n. 77/2019 e n. 1141/2014).

In conclusione, la Sezione esprime il parere che il ricorso straordinario debba essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile, nei sensi in motivazione precisati.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr., ex multis, Cass.civ. 16-5-2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso deve essere in parte respinto ed in parte dichiarato inammissibile, nei sensi di cui in motivazione. 


 
 
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE F/F
Francesco Mele Francesca Quadri
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

Maria Cristina Manuppelli