Giu Lex specialis di gara e interpretazione letterale
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 25 giugno 2021 N. 4863
Massima
Ove non si versi nel caso di previsioni di gara dal senso letterale equivoco od incerto, in omaggio ai principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e di par condicio, che non contemplano in alcun modo inopinate integrazioni delle previsioni della lex specialis di gara, al fine di assicurare il buon andamento, l’imparzialità e la correttezza dell’azione amministrativa, si rende necessario operare una stretta interpretazione delle clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale.

Casus Decisus
Il Comune capofilaindiceva una procedura concorsuale telematica mediante richiesta di offerta sul MePa per l’affidamento del servizio di organizzazione e gestione del progetto Home Care Premium 2019, relativo al Piano di Zona Sociale dell'Ambito, con importo a base d’asta di €.602.285,71, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con punteggio di 90 punti per l’offerta tecnica e 10 punti per l’offerta economica. Con riferimento ai criteri e subcriteri qualitativi di attribuzione del punteggio di cui all’art.7 del capitolato, il subcriterio B2, denominato “Capacità di inclusione sociolavorativa di persone svantaggiate protocolli di intesa con cooperative di tipo B iscritte all’albo regionale della Regione Campania”, prevedeva l’attribuzione di massimo 15 punti, “5 per ogni protocollo prodotto”, mentre il subcriterio A4, denominato “Elementi migliorativi e aggiuntivi delle attività a costo € 0 per la Stazione appaltante” prevedeva - tra l’altro - l’attribuzione di un massimo di 15 punti, con riguardo ai “servizi/prestazioni aggiuntivi oltre a quello bandito attinenti agli obiettivi del servizio da erogarsi per l’intera durata del sevizio”, di cui 5 punti per ogni servizio/prestazione aggiuntivi. Il costituendo RTI appellante partecipava alla procedura concorsuale collocandosi al secondo posto della graduatoria, preceduto dal costituendo RTI appellato (che riportavano 78 punti per l’offerta tecnica e 7,98 punti per l’offerta economica). Proposto ricorso, il TAR respingeva il ricorso.

Testo della sentenza
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 25 giugno 2021 N. 4863

Pubblicato il 25/06/2021

N. 04863/2021REG.PROV.COLL.

N. 06489/2020 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6489 del 2020, proposto da
Medihospes Coop. Sociale Onlus e Themis Soc. Coop. Sociale a r. l., in proprio e nelle rispettive qualità di mandataria e mandante del costituendo RTI tra le stesse, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Salvatore Della Corte e Luca Ruggiero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ufficio di Piano dell'Ambito Territoriale N.25, Comune di Pomigliano D'Arco, non costituiti in giudizio;

nei confronti

La Meridiana Onlus Soc. Coop. a r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Iannelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Sociale Saturno Onlus Soc. Coop. a r. l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 3354 del 2020, resa tra le parti.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di La Meridiana Onlus Soc. Coop. . a r. l.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza del giorno 8 giugno 2021, tenuta con le modalità previste dagli artt. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, il Cons. Elena Quadri;

Nessuno è presente per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con determinazione del 13 novembre 2019 l’Ufficio di Piano dell'Ambito Territoriale N.25, Comune capofila Pomigliano D'Arco, ha indetto una procedura concorsuale telematica mediante richiesta di offerta sul MePa per l’affidamento del servizio di organizzazione e gestione del progetto Home Care Premium 2019, relativo al Piano di Zona Sociale dell'Ambito, con importo a base d’asta di €.602.285,71, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con punteggio di 90 punti per l’offerta tecnica e 10 punti per l’offerta economica.

Con riferimento ai criteri e subcriteri qualitativi di attribuzione del punteggio di cui all’art.7 del capitolato, il subcriterio B2, denominato “Capacità di inclusione sociolavorativa di persone svantaggiate protocolli di intesa con cooperative di tipo B iscritte all’albo regionale della Regione Campania”, prevedeva l’attribuzione di massimo 15 punti, “5 per ogni protocollo prodotto”, mentre il subcriterio A4, denominato “Elementi migliorativi e aggiuntivi delle attività a costo € 0 per la Stazione appaltante” prevedeva - tra l’altro - l’attribuzione di un massimo di 15 punti, con riguardo ai “servizi/prestazioni aggiuntivi oltre a quello bandito attinenti agli obiettivi del servizio da erogarsi per l’intera durata del sevizio”, di cui 5 punti per ogni servizio/prestazione aggiuntivi.

Il costituendo RTI appellante partecipava alla procedura concorsuale collocandosi al secondo posto della graduatoria (riportando 70 punti per l’offerta tecnica e 8,14 punti per l’offerta economica), preceduto dal costituendo RTI Soc. Coop. La Meridiana Onlus/Soc. Coop. Saturno Onlus (che riportavano 78 punti per l’offerta tecnica e 7,98 punti per l’offerta economica).

Medihospes Coop. Sociale Onlus e Themis Soc. Coop. Sociale a r. l. hanno impugnato davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania gli atti di aggiudicazione della procedura concorsuale al RTI controinteressato, ed in particolare la determinazione n. 942 del 3 giugno 2020, a firma del Dirigente del settore Affari Sociali del Comune di Pomigliano d’Arco.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha respinto il ricorso con sentenza n. 3354 del 2020, appellata dal RTI Medihospes per i seguenti motivi:

I) error in iudicando et procedendo: violazione e falsa applicazione di legge; violazione dell’art.95 d.lgs. 50/2016 - violazione dell’art.97 della Costituzione – violazione dell’art.7 (criteri di selezione) del capitolato speciale di appalto - violazione delle norme in tema di interpretazione della lex specialis di gara (artt.1362 e ss. cod. civ.) e dei principi dell’ubi lex voluit dixit, ubi noluit taquit - del clare loqui e della certezza del diritto - violazione dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica (par condicio competitorum e tutela dell’affidamento) - difetto di motivazione - errata ponderazione della fattispecie concreta - erroneità dei presupposti;

II) error in procedendo: violazione e falsa applicazione dell’art.112 c.p.c. - violazione e falsa applicazione dell’art.34, comma2, c.p.a.;

III) error in procedendo: violazione e falsa applicazione degli artt.54, 55, comma 5 e 60 c.p.a.;

IV) error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art.95, comma 10-bis, del d.lgs. n.50/2016 - illegittimità dell'art.7 del capitolato speciale d'appalto con riguardo alla formula dell’offerta economica.

Si è costituita per resistere all’appello La Meridiana Onlus Soc. Coop. . a r. l.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza dell’8 giugno 2021 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Medihospes Coop. Sociale Onlus e Themis Soc. Coop. Sociale a r. l. contro la sentenza resa in forma semplificata dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania n. 3354 del 2020 che ha respinto il loro ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione alle controinteressate della gara per l’affidamento del servizio di organizzazione e gestione del progetto Home Care Premium 2019 nell’Ambito Territoriale N25, con importo a base d’asta di € 602.285,71.

Con il primo motivo le appellanti lamentano l’erroneità della sentenza per non avere accolto la censura con cui avevano rilevato l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI appellato per la mancata attribuzione alla propria offerta tecnica di complessivi 15 punti per il subcriterio B2, tali da vederle collocate al primo posto della graduatoria finale, così superando il RTI aggiudicatario.

Dall’esame della documentazione versata in atti, ed in particolare delle schede di valutazione di cui al verbale di gara del 22 gennaio 2020, si rileva che la commissione di gara ha effettivamente riconosciuto alle appellanti 5 punti con riferimento al subcriterio di valutazione B2, relativo alla “Capacità di inclusione socio-lavorativo di persone svantaggiate protocolli di intesa con cooperative di tipo B iscritte all’albo regionale della regione Campania”, per il quale era prevista l’attribuzione di un massimo di 15 punti, “5 per ogni protocollo prodotto”.

Le appellanti lamentano l’omessa attribuzione per tale subcriterio di ulteriori 10 punti, avendo prodotto in gara 4 “protocolli di intesa” con cooperative di tipo B (iscritte al relativo Albo Regionale della Campania) tipologicamente sovrapponibili, il che renderebbe inspiegabile la mancata attribuzione del punteggio massimo previsto.

Ne conseguirebbe l’illegittimità dell’operato della commissione di gara, sia perché posto in essere in violazione della lex specialis di gara, sia perché affetto da assoluto difetto di motivazione, non essendo state in alcun modo esplicitate le ragioni del giudizio.

Le appellanti hanno, altresì, lamentato l’assunta illegittimità dell’attribuzione di 10 punti, in luogo del punteggio massimo di 15 punti, con riferimento al subcriterio A.4.1, in tema di “elementi migliorativi e aggiuntivi delle attività a costo € 0 per la Stazione appaltante”, che prevedeva, relativamente ai “servizi/prestazioni aggiuntivi oltre a quello bandito attinenti agli obiettivi del servizio, da erogarsi per l’intera durata del servizio”, l’attribuzione di “5 punti per ogni servizio/prestazione aggiuntivi fino ad un massimo di 15 punti”, a fronte delle ulteriori n.11 proposte aggiuntive dalle stesse offerte: 1. Riunione di supervisione psicologica degli operatori; 2. Valutazione neuropsicologica in ingresso; 3. Iniziative di coinvolgimento dei familiari (Gruppi di auto-aiuto; Focus Group; Informazione/educazione del caregiver); 4. Laboratorio di Counselling Familiare; 5. Sostegno alle funzioni genitoriali; 6. Attività di pubblicizzazione; 7. Riunioni di Progetto con Utenti e Caregiver; 8. Convegno conclusivo delle attività; 9. Laboratorio delle Buone Pratiche; 10. Servizio Dopo Scuola; 11. Formazione e Aggiornamento del Personale.

La censura è fondata.

La tesi seguita dalla commissione di gara nella valutazione dell’offerta e dalla difesa della controinteressata è stata sposata dalla sentenza appellata, che ha ritenuto che la stessa: “poggia sulla necessità di un riferimento specifico dei protocolli di intesa alle attività oggetto di gara ai sensi dell’art.95, sesto comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n.50, norma che sancisce il principio di pertinenza dei criteri di aggiudicazione alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. Ritiene il Collegio che debba essere accettata quest’ultima tesi”.

La predetta statuizione non persuade, alla luce della chiara lettura della lex specialis di gara, e in particolare del subcriterio di valutazione in esame (B2), da cui si ricava la volontà della stazione appaltante, che, al riguardo, valorizza il solo fine dell’inclusione socio-lavorativa di persone svantaggiate, senza ulteriori specificazioni, mediante la produzione di protocolli di intesa con cooperative di tipo B inscritte all’albo della regione Campania.

Tale conclusione, che già discende pacificamente dal solo esame del dato letterale della suddetta disposizione, trova ulteriore conferma con il ricorso all’interpretazione sistematica della lex specialis di gara, dalla lettura delle intere prescrizioni dell’art. 7 del capitolato, ed in particolare nel raffronto con il subcriterio B1, relativo alla “capacità di collaborare con la rete dei servizi”, da comprovare con la produzione di ogni singolo protocollo d’intesa “ritenuto attinente e funzionale al Servizio” (cfr., in particolare, tabella subcriteri B – qualità organizzativa - pag. 9 del capitolato).

Solo con riferimento a tale ultimo subcriterio (B1), dunque, la commissione avrebbe potuto valutare la specifica attinenza e funzionalità del servizio risultante dal protocollo d’intesa rispetto a quello oggetto della gara.

Per consolidato orientamento della giurisprudenza, che il Collegio condivide: “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale”; per cui “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 31 marzo 2021, n. 2710; 26 marzo 2020, n. 2130; 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307).

Nella specie non ricorre il caso di previsioni di gara dal senso letterale equivoco od incerto, dovendo, quindi, ricevere applicazione le suddette pacifiche conclusioni elaborate dalla giurisprudenza in omaggio ai principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e di par condicio, che non contemplano in alcun modo inopinate integrazioni delle previsioni della lex specialis di gara, al fine di assicurare il buon andamento, l’imparzialità e la correttezza dell’azione amministrativa.

La fondatezza della censura è decisiva e determina la doverosa assegnazione al costituendo RTI appellante del punteggio massimo di 15 punti previsti per il subcriterio B2, in luogo dei 5 punti assegnati, collocandosi lo stesso, per l’effetto, al primo posto della graduatoria, con il punteggio complessivo di 88,14 punti (78,14+10), davanti alla controinteressata, a cui è stato attribuito il punteggio complessivo di 86,96 punti.

Ne consegue la carenza di interesse dell’appellante all’esame delle ulteriori censure, che possono, quindi, ritenersi assorbite.

L’appello va, dunque, accolto, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione al costituendo RTI La Meridiana.

Riguardo al contratto nel frattempo stipulato, la controinteressata contesta la mancata riproposizione espressa nell’atto di appello della domanda di subentro, che sarebbe stata effettuata solo con la memoria del 21 maggio.

Il Collegio ritiene inconferente tale argomento, atteso che nel ricorso di appello le istanti si sono ritualmente riportate: “- ai sensi e per gli effetti dell’art.101, co.2 c.p.a. - integralmente al contenuto delle difese svolte in primo grado, da intendersi qui per ripetute e trascritte”, dunque a tutte le difese svolte nel ricorso di primo grado, tra le quali deve ricomprendersi anche la suddetta richiesta di subentro nel contratto stipulato per l’esecuzione del servizio.

Dall’annullamento dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata consegue, dunque, altresì, la declaratoria di inefficacia del contratto con la stessa stipulato il 13 aprile 2021, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., nonché il risarcimento in forma specifica mediante subentro delle appellanti nell’esecuzione del servizio alle condizioni previste dalla loro offerta e per l’intero periodo contrattuale di 30 mesi, in considerazione della piena fungibilità delle prestazioni contemplate.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado, come in motivazione.

Dichiara l’inefficacia del contratto stipulato con risarcimento in forma specifica mediante subentro delle appellanti per l’intero periodo contrattuale.

Condanna La Meridiana Onlus Soc. Coop. a r. l. alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio nei confronti delle appellanti, che si liquidano nella somma pari ad euro 4000, oltre ad oneri di legge. Spese compensate con le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2021, tenuta con le modalità previste dagli artt. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, come modificato dall’art. 6, comma 1, lett. e), del d.l. 1 aprile 2021, n. 44, convertito dalla legge 28 maggio 2021, n. 76, con l'intervento dei magistrati:

 

 

Francesco Caringella, Presidente

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere, Estensore