L’errore revocatorio deve essere immediatamente rilevabile, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche, e non va confuso con l’errore che deriva dall’attività valutativa del giudice che abbia dato luogo ad una statuizione anche implicita.

L'errore di fatto, di cui all'art. 106 c.p.a., art. 395 n. 4 c.p.c., consiste in un "abbaio dei sensi" che ha condotto il giudice ad emanare una sentenza fallace in grado d'appello. Affinché, però, sia possibile esperire il rimedio revocatorio de quo è necessario che sussistano i seguenti elementi:
a) deve derivare da errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto a ritenere come documentalmente provato un fatto in realtà escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;
b) deve attenere ad un punto controverso sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;
c) deve esser stato un elemento decisivo della decisione.
L'errore, dunque, deve cadere su atti o documenti processuali e non può attenere ad errate interpretazioni ermeneutiche poste in essere dal giudice. Sicché non sussiste vizio revocatorio se la lamentata erronea percezione degli atti di causa è il frutto dell'apprezzamento, della valutazione e dell'interpretazione delle risultanze processuali da parte del giudice.

Pubblicato il 21/01/2022

N. 00421/2022REG.PROV.COLL.

N. 05495/2021 REG.RIC.

                                                                                                                       

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS- , proposto da
-OMISSIS-  in proprio e nella qualità di mandataria del Rti con Consorzio-OMISSIS- e -OMISSIS- (mandanti), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Michele Lombardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;

contro

-OMISSIS- S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria del Rti -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Pisapia, Leonardo Giani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- , non costituiti in giudizio;

nei confronti

Azienda Ospedaliero-Universitaria Senese, non costituita in giudizio;

per la revocazione

della sentenza resa dalla Sezione Terza del Consiglio di Stato -OMISSIS- , con la quale è stato respinto il ricorso in appello proposto da-OMISSIS- Coop. per la riforma della sentenza resa dalla Sezione Terza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Firenze n. -OMISSIS- , con la quale veniva annullata la deliberazione dell'Azienda Ospedaliero-Universitaria Senese del 5 febbraio 2020 n. 112 che disponeva la rinegoziazione in favore di -OMISSIS- Coop., ai sensi del d.lgs. 115/2008, dell'ordinativo principale di fornitura contrattualizzato nel 2015 relativo alla gara Consip MIES1.

 

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-  S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria del relativo Rti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2021 il Cons. Stefania Santoleri; viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. - Con il ricorso per revocazione in epigrafe l’ATI -OMISSIS- ha impugnato la sentenza di questa Sezione n. -OMISSIS- che ha confermato la decisione del TAR Toscana -OMISSIS- , con la quale è stato accolto il ricorso di primo grado proposto da -OMISSIS- Srl - aggiudicataria della Convenzione MIES2 del lotto della Toscana - avverso la deliberazione dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Senese del 5 febbraio 2020 n. 112, relativa alla rinegoziazione dell’ordinativo principale di fornitura della Convenzione Consip MIES1 in favore di -OMISSIS- Coop., ai sensi del d.lgs. 115/2008 dell’allegato II par. 6, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 115/2008.

2. – Nel ricorso per revocazione l’ATI -OMISSIS- ha esposto di essere l’aggiudicataria della Convenzione Consip MIES1, che riguarda l’affidamento in appalto del Multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di Energia.

La Convenzione consiste nell’esecuzione di servizi complessi di assistenza e pronto intervento sulle strutture tecnologiche del presidio ospedaliero; strutture che vanno dagli impianti per la produzione di energia termica e frigorifera, alle infrastrutture di media e bassa tensione che garantiscono energia elettrica, impianti soccorritori UPS gruppi di emergenza, impianti antincendio, di videosorveglianza e antintrusione.

3. – Ha dedotto la parte ricorrente che l’Azienda Ospedaliera Senese ha aderito alla Convenzione CONSIP MIES1 con l’approvazione del Piano tecnico economico (PTE) mediante l'ordinativo principale di fornitura del 9.1.2015 e con termine Convenzionale al 15 gennaio 2020.

La ricorrente ha precisato che tale termine è stato però prorogato per espressa previsione di gara e Convenzionale al 15 aprile 2020.

L’art. 5 comma 2 della Convenzione MIES1, infatti, stabiliva che “I singoli Contratti di Fornitura, attuativi della Convenzione, stipulati dalle Amministrazioni Contraenti mediante Ordinativi di Fornitura, a seguito della valutazione del Piano Tecnico ed Economico dei Servizi, di cui al paragrafo 5.4.2 del Capitolato Tecnico, avranno durata di 5 (cinque) anni o di 7 (sette) anni. In particolare, la durata di 5 anni o di 7 anni decorre dalla data di Presa in Consegna degli Impianti relativi al Servizio Energia per gli Impianti di Climatizzazione Invernale, di cui al paragrafo 5.5 del Capitolato Tecnico, fermo restando che nel caso in cui la stessa sia successiva alla data di prima accensione degli Impianti Termici effettuata dall’Amministrazione per proprio conto, la scadenza sarà automaticamente prorogata fino al termine della Stagione di Riscaldamento dell’ultimo anno di durata del Contratto stesso” (doc. 5).

4. - La ricorrente ha quindi rilevato che, prima della scadenza dell’ordinativo principale di fornitura prevista per il 15 aprile 2020, -OMISSIS- e l’Azienda Ospedaliera avevano deciso di avvalersi della rinegoziazione, ai sensi dell’allegato II par. 6 co. 2 lett. b) del d.lgs. 115/2008; la rinegoziazione era stata convenuta tra le parti già a novembre 2019 (docc. 3 e 4), formalizzata da -OMISSIS- in data 10 gennaio 2020 (doc. 2) e approvata dall’Amministrazione appellata in data 5 febbraio 2020.

Con la medesima rinegoziazione, rispetto al precedente affidamento, erano stati affidati nuovi interventi di riqualificazione energetica, tali da comportare una novazione oggettiva.

I nuovi interventi consentivano all’Azienda ospedaliera di ottenere un beneficio di risparmio energetico pari al 7%, dimostrando così l’assolvimento dello scopo di risparmio energetico e di tutela dell’ambiente previsto dal d.lgs. n. 115/2008.

Tali interventi sono stati peraltro ultimati da -OMISSIS- nel mese di ottobre 2020.

5. - Antas, aggiudicataria del MIES2 per la Regione Toscana, ha contestato la suddetta rinegoziazione, ritenendo che la stessa fosse stata disposta in violazione delle norme che impongono alle P.A. del settore sanitario di approvvigionarsi tramite CONSIP ed in violazione del medesimo d.lgs. n. 115/2008, ritenendo, a suo dire, carenti i presupposti temporali per la suddetta rinegoziazione.

6. - Il TAR Toscana ha accolto, con sentenza n. 1115/2020, i due motivi di ricorso proposti da -OMISSIS- , disponendo anche la declaratoria di inefficacia del contratto.

Il Giudice di prime cure, in sintesi, ha ritenuto la rinegoziazione non conforme alle previsioni di cui all’allegato II par. 6 co. 2 lett. b) del d.lgs. 115/2008.

7. - La sentenza di primo grado è stata appellata da -OMISSIS- e dall’Azienda Ospedaliera; con la sentenza revocanda n. 1774/2021, la Sezione Terza ha respinto entrambi gli appelli.

8. - Nel ricorso per revocazione la ricorrente ha sostenuto che la sentenza sarebbe affetta da un triplice errore revocatorio, in quanto:

- la rinegoziazione non sarebbe stata disposta cinque giorni prima della scadenza contrattuale atteso che contratto scadeva in data 15 aprile 2020 (doc. 5, 11 e 12);

- l’Amministrazione aveva richiesto il PTE ad -OMISSIS- in data 18.12.2019, quando ancora non si era determinata nella rinegoziazione del contratto con -OMISSIS- (cfr. doc. 5 e 6 fasc. primo grado dell’Amministrazione);

- la determinazione 112/2020 dell’Azienda Ospedaliera contemplava in dettaglio i nuovi interventi di riqualificazione, anche per relationem, attraverso il richiamo della proposta -OMISSIS-  allegata alla determinazione (doc. 1).

La ricorrente ha quindi concluso chiedendo, in via rescindente, la revocazione della sentenza e, in via rescissoria, la riforma della sentenza del TAR Toscana n. -OMISSIS- .

8.1 - Si è costituita in giudizio -OMISSIS- che ha eccepito, in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per revocazione; ha quindi chiesto la sua reiezione per infondatezza.

8.2 - Le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.

9. - All’udienza pubblica del 21 dicembre 2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

10. - Il ricorso è inammissibile.

11. - Ritiene il Collegio di dover preliminarmente richiamare i principi costantemente espressi dalla giurisprudenza in tema di revocazione per errore di fatto (art. 106 c.p.a., art. 395 n. 4 c.p.c.)

Come è noto, secondo il costante insegnamento della giurisprudenza (cfr., tra le tante, Cons. Stato n. 4372/18) solo l’errore di fatto, consistente in un mero “abbaglio dei sensi”, consente la revocazione della sentenza.

Tale errore deve avere le seguenti caratteristiche:

a) deve derivare da errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto a ritenere come documentalmente provato un fatto in realtà escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;

b) deve attenere ad un punto controverso sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

c) deve esser stato un elemento decisivo della decisione.

In sintesi, l’errore revocatorio deve essere immediatamente rilevabile, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche, e non va confuso con l’errore che deriva dall’attività valutativa del giudice che abbia dato luogo ad una statuizione anche implicita.

Il rimedio in esame non è pertanto praticabile allorché incida su un aspetto della controversia che ha formato oggetto di valutazione giudiziale (cfr., di recente, Cass. civ. n. 9527/19: ”Ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c., richiamato per le sentenze della Corte di cassazione dall'art. 391-bis c.p.c., rientra fra i requisiti necessari della revocazione che il fatto oggetto della supposizione di esistenza o inesistenza non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciarsi; pertanto, non è configurabile l'errore revocatorio qualora l'asserita erronea percezione degli atti di causa abbia formato oggetto di discussione e della consequenziale pronuncia a seguito dell'apprezzamento delle risultanze processuali compiuto dal giudice”) e men che meno allorché l’errore verta sull’interpretazione o applicazione di norme giuridiche (di recente Cass. Civ. 26141/19).

11.1 – Pertanto, l’errore revocatorio non ricorre nell’ipotesi di inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali, ovvero di anomalie del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita; tali ipotesi, infatti, danno luogo ad un errore di giudizio non censurabile con il rimedio della revocazione ex art. 395 n. 4 c.p.c.; costituiscono, infatti, vizi logici qualificabili come errori di diritto che non possono essere dedotti in sede di revocazione, “quelli consistenti nella erronea interpretazione e valutazione dei fatti o nel mancato approfondimento di una circostanza risolutiva ai fini della decisione (Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2222; id., sez. IV, 29 ottobre 2020, n. 6621; id. 12 maggio 2020, n. 2977; id., sez. III, 24 ottobre 2018, n. 6061)” (Cons. Stato, Sez. III, 18 marzo 2021, n. 2316).

Questo Consiglio di Stato (sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 503) ha avuto modo di affermare, con considerazioni che si intendono ribadite nella presente sede, che l'istituto della revocazione è rimedio eccezionale, che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio, ribadendosi, ancora una volta, che l'errore di fatto revocatorio deve cadere su atti o documenti processuali (Consiglio di Stato, A.P., 22 gennaio 1997, n. 3 ; sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3499; sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4607 ; sez. VI, 23 febbraio 2011, n. 1145) e che non sussiste vizio revocatorio se la lamentata erronea percezione degli atti di causa ha costituito un punto controverso e, comunque, ha formato oggetto di decisione nella sentenza revocanda, ossia è il frutto dell'apprezzamento, della valutazione e dell'interpretazione delle risultanze processuali da parte del giudice (Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3343)” (cfr., di recente, Cons. Stato, n. 154 del 5/1/2021).

Va quindi ribadito che “In tema di revocazione, l'errore di diritto, che si situa nell'ambito di un'attività non percettiva, ma intellettiva, come pure l'errore sull'interpretazione o applicazione di norme giuridiche, non è errore revocatorio: diversamente, la revocazione costituirebbe una forma di gravame teoricamente reiterabile più volte, con l'effetto di condizionare sine die il passaggio in giudicato di una pronuncia giurisdizionale (Cons. Stato Sez. V, 08/01/2021, n. 286; Cons. Stato Sez. IV Sent., 14/04/2015, n. 1899)

Svolte queste premesse può procedersi alla disamina delle doglianze.

12. - Ritiene il Collegio che i profili di doglianza dedotti dalla ricorrente non possano essere ricondotti all’errore di fatto, ma ricadano nell’ambito dell’attività valutativa ed interpretativa del giudice.

12.1 - Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto l’errore di fatto nel quale sarebbe incorso il giudice di appello nel ritenere che il contratto sottoscritto con l’AOU Senese, a valle dell’adesione di quest’ultima alla Convenzione MIES1, sarebbe scaduto il 15 gennaio 2020.

Secondo la ricorrente, infatti, tale affermazione sarebbe erronea dal momento che la scadenza di tale contratto “era chiaramente prevista al 15.4.2020” e ciò “era chiaramente evincibile: dall’art. 5 co. 2 della Convenzione MIES1 il quale stabilisce che la scadenza del termine del singolo ordinativo di fornitura ‘sarà automaticamente prorogata fino al termine della Stagione di Riscaldamento dell’ultimo anno di durata del Contratto stesso’; dalla nota di CONSIP la quale autorizzava i subappalti richiesti da -OMISSIS- nel periodo successivo al 15 gennaio 2020, dando prova dell’effettiva scadenza del contratto ad aprile 2020”.

12.2 - La censura è inammissibile in quanto la problematica relativa alla scadenza del contratto ha costituito oggetto di approfondito esame da parte del giudice, costituendo un punto controverso nella causa: come ha correttamente rilevato la parte resistente, la Sezione, dopo aver richiamato le opposte tesi in merito, ha statuito che “contrariamente a quanto sostengono entrambe le appellanti, il contratto tra l’Azienda e -OMISSIS- scadeva il 15 gennaio 2020 e la proroga in favore dell’appellante stessa è stata disposta con decorrenza retroattiva dal 15 gennaio 2020 e durata fino al 15 luglio 2022” (par. 13.9).

Ne consegue che trattandosi di un punto controverso sul quale il giudice ha pronunciato espressamente, l’ipotetico errore nel quale sarebbe incorso il giudice nella sentenza revocanda sarebbe riconducibile all’errore di giudizio, non a quello di fatto.

Di qui l’inammissibilità del primo motivo.

12.3 - Con il secondo motivo di revocazione, la ricorrente ha sostenuto l’erroneità della sentenza n. 1774/2021, per aver ritenuto che l’Azienda Ospedaliera Universitaria Senese aveva richiesto ad -OMISSIS-  il PTE nel gennaio 2020, laddove, invece, la richiesta preliminare di fornitura era stata inviata dall’Azienda Ospedaliera il 18 dicembre 2019; ciò secondo la ricorrente “era chiaramente evincibile dai documenti nn. 5 e 6 prodotti dall’Amministrazione resistente”.

12.4 - Anche questa doglianza deve essere dichiarata inammissibile, in quanto non costituisce un “abbaglio dei sensi” del giudice, e cioè il travisamento delle risultanze processuali dovuto a mera svista, che conduca a ritenere come inesistenti circostanze pacificamente esistenti o viceversa, bensì un erroneo o inesatto apprezzamento delle risultanze processuali, che, come già ricordato, costituisce, se esistente, un errore di giudizio e non un errore di fatto revocatorio.

Peraltro, anche questo aspetto attiene ad un punto controverso sul quale la Sezione si è pronunciata

“la proposta di rinegoziazione è stata formalizzata alla stazione appaltante solo il 10 gennaio 2020 e, cioè, appena 5 giorni prima della scadenza negoziale….”(cfr. paragrafo 13.10).

Ne deriva l’inammissibilità del secondo motivo.

12.5 – Con il terzo motivo di revocazione, infine, la parte ricorrente ha censurato la statuizione del giudice di appello per aver ritenuto, erroneamente, che l’Azienda Ospedaliera non aveva previsto con la rinegoziazione opere con valore novativo.

12.6 - Anche tale doglianza va dichiarata inammissibile, in quanto investe un punto controverso sul quale il giudice di appello si è motivatamente pronunciato; nella sentenza revocanda, infatti, il giudice ha ritenuto che le prestazioni “al di là di alcuni ritocchi nominalistici, rientrassero già tra le prestazioni originariamente dedotte in contratto” e che “le contrarie argomentazioni svolte da -OMISSIS-  (e, in parte, anche dall’Azienda), che si concentrano sulla finalità e/o sulla qualità di tali opere, non scalfiscono invero anche nel merito la correttezza di tale valutazione circa la sostanziale assenza di un valore novativo nelle opere oggetto di rinegoziazione, già previste nell’originario contratto”.

Come ha correttamente rilevato la parte resistente, con tale doglianza la ricorrente intende sindacare il merito della decisione del giudice di appello: la censura, infatti, investe l’attività valutativa ed interpretativa del giudice che non può essere censurata con il rimedio della revocazione.

L’ipotetico errore di fatto, costituisce, invero, un asserito errore di giudizio, con conseguente inammissibilità del terzo motivo.

13. - In conclusione, per i suesposti motivi, il ricorso va dichiarato inammissibile.

14. - Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere