Ai sensi dell'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, è “omessa” dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”, mentre è dichiarazione “reticente” quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente, tenendo conto che la falsa dichiarazione consiste in una “immutatio veri” e ricorre solo se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero.

Pubblicato il 04/08/2022

N. 00726/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00246/2022 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 246 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Lio Sambucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Comune di Anagni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Enrico Michetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- Provincia di Frosinone, non costituita in giudizio;

nei confronti

- -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Aldo Ceci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Graziella Pol in Latina, viale dello Statuto, 24;
- -OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l'annullamento previa sospensiva

della determinazione -OMISSIS-del Comune di Anagni (comunicata, a mezzo p.e.c., in data -OMISSIS-), avente ad oggetto “adeguamento al parere di precontenzioso espresso dall’ANAC delibera -OMISSIS-” e “annullamento in autotutela della determinazione -OMISSIS-di aggiudicazione della gara di appalto S.U.A. -OMISSIS-” in favore di -OMISSIS-; della deliberazione della Giunta del Comune di Anagni -OMISSIS- (mai comunicata), con la quale è stato deliberato, tra l’altro, “di adeguarsi al parere di precontenzioso del Consiglio dell’Autorità [ANAC] reso in data -OMISSIS-con deliberazione -OMISSIS-”; del parere ANAC -OMISSIS-, comunicato, a mezzo p.e.c., in data -OMISSIS-, con la quale il Consiglio ANAC ha ritenuto conclusivamente, “nei limiti di cui in motivazione, che la valutazione che ha portato la stazione appaltante all’esclusione dalla gara del -OMISSIS-non risulti affetta da vizi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza o arbitrarietà”; e, comunque, di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, conseguenti e, comunque, relativi, adottati dal Comune di Anagni e dall’ANAC (nell’ambito delle rispettive procedure).

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Anagni dell’ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione e della -OMISSIS-, con le relative documentazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del 20 luglio 2022 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

 

FATTO

Rilevato che:

- ai sensi dell’art. 120, commi 6 e 10, c.p.a., la causa, ordinariamente, è decisa con sentenza in forma semplificata;

- con rituale ricorso a questo Tribunale, il -OMISSIS--OMISSIS-chiedeva l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento in epigrafe con il quale il Comune di Anagni, quale stazione appaltante, in dichiarato adeguamento al parere di precontenzioso espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (“ANAC” o “Autorità”), a cui si era rivolto ex art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, aveva disposto l’annullamento in autotutela della determinazione -OMISSIS-di aggiudicazione della gara di appalto “S.U.A. -OMISSIS-” in favore del -OMISSIS- stesso;

- ricordando che, in precedenza, la stessa gara era stata originariamente aggiudicata ad altro operatore, la -OMISSIS-, la quale però, al culmine di una complessa vicenda procedimentale e processuale, era stata esclusa per profili di omissione dichiarativa, con provvedimento tutt’ora al vaglio del Consiglio di Stato in sede di appello avverso una sentenza di questo Tribunale confermativa della legittimità dell’esclusione, -OMISSIS- evidenziava che, al compimento delle verifiche preliminari alla sua immissione quale seconda classificata e nuova aggiudicataria, emergeva in capo al suo legale rappresentante un carico pendente riferito ad una vicenda risalente nel tempo e quando tale soggetto era legale rappresentante di altro operatore economico;

- il -OMISSIS- aveva precisato alla stazione appaltante la ritenuta irrilevanza e la insuscettibilità di dare luogo a inaffidabilità che lo aveva portato a non dichiarare tale precedente, ma – al netto dell’affidamento di urgenza del servizio al -OMISSIS- stesso fino al -OMISSIS-– il Comune di Anagni si era rivolto all’ANAC, ex art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, sulla possibilità o meno di esclusione;

- l’Autorità si pronunciava con la partecipazione procedimentale del -OMISSIS-, concludendo che la valutazione che aveva portato la stazione appaltante all’esclusione dalla gara di -OMISSIS- non risultava affetta da vizi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza o arbitrarietà;

- il Comune, pertanto, adeguandosi al parere, aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione;

- -OMISSIS-, in sintesi, nel ricorso lamentava quanto segue;

- “Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui al -OMISSIS- del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione delle linee guida ANAC n. 6/2017; violazione e falsa applicazione dell’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici”, in quanto: a) il Comune si era limitato a richiamare il parere stesso e a riportare alcuni passaggi delle motivazioni ivi espresse, senza nulla autonomamente aggiungere; b) il parere dell’ANAC era però a sua volta illegittimo, perché la stazione appaltante non aveva considerato automatismi esclusivi e non aveva disposto alcuna esclusione, per cui la conclusione dell’Autorità, per la quale la valutazione che aveva “…portato la stazione appaltante all’esclusione dalla gara del -OMISSIS-non risulti affetta da vizi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza o arbitrarietà” era illogica ed erronea in fatto, essendo del tutto inesistente un provvedimento di esclusione già disposta; c) contraddittorio era comunque l’affidamento in via d’urgenza del servizio allo stesso -OMISSIS-;

- “contraddittorietà ovvero contrasto del dispositivo (del parere e della successiva determinazione) rispetto alla motivazione espressa (nel parere e della successiva determinazione); incongruità; arbitrarietà”, in quanto: a) la stessa ANAC aveva rilevato che la valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento a una

pluralità di fattori, per cui era la stazione appaltante a dovere spiegare, nel provvedimento di esclusione, le ragioni per le quali, nel caso specifico, i fatti, la tipologia di violazione, le conseguenze sanzionatorie, il tempo trascorso, le eventuali recidive, come rilevati, inducevano a ritenere dubbia l’integrità o l’affidabilità di -OMISSIS-, con specifico riferimento all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto, b) in assenza della comunicazione da parte della stazione appaltante di tali profili non era dato comprendere come aveva fatto l’ANAC a concludere per la non illogicità, irrazionalità, irragionevolezza o arbitrarietà dell’esclusione; c) la stessa stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, aveva riportato il suddetto passaggio motivazionale dell’ANAC senza però dare seguito, in concreto, al suo contenuto;

- se pure, sotto un profilo sostanziale - aggiungeva il ricorrente - si fosse voluto ritenere che l’ANAC aveva concluso per la esclusione, -OMISSIS- lamentava ulteriormente: “difetto di motivazione: violazione e falsa applicazione dell’art. 3 legge n. 241/1990; eccesso di potere”, in quanto sia il parere dell’ANAC che il provvedimento di esclusione erano privi di motivazione sugli specifici profili in relazione al caso concreto sopra ricordati, con evidente lacuna di motivazione non suscettibile di essere superata anche ove fossero stati ravvisabili nel parere dell’ANAC elementi suscettibili di autonoma utilizzazione;

- ad ogni modo – precisava ulteriormente il -OMISSIS- ricorrente – il procedimento penale rilevato in capo al suo legale rappresentante riguardava un evento relativo a un incidente sul lavoro di un dipendente, che lo aveva coinvolto, per la qualità rivestita, solo colposamente e quando era legale rappresentante di diverso operatore economico, per cui il Comune di Anagni doveva limitare la sua valutazione su fatti riconducibili al solo -OMISSIS-, quale aggiudicatario, secondo la specifica domanda rivolta all’ANAC;

- erano lamentati anche, sulla gravità dell’illecito: “violazione di legge; violazione delle linee guida ANAC; difetto di motivazione; contraddittorietà e incongruità della motivazione espressa”, in quanto, se la stessa Autorità aveva rilevato che il precedente in questione doveva essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale, nonché in ordine al contenuto dell’illecito professionale e alla sua idoneità a invalidare il rapporto di fiducia con la stazione appaltante, la stessa ANAC non aveva spiegato perché il fatto rilevato avrebbe avuto conseguenze sul rapporto di fiducia in questione, che era risalente di quattro anni rispetto alla scadenza per la partecipazione alla procedura di gara, riguardava un servizio diverso ed era stato svolto in un Comune diverso da un operatore economico diverso, senza neanche indicare l’analogia tra i servizi da considerare, visto che l’illecito in questione era inerente un servizio di mensa scolastica, del tutto estraneo al servizio di trasporto scolastico oggetto di gara; inoltre, sia l’ANAC sia la stazione appaltante non si erano soffermati sulla gravità dell’illecito professionale, in relazione a un reato colposo (lesioni personali) neanche indicato nella elencazione sia pure esemplificativa, di cui al punto 2.2. delle “Linee guida” ANAC n. 6/2017;

- era lamentata anche “Violazione e falsa applicazione dell’art. 57, par. 7, direttiva 2014/24/UE”, dato che la norma in questione limita a tre anni dalla data del fatto in questione il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4, all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali (di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016) sia quella delle “false dichiarazioni”, nel rispetto del principio generale di proporzionalità di derivazione “unionale”, secondo giurisprudenza che era richiamata, tenendo anche conto che il legale rappresentante era stato condannato, nella sua qualità, dal -OMISSIS-a due mesi di

reclusione, con sospensione della pena e non menzione;

- da ultimo, il -OMISSIS- ricorrente lamentava “Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies legge 7 agosto 1990, nl 241; eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici”, in quanto la decisione di annullamento in autotutela della determinazione di aggiudicazione in suo favore del -OMISSIS-risultava insufficientemente e incongruamente motivata in relazione all’interesse pubblico di cui si voleva apprestare tutela, che si rifletteva anche sulla impugnata deliberazione giuntale -OMISSIS-, la quale richiamava il suddetto parere ANAC e risentiva inevitabilmente di tutti i vizi di illegittimità rilevati, in considerazione della ben diversa gravità delle plurime motivazioni che avevano contraddistinto invece la precedente esclusione della -OMISSIS-;

- quest’ultima si costituiva in giudizio, unitamente ad ANAC e al Comune di Anagni, per resistere al ricorso, in quanto ritenuto infondato, come illustrato nelle rispettive memorie;

- alla camera di consiglio del 27 aprile 2022 parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare per far decidere la causa nel merito;

in prossimità di tale trattazione, le parti depositavano memorie illustrative delle rispettive posizioni (-OMISSIS- e -OMISSIS- anche “di replica”) e, all’udienza pubblica del 20 luglio 2022, la causa era trattenuta in decisione;

DIRITTO

Considerato che:

- ai fini del decidere, appare necessario soffermarsi sulla richiesta di parere del Comune e sulla relativa risposta dell’Autorità;

- la prima, del -OMISSIS-, dopo aver riassunto le vicende della precedente aggiudicazione a -OMISSIS-, precisava di avere riscontrato, nell’operare le verifiche ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016, che l’operatore economico -OMISSIS- aveva omesso di dichiarare la pendenza di un procedimento penale in capo al suo legale rappresentante, risultando una condanna in primo grado (allo stato appellata) per il reato di cui all’art. 590, commi 2 e 3 c.p.; riportando le deduzioni dell’interessato -OMISSIS- su richiesta di chiarimenti, il Comune richiamava la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2020, secondo cui l’art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. cbis)] c.c.p., costituisce una “…norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”;

- il Comune, quindi, insisteva sulla ritenuta doverosità dell’informazione, anche ai sensi della legge di gara, ma precisava che il legale rappresentante del -OMISSIS-era stato condannato in primo grado in un giudizio penale nella sua qualità di legale rappresentante di un altro operatore;

- era dunque formulato all’ANAC il seguente quesito: “a fronte della prescrizione del disciplinare di gara di cui al -OMISSIS-, e della normativa primaria di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/16, un operatore economico che non dichiara un precedente penale riferito allo stesso legale rappresentante firmatario dell’autodichiarazione, per un fatto di reato (lesioni personali colpose e nella specie incidente che ha riguardato una dipendente della coop…, addetta ad un servizio di mensa scolastica svolto presso un altro Comune) attribuito al medesimo all’epoca in cui ricopriva la qualità di legale rappresentante di altro operatore economico che opera nel settore degli appalti pubblici – risalente al -OMISSIS-, con sentenza del -OMISSIS-– va escluso dalla gara?”;

- il Collegio non può non osservare, sin da ora, che il punto interrogativo alla fine della frase e la descrizione della fattispecie, ponevano in evidenza che il Comune non aveva adottato alcun provvedimento di esclusione, ma, anzi, chiedeva all’ANAC se un’eventuale esclusione fosse da considerare legittima;

- l’Autorità, dal canto suo, nella delibera -OMISSIS-, rispondeva con le seguenti considerazioni:

a) “l’art.80 comma 5 prevede che sia possibile l’esclusione quando ai sensi della lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; inoltre ai sensi della lett f-bis) la stazione appaltante può escludere l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”;

b) “la norma deroga al principio di tassatività delle cause di esclusione, in ragione della necessità di assicurare alla stazione appaltante la possibilità di valutare autonomamente, senza le rigidità proprie di tale principio e includere nella nozione di “grave illecito professionale” qualsivoglia illecito (civile, penale o amministrativo) in grado di influenzare il processo valutativo e decisionale della stazione appaltante (cfr., Tar Palermo, 2.11.2020, n.2298; Tar Firenze, 28.9.2020, n.1117)”;

- c) come si legge anche nelle Linee guida Anac n. 6: i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3”;

d) “la dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante del -OMISSIS- aggiudicatario può essere considerata omissiva”;

e) “secondo l’interpretazione più diffusa in giurisprudenza: solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.” (Cons. Stato, V, 5171/2019)…le dichiarazioni in ordine a eventi rilevanti come gli illeciti professionali devono essere rilasciate dal concorrente in qualunque fase del processo penale, non soltanto a seguito di pronuncia giudiziale definitiva”;

- f) “il Consiglio di Stato in alcune pronunce ha ritenuto esistente un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale ‘grave illecito professionale’ ex art. 80 comma 5 lettera c) d.lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso…secondo altro orientamento, si è invece anche ritenuto che la mancanza nell’art. 80 di una espressa previsione sulla rilevanza temporale sia omissione coerente con il potere discrezionale di valutazione di tali fattispecie attribuito alla stazione appaltante;

- g) “se il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale in questo caso l’illecito professionale per il suo contenuto (riguardante un servizio analogo) appare idoneo ad incidere sul rapporto di fiducia con la stazione appaltante”;

- h) “la valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, sindacabile soltanto in caso di illegittimità e irragionevolezza manifeste e deve essere effettuata con riferimento a una pluralità di fattori tra cui le circostanze in cui si sono svolti i fatti, la tipologia di violazione, le conseguenze sanzionatorie, il tempo trascorso e le eventuali recidive, il tutto in relazione, quindi, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto”;

- l’ANAC concludeva, quindi: “nei limiti di cui in motivazione, che la valutazione che ha portato la stazione appaltante all’esclusione dalla gara del [OMISSIS]non risulti affetta da vizi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza o arbitrarietà”;

- il Collegio, in coerenza con quanto lamentato dal ricorrente nei primi due motivi di ricorso, rileva che vi sia stato un travisamento dei fatti e una contraddittorietà nella decisione resa dall’ANAC e nei conseguenti provvedimenti adottati dal Comune;

- è di palese evidenza, sotto un primo profilo di ordine letterale e per quanto sopra riportato e osservato, che il Comune non ha mai dato vita ad alcuna esclusione e non ha inviato la richiesta di parere per sentirsi confermare la legittimità di un’azione che aveva compiuto, ma, semmai, per sapere se poteva procedere o meno a tale azione;

- l’ANAC, travisando i fatti, ha invece ritenuto che il Comune avesse già provveduto all’esclusione, omettendo ogni ulteriore motivazione sul punto;

- emerge la illogicità e contraddittorietà rilevate da quanto indicato dalla stessa Autorità, la quale, nella memoria depositata in atti, confermava che aveva richiamato l’art. 80, comma 5, d.lgs. cit., secondo cui è possibile l’esclusione quando, ai sensi della lett. c), la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, ovvero, ai sensi della lett. f-bis) dello stesso articolo, la stazione appaltante può escludere l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere, ma poi afferma che aveva ritenuto”… legittima la decisione, assunta dalla stazione appaltante nell’ambito della propria valutazione discrezionale, di escludere l’operatore economico aggiudicatario per il venir meno della sua affidabilità professionale” (pag. 5 memoria ANAC), laddove nessuna esclusione era stata disposta;

- anche sotto un profilo sostanziale, appare la illogicità e contraddittorietà denunciate;

- la stessa Autorità, nel parere e nelle sue difese, affermava – ritenendo erroneamente che l’esclusione fosse stata già disposta – che comunque l’esigenza di motivare la decisione di escludere l‘operatore economico doveva fondarsi su una pluralità di fattori, tra cui le circostanze su come si erano svolti i fatti, la tipologia di violazione, le conseguenze sanzionatorie, il tempo trascorso e le eventuali recidive, il tutto in relazione, quindi, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto e che tale motivazione spettava alla stazione appaltante;

- appare quindi contraddittorio e frutto di travisamento che l’ANAC abbia ritenuto non esistenti vizi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza o arbitrarietà, se non era stato allegata alla richiesta di parere alcun provvedimento, motivato nel senso suddetto, di esclusione, che la stessa Autorità riteneva invece necessario;

- anche la conformazione della legge di gara - che il Comune e -OMISSIS- richiamano per ritenere obbligatoria la dichiarazione e la conseguente esclusione per la relativa omissione contestata al -OMISSIS- ricorrente – in realtà conferma l’impostazione ora evidenziata, laddove in riferimento al -OMISSIS-.5 del disciplinare e ai motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. a), b), c), c-bis), c-ter), c-quster) d), e), d.lge cit., pone in calce un “N.B.”, secondo cui “secondo i Giudici amministrativi corre l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali, quindi anche quelle a cui la legge non attribuisce immediata capacità escludente. E tanto al fine di mettere la stazione appaltante nelle condizioni di valutarne la gravità in relazione all' integrità o affidabilità dell'operatore economico. A tal proposito, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell' articolo 80, ne comporta senz' altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità”;

- tale “N.B.” non può che ritenersi un mero chiarimento del contenuto del disciplinare, ma, in tal senso, può essere considerato idoneo solo se non modifica la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i “chiarimenti” una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni stesse (TAR Piemonte, Sez. I, 11.11.19, n. 1121);

- tale chiarimento, pertanto, non poteva essere certo in contrasto con la legge di gara (e tanto più con la normativa applicabile in essa richiamata), laddove questa a sua volta richiamava l’applicabilità dell’art. 80, comma 5, lett. c) e segg. d.lgs. n. 50/2016, e quindi la portata non automaticamente esclusiva di un’omissione dichiarativa;

- la delibera di giunta comunale -OMISSIS-, a cui si è conformata la determina dirigenziale di procedere in autotutela -OMISSIS-, nel richiamare l’adeguamento al parere dell’ANAC fa infatti esplicito e unico riferimento alla ritenuta applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs cit. di cui alla richiesta di parere del -OMISSIS-;

- pertanto, è tale norma che deve rilevare nella fattispecie, non potendo prendersi in considerazione il richiamo nelle difese di -OMISSIS- alle altre ipotesi di legge, quali quella di cui alla lett. f) bis, comma 5 cit., in assenza di impugnativa incidentale sul punto e di richiamo nei provvedimenti impugnati;

- ad ogni modo, la giurisprudenza (per tutte: Cons. Stato, Sez. V, 22.1.21, n. 1542 e 12.5.20, n. 2976) ha ormai chiarito che l'elemento comune alle fattispecie dell'omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione concernenti l'ammissione, la selezione o l'aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l'automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis);

- ai sensi dell'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, è “omessa” dichiarazione quando l'operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”, mentre è dichiarazione “reticente” quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell'ottica dell'affidabilità del concorrente, tenendo conto che la falsa dichiarazione consiste in una “immutatio veri” e ricorre solo se l'operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero (Cons. Stato, Sez. V, 8.1.21, n. 307; 17.3.20, n. 1906; 12.5.20, n. 2976; 13.12.19, n. 8480; 28.10.19, n. 7387; 22.7.19, n. 5171; 12.4.19, n. 2407);

- ciò perché tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, quanto “l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull'”integrità o affidabilità” dell'operatore economico, sui quali però è indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lett. c) cit., ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte;

- nel contesto di questa valutazione la stazione appaltante deve pertanto stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante, se la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni e se il comportamento tenuto dall'operatore economico incideva in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità, del pari stabilendo allo stesso scopo se quest'ultimo aveva omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità, valutazioni – queste - che non possono essere rimesse al giudice amministrativo (Cons. Stato, Sez. V, n. 1542/21 cit.);

- in sostanza, l'omessa dichiarazione di fatti che potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) cit., autonoma causa di esclusione, né lo è ai sensi della lett. f-bis), la quale condiziona l'esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà), non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione (Cons. Stato, Sez. V, 12.1.21, n. 393);

- nel caso di specie, pertanto, come astrattamente detto anche dall’ANAC, ma poi concretamente non perseguito nel dispositivo della sua decisione, la stazione appaltante non poteva disporre automaticamente l’esclusione di -OMISSIS- dalla procedura in virtù della riscontrata omissione, ma, una volta acclarato il fatto, doveva procedere a una approfondita valutazione su tutti i profili suddetti (circostanze in cui si sono svolti i fatti, la tipologia di violazione, le conseguenze sanzionatorie, il tempo trascorso e le eventuali recidive, il tutto in relazione, quindi, all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto);

- a tale proposito deve aggiungersi che lo stesso disciplinare di gara, nelle premesse, precisava di contenere le norme relative alle modalità di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, comprese le informazioni relative all’appalto avente a oggetto “…TRE ANNI DECORRENTI DALLA DATA DI STIPULAZIONE DEL RELATIVO CONTRATTO D’APPALTO OVVERO DALLA DATA FISSATA DALLA AMMINISTRAZIONE NEL PROVVEDIMENTO DI ESECUZIONE AN TICIPATA DEL CONTRATTO AI SENSI DELL’ART. 32, COMMA 8, ULTIMO PERIODO DEL D.LGS N. 50/2016 E SS.MM.II.”;

- quindi, la valutazione della stazione appaltante si sarebbe dovuta (e si dovrà) soffermare soprattutto su tale profilo temporale, oltre che su tutti gli altri;

- quanto finora illustrato consente di rilevare la fondatezza del ricorso per i primi tre motivi, non potendo il giudice amministrativo, come detto, soffermarsi in concreto sulla rilevanza della condanna suddetta, di cui ai successivi motivi, essendo riservata tale valutazione alla discrezionalità della stazione appaltante;

- alla luce di quanto dedotto, pertanto, i provvedimenti impugnati devono essere annullati e il Comune di Anagni dovrà rivalutare la posizione del -OMISSIS- ricorrente, alla luce di quanto posto in evidenza, motivando adeguatamente qualora ritenesse di dare luogo a esclusione;

- le spese di lite seguono la soccombenza di ANAC e del Comune, potendosi compensare con -OMISSIS- a cui non sono riconducibili i provvedimenti impugnati;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Salvi ulteriori provvedimenti del Comune.

Condanna il Comune di Anagni e l’ANAC a corrispondere al -OMISSIS- ricorrente le spese di lite, che liquida per ciascuno in euro 2.500,00, oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato, pure da ricondurre nella misura del 50% ciascuno. Compensa con -OMISSIS-.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del 20 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Savoia, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Ivo Correale		Riccardo Savoia

IL SEGRETARIO

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.