L’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

Pubblicato il 22/11/2022

N. 10296/2022REG.PROV.COLL.

N. 01429/2022 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1429 del 2022, proposto da
Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

contro

OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Cappucci, Italico Perlini, Luisa Celani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
OMISSIS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Sabrina Petrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 13539/2021, resa tra le parti.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS S.p.A. e di OMISSIS S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Massimo Santini e preso atto delle richieste di passaggio in decisione depositate in atti dagli avvocati Cappucci, Perlini e Celani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte su una gara per la fornitura di 6 mila casacche per la Polizia di Stato. Importo a base d’asta: 120 mila euro. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Ai fini della partecipazione era richiesta la disponibilità dell’intero ciclo produttivo consistente in taglio, tessitura e confezione delle casacche di colore blu.

2. La seconda classificata proponeva ricorso davanti al TAR Lazio che accoglieva il gravame, con la sentenza qui appellata, sia in quanto il contratto di avvalimento della prima classificata sarebbe stato alquanto generico (ossia senza indicazione specifica di risorse umane e strumentali), sia in quanto lo stesso contratto avrebbe formato oggetto di illegittima integrazione mediante inammissibile applicazione del meccanismo del soccorso istruttorio, sia infine in quanto la stessa prima classificata avrebbe reso dichiarazione integrativa, ancora una volta in violazione dell’istituto del soccorso istruttorio, con particolare riguardo agli obblighi di cui all’art. 28 TULPS (doveri di custodia e diligenza nella conservazione dei suddetti capi di abbigliamento).

3. La sentenza formava oggetto di appello, da parte della stazione appaltante (Ministero dell’interno), per i motivi di seguito sintetizzati:

3.1. Erroneità per mancata percezione circa la legittimità dell’azione amministrativa con riguardo al rispetto di quanto previsto dall’art. 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (d’ora in avanti: Codice dei contratti) in tema di avvalimento. Ciò anche con riguardo agli ulteriori adempimenti richiesti dalla stazione appaltante circa la natura e la delimitazione dei rispettivi impegni contrattuali;

3.2. Erroneità per mancata percezione circa la legittimità dell’azione amministrativa con riguardo al rispetto di quanto previsto dall’art. 83 del Codice dei contratti in tema di soccorso istruttorio.

4. Si costituivano in giudizio, mediante articolate difese che più avanti formeranno oggetto di specifica trattazione: la prima classificata OMISSIS (controinteressata in primo grado) per chiedere l’accoglimento dell’appello; la seconda classificata OMISSIS (ricorrente in primo grado) per chiedere il rigetto dell’appello.

5. Con ordinanza n. 1385 del 25 marzo 2022, questa sezione accoglieva l’istanza di sospensione della richiamata sentenza di primo grado. Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2022 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

6. Tutto ciò premesso si riporta per comodità espositiva il contenuto dell’ordinanza cautelare n. 1385 del 25 marzo 2022 di questa stessa sezione secondo cui, in particolare:

“- Ritenuto quanto al secondo profilo, salvo approfondimenti nella sede di merito, che il contratto di avvalimento intervenuto fra l’aggiudicataria OMISSIS e la S.C. OMISSIS S.r.l. avesse un contenuto determinabile, ancor prima dell’espletamento del soccorso istruttorio, avuto riguardo all’elenco delle risorse fornite dall’ausiliaria già allegato al contratto di avvalimento, sebbene non sottoscritto dall’ausiliata e alla circostanza che nel medesimo contratto erano chiaramente indicate le fasi di lavorazione da svolgersi da parte dell’ausiliaria (tessitura e taglio);

- Ritenuto pertanto, avuto riguardo al rilievo che era ben chiaro di quali fasi della lavorazione si occupasse l’ausiliaria (tessitura e taglio) e di quali l’ausiliata (confezionamento) e che erano indicati i macchinari messi a disposizione, che non fosse necessaria anche l’indicazione delle specifiche mansioni del personale preposto all’utilizzo dei macchinari indicati, in applicazione dell’orientamento giurisprudenziale seguito dalla sezione (da ultimo Sez. V del 10.01.2022 n. 169) secondo cui " E’ noto il principio (ex multis, cfr. Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68, ma fissato dall’Adunanza plenaria nella sentenza del 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)";

- Ritenuto inoltre che la stazione appaltante non abbia del pari travalicato i limiti del soccorso istruttorio nel richiedere all’ausiliata il rispetto delle garanzie sottese al rilascio della licenza ex art. 28 del T.U.L.P.S. anche per le fasi di spettanza dell’ausiliaria, società straniera non in possesso di tale licenza, in ragione della circostanza che non è contestato che l’ausiliata avesse prodotto nei termini la licenza in suo possesso e del fatto che l’auliaria si era comunque impegnata in proprio, nei termini per la presentazione delle offerte, al rispetto delle garanzie sottese a tale licenza; pertanto il soccorso istruttorio è stato espletato dalla stazione appaltante non per integrare un elemento del contratto di avvalimento prescritto a pena di nullità, ma a garanzia del rispetto del vincolo di solidarietà fra ausiliaria e ausiliata sussistente ex lege ed in grado di eterointegrare il contratto di avvalimento; ciò senza trascurare di considerare la circostanza che comunque la stazione appaltante può avere un rapporto immediato e diretto con l’ausiliaria (cfr Cons. Stato Ad. Plen. 09/07/2020, n. 13 secondo cui “Nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato. Ciò, in quanto una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l'ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell'ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l'impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare”)”.

7. Le conclusioni cui è pervenuta questa stessa sezione in sede cautelare vanno confermate per le ulteriori ragioni di seguito indicate:

7.1. Il contratto di avvalimento della prima classificata (in base al quale le fasi di “tessitura e taglio” spettavano alla ditta ausiliaria mentre quella relativa alla “confezione” sarebbe stata svolta dalla ausiliata) si rivela, al contrario di quanto affermato dal giudice di primo grado, sufficientemente preciso e circostanziato: sia in relazione alla chiara indicazione delle fasi di lavorazione, con attribuzione delle relative funzioni rispettivamente in capo all’ausiliaria e all’ausiliata (come già anticipato: OMISSIS tessitura e taglio; OMISSIS confezionamento); sia in ordine alle risorse umane (n. 50 operatori addetti) nonché alle risorse materiali e strumentali. Ciò è piuttosto evidente dalla lettura dell’allegato 1 al contratto in data 18 maggio 2021 prodotto in sede di gara (ridepositato anche dalla parte appellata OMISSIS al n. 1 del presente giudizio) in cui si elencano il numero e la tipologia di materiali da utilizzare (più in particolare: 14 TELAI DI TESSITURA; 2 STENDITORI FK/FB PER STENDERE TESSUTI; 1 PLOTTER INVESTRONICA STAMPAGRAFICI; 23 MACCHINE LINEARI -OMISSIS- – NECCHI – -OMISSIS- PER CUCITURA; 25 MACCHINE TAGLIACUCE -OMISSIS- – -OMISSIS- – NECCHI PER CUCITURA; 18 MACCHINE COLLARETTO NECCHI – -OMISSIS- – SIRUBA PER CUCITURA; 3 TAVOLI DA STIRO ALBA STIRO PROFESSIONALE; 2 ASOLATRICI -OMISSIS-; 2 ATTECCABOTTONI -OMISSIS-). A ciò si aggiunga che:

7.1.1. La mancanza di qualifiche e mansioni del personale e del numero di matricola dei macchinari – come evidenziato dalla difesa della seconda classificata – non può elevarsi a motivo di genericità del contratto e dunque di illegittimità dell’azione amministrativa (data la non esclusione della prima classificata), e tanto in applicazione del principio di proporzionalità ovverossia in considerazione della natura del contratto da eseguire, caratterizzata da livelli di complessità non particolarmente elevata. È noto del resto che, secondo la giurisprudenza di questa stessa sezione (cfr. sentenza n. 169 del 10 gennaio 2022): “Il contratto di avvalimento non deve … necessariamente spingersi, ad esempio, sino … all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione”. Proprio in questa direzione: “l'assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere”. Ebbene nel caso di specie le rispettive funzioni sono sufficientemente delineate dal momento che, nel contratto di avvalimento, è chiara la distinzione tra fasi di “tessitura e taglio”, spettanti alla ausiliaria, e fase di “confezione” che sarebbe stata svolta dalla ausiliata;

7.1.2. Ritiene la difesa di parte appellata OMISSIS (seconda classificata nonché ricorrente in primo grado) che la suddetta elencazione “sembra più fare riferimento a tutti i macchinari e le attrezzature possedute dall’ausiliaria senza specificare quelli messi a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto, sicché non è nemmeno idoneo a connotare di determinatezza l’oggetto del contratto” (cfr. pag. 7 memoria appellata in data 21 marzo 2022). La suddetta tesi non può trovare accoglimento in quanto l’art. 2 del contratto di avvalimento è pressoché inequivoco allorché prevede espressamente che: “L’impresa ausiliaria S.C. OMISSIS Srl si impegna a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante … i propri requisiti tecnico-professionali, di cui alla dichiarazione unilaterale prodotta in gara, da considerarsi unita al presente contratto e allegata allo stesso”. Dunque nessun dubbio circa il fatto che i materiali di cui all’allegato 1 del contratto di avvalimento in data 18 maggio 2021 tempestivamente prodotto in sede di gara – che vale, nella sostanza, anche quale dichiarazione unilaterale della impresa ausiliaria dal momento che solo quest’ultima ha provveduto a siglarlo – siano poi quelli effettivamente utilizzati per lo svolgimento della commessa di cui si controverte in questa sede;

7.1.3. Ancora la difesa di parte appellata (OMISSIS) contesta che la suddetta elencazione non sarebbe congrua in quanto la lavorazione in oggetto (casacche per la Polizia di Stato) richiederebbe “l’utilizzo di macchinari differenti” (pag. 8 citata memoria in data 21 marzo 2022). La tesi proposta è evidentemente generica e dunque inammissibile in quanto non vengono indicati quali macchinari avrebbero dovuto essere diversamente utilizzati nel caso di specie. Parimenti generica si rivela la contestazione rinvenibile alla pag. 8 della memoria in data 4 ottobre 2022, secondo cui: “i macchinari forniti dall’ausiliaria … potrebbero rivelarsi inadeguati a soddisfare il ciclo produttivo delle casacche; si osserva, infatti, a titolo puramente esemplificativo che per la produzione delle calze sono ordinariamente impiegati telai di tipo circolare mentre invece per le casacche occorrono telai ortogonali”. Il tutto senza in ogni caso allegare più seri e circostanziati elementi, anche mediante eventuale relazione tecnica, idonei a suffragare una simile posizione;

7.1.4. Quanto poi al rilievo secondo cui il predetto allegato 1 non sarebbe richiamato come “parte integrante” del contratto di avvalimento, trattasi di eccezione facilmente superabile attraverso una mera lettura dell’art. 9 del contratto che contiene, in fine e comunque prima della apposizione delle firme di ausiliaria ed ausiliata (pag. 3 contratto in data 18 maggio 2021), proprio un richiamo espresso agli allegati 1 e 2. Dunque l’assenza di una formula di rito quale quella sopra indicata (“parte integrante del contratto”) non può indurre ad escludere la natura comunque contrattuale della suddetta elencazione, e ciò anche in applicazione sia del criterio letterale, sia del criterio dell’interpretazione del contratto ai sensi dell’art. 1362 c.c. (interpretazione del contratto secondo la effettiva comune intenzione delle parti). Criterio quest’ultimo da cui emerge, in base all’esame complessivo del contratto di avvalimento, che del contratto stesso formava parte integrante, nella sostanza, anche l’elencazione delle risorse umane e strumentali sopra individuate al punto 7.1. Pertanto la apposizione delle firme di entrambe le ditte (ausiliaria ed ausiliata) in calce al contratto in data 18 maggio 2021 ossia dopo l’indicazione dei due allegati (indicazione contenuta alla fine dell’art. 9 del contratto) fa sì che si possa superare la presenza di una sola firma (rispettivamente della ditta ausiliaria e di quella ausiliata) in relazione a ciascuno dei due allegati. Di qui l’insussistente necessità di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, al di là di quelle che sono poi state le opzioni e le determinazioni in tal senso adottate dalla stazione appaltante, e dunque l’inutilità di richiedere eventuali appendici o integrazioni al contratto di avvalimento (cfr. documentazione in data 4 giugno 2021);

7.1.5. Nei termini suddetti, considerato pertanto che la documentazione contrattuale prodotta in sede di gara (e risalente alla data del 18 maggio 2021) era di per sé autosufficiente e non necessitava di alcuna forma di integrazione ulteriore (mediante “soccorso istruttorio”), va dunque accolto il primo motivo di gravame (come sintetizzato al punto 3.1.);

7.2. Quanto infine alla ulteriore delimitazione del soccorso istruttorio (secondo motivo di appello) va evidenziato che:

7.2.1. La assenza della licenza di cui all’art. 28 TULPS in capo alla ditta ausiliaria (autorizzazione a realizzare uniformi della polizia e delle forze armate nonché a custodirle con la dovuta diligenza) costituisce permesso che non potrebbe essere richiesto ad una ditta comunitaria quale quella di specie (con sede in Romania) atteso che una simile autorizzazione non è richiesta nel paese di origine di quella stessa ditta. Sarebbe dunque stato sufficiente, in tal senso, una dichiarazione di impegno da parte della ausiliaria stessa, ai sensi del DPR n. 445 del 2000, alla custodia del prodotto intermedio (taglio e tessitura). Dichiarazione, questa, peraltro puntualmente prodotta in sede di gara dalla ditta ausiliaria S.C. OMISSIS con cui quest’ultima si impegna a cedere i manufatti di cui alla procedura in oggetto, a curare la custodia dei citati materiali con ogni diligenza, adottando tutti i necessari accorgimenti per impedirne la sottrazione, la perdita o la distrazione per scopi diversi dalla fornitura (cfr. all. 8 della produzione in primo grado di OMISSIS in data 1° settembre 2021). Una simile dichiarazione è stata del resto prodotta da tutte le altre ditte ausiliarie straniere ivi ricompresa quella che ha pattuito analogo contratto di avvalimento con la originaria ricorrente OMISSIS (oggi appellata);

7.2.2. La ditta ausiliata ha dal canto suo dimostrato il pieno possesso della licenza ex art. 28 TULPS;

7.2.3. La commissione di gara ha solo chiesto di estendere l’impegno della ausiliaria anche alla ausiliata, la quale ha così dichiarato di garantire il rispetto della normativa italiana di pubblica sicurezza anche per le fasi da realizzare in avvalimento (taglio e tessitura): ciò senza tuttavia alterare la par condicio competitorum dal momento che una simile ulteriore dichiarazione dell’ausiliata non risulta fosse espressamente richiesta dagli atti di gara. In questa direzione, il soccorso istruttorio ha così rappresentato un quid pluris rispetto alla documentazione di gara formalmente richiesta dalla legge di gara ed effettivamente depositata dalla prima classificata OMISSIS;

7.2.4. Per le suddette ragioni anche il secondo motivo di appello, per come sintetizzato al punto 3.2., deve dunque essere accolto.

8. L’appello è dunque fondato e deve in conclusione essere accolto, con conseguente riforma della sentenza di primo grado e con compensazione in ogni caso delle spese di lite data la peculiarità delle esaminate questioni.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

Massimo Santini, Consigliere, Estensore

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Massimo Santini		Francesco Caringella

IL SEGRETARIO