Giu I TRASFERIMENTI IMMOBILIARI MEDIANTE ACCORDI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO INSERITI NEL VERBALE DI UDIENZA
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - 29 luglio 2021 N. 21761
Annotazione
1. Separazione consensuale e divorzio congiunto: natura e disciplina – 2. Contenuto essenziale e contenuto eventuale – 3. I trasferimenti immobiliari e loro ammissibilità: tesi a confronto – 4. La soluzione accolta dalle Sezioni Unite n. 21761/2021 – 5. Conclusioni.

1. Separazione consensuale e divorzio congiunto: natura e disciplina
Istituti della crisi coniugale, separazione consensuale e divorzio congiunto costituiscono espressione dell’autonomia
privata dei coniugi, i quali - preso atto del venire meno dell’affectio coniugalis - si rivolgono all’autorità giudiziaria per
regolamentare concordemente gli assetti personali ed economici conseguenti al dissolversi dell’unione familiare.
I due istituti, pur presentando uno stretto legame sul piano dogmatico, essendo entrambi finalizzati ad ottenere le
auspicate modificazioni dello status coniugale mediante il consenso dei coniugi anziché tramite la pronuncia costitutiva del giudice, si differenziano tra loro non solo per funzione (solo con il divorzio si ottiene infatti lo
scioglimento del vincolo coniugale), ma anche per le rispettive discipline.
In particolare, la separazione consensuale si distingue dal divorzio congiunto per la forma del provvedimento che il
Tribunale è chiamato ad emettere e per il controllo sull’autonomia privata che lo stesso è chiamato a svolgere.
Ai sensi dell’art. 158 c.c. la separazione per il solo consenso dei coniugi produce i propri effetti esclusivamente a
seguito di omologazione da parte del Tribunale. Attraverso il decreto di omologa, che costituisce quindi condicio iuris di efficacia, il Tribunale recepisce l’accordo concluso dalle parti, verificando esclusivamente che non vi sia contrasto tra le condizioni di affidamento e mantenimento dei figli e l’interesse di questi ultimi. Solo in caso di contrasto il giudice è tenuto a riconvocare i coniugi e, qualora non venga individuata un’idonea soluzione a seguito delle indicazioni fornite, può rifiutare l’omologazione.
Nel divorzio su ricorso congiunto, disciplinato dall’art. 4, comma 16, legge n. 898 del 1970, il Tribunale decide invece
con sentenza, dopo aver valutato non solo la rispondenza delle condizioni fissate all’interesse dei figli, ma dopo aver
altresì verificato “l’esistenza dei presupposti di legge” per la pronuncia incidente sullo status; inoltre, in caso di
contrasto delle condizioni con l’interesse della prole, il procedimento non si interrompe, ma prosegue nelle forme
contenziose.
Proprio in considerazione di tali differenze, la dottrina si è divisa circa la natura - contenziosa o di volontaria
giurisdizione - del procedimento di divorzio congiunto.
In un primo senso, e secondo una prima opinione, il procedimento disciplinato dall’art. 4, comma 16, legge n. 898 del
1970, pur se condotto in camera di consiglio e senza istruttoria, resterebbe un procedimento a carattere contenzioso, come confermato dal fatto che la decisione del Tribunale ha forma e sostanza di sentenza. Nel divorzio congiunto, il Tribunale non si limita infatti a omologare il consenso dei coniugi (come nella separazione personale, procedimento pacificamente ritenuto di volontaria giurisdizione), atteso che la domanda congiunta è il mero presupposto per la trattazione della causa e che resta in capo al Tribunale il compito di accertare le condizioni per pronunciare il divorzio.
Secondo questa tesi, la sentenza conclusiva di tale procedimento presenterebbe dunque una duplice natura: di
accertamento costitutivo rispetto all’esame dei presupposti di legge e alla pronuncia di divorzio e dichiarativa
dell’efficacia rispetto alle condizioni volute dalle parti.
Secondo un’altra opinione, ferma la natura contenziosa del procedimento, il ricorso a firma congiunta sarebbe un quid minus dell’accordo raggiunto in sede di separazione personale, in quanto privo di contenuto negoziale, risolvendosi semplicemente in una domanda comune rivolta al Tribunale, nell’aspirazione di ottenere un certo provvedimento, avente un contenuto concordemente divisato dalle parti.
La dottrina prevalente si colloca tuttavia su una posizione diametralmente opposta, riconoscendo al procedimento di
divorzio su domanda congiunta natura di volontaria giurisdizione. Secondo tale tesi, l’accordo posto alla base del
procedimento di divorzio congiunto avrebbe chiara natura negoziale, così come l’accordo raggiunto in sede di
separazione consensuale, differenziandosi da quest’ultimo solo per la necessità di un accertamento preliminare dei
requisiti di legge per dichiarare lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Anche in questo caso il sindacato del giudice sarebbe dunque limitato alle statuizioni riguardanti i figli e la fonte della regolamentazione dei rapporti tra gli ex coniugi risiederebbe non nel provvedimento del giudice, ma nell’accordo delle parti, riportato nel verbale di comparizione davanti al collegio.
La giurisprudenza di legittimità, traendo spunto dalle elaborazioni dottrinali sopra evidenziate e basandosi sul dato
letterale di cui all’art. 4, comma 16, legge n. 898 del 1970, si è posta in una posizione intermedia, propendendo per lanatura contenziosa del procedimento, ma riconoscendo carattere negoziale all’accordo raggiunto dai coniugi in
relazione agli aspetti personali e patrimoniali conseguenti alla crisi coniugale.
In particolare, in alcune pronunce la Corte di cassazione ha evidenziato come sussistano profonde differenze tra le
discipline dettate in tema di separazione consensuale e divorzio, in quanto il presupposto sostanziale della prima è
costituito dall’accordo dei coniugi, cui il tribunale è chiamato ad attribuire efficacia dall’esterno mediante un’attività di controllo che non può mai tradursi in un’integrazione o sostituzione del consenso delle parti, mentre nel secondo, che pure muove da un ricorso congiunto, viene richiesta al giudice una pronuncia costitutiva, fondata sull’accertamento dei presupposti richiesti dall’art. 3 legge n. 898 del 1970. L’accordo raggiunto dalle parti e sotteso alla domanda di divorzio riveste dunque natura meramente ricognitiva con riferimento ai presupposti necessari per lo scioglimento del vincolo coniugale, la cui sussistenza è soggetta a verifica da parte del tribunale, avente pieni poteri decisionali al riguardo. Con riferimento invece alle condizioni concernenti la prole e i rapporti economici, la domanda congiunta assume valore negoziale, il cui merito - esattamente come avviene in caso di separazione consensuale - non è sindacabile da parte del tribunale, se non nei limiti di un controllo esterno, finalizzato a verificare che le condizioni pattuite non si pongano in contrasto con l’interesse dei figli minori o con norme inderogabili.

2. Contenuto essenziale e contenuto eventuale
Gli accordi conclusi dalle parti, cui - come detto - va riconosciuta natura negoziale, possono in concreto assumere un
contenuto complesso e variegato, essendo finalizzati a definire unitariamente tutti gli aspetti economico-patrimoniali
della separazione o del divorzio, spesso strettamente connessi ad aspetti di carattere personale riconducibili alla vita
coniugale e familiare in genere.
Proprio in considerazione della varietà di clausole potenzialmente contenute negli accordi di separazione e divorzio, si è soliti distinguere tra contenuto cd. essenziale e contenuto cd. eventuale dell’accordo.
Il contenuto essenziale costituisce il nucleo fondamentale e tipico della separazione e del divorzio e si estrinseca in
tutte quelle clausole finalizzate a regolamentare l’affidamento e il collocamento della prole, l’assegnazione della casa
coniugale, la previsione di assegni di mantenimento per i figli o per il coniuge (sotto forma di assegno divorzile in caso di divorzio). Trattasi dunque di tutte quelle previsioni che, ove non intervenisse l’accordo delle parti, sarebbero
oggetto della sentenza di separazione o di divorzio, essendo il Tribunale comunque chiamato a pronunciarsi sulle
medesime.
Diverso è il contenuto eventuale dell’accordo di separazione o di divorzio che, al contrario, può essere esclusivamente concordato tra le parti, esulando dal potere del giudice la definizione di questioni diverse e ulteriori rispetto a quelle strettamente indicate dalla legge. Trattasi dunque di accordi patrimoniali del tutto autonomi che i coniugi concludono in vista dell’instaurazione di un regime di vita separata e che sono finalizzati a regolamentare tutti o alcuni rapporti reciproci, attraverso un sistema più o meno complesso di riconoscimenti, attribuzioni e assegnazioni reciproche, spesso effettuati al fine di adempiere all’obbligo di mantenimento dei figli o del coniuge economicamente più debole.
Tali pattuizioni, in quanto frutto dell’autonomia privata delle parti e trovando nella separazione consensuale o nel
divorzio congiunto solo l’occasione per la loro definizione, non sono suscettibili di modifica o conferma in sede di
ricorso ex art. 710 c.p.c. o ex art. 9 legge n. 898 del 1970, il quale può riguardare unicamente le clausole aventi causa
nella separazione personale o nel divorzio, ma non i patti autonomi, che restano a regolare i reciproci rapporti ai sensi dell’art. 1372 c.c. 2 .
L’occasione di definire tali rapporti deve in ogni caso essere strutturalmente collegata alla necessità di definire la crisi coniugale; l’accordo di separazione consensuale o di divorzio congiunto non può infatti contenere contratti aventi una causa diversa da quella, in senso lato tipica, di regolare i rapporti economici a seguito del dissolversi dell’unione familiare, come potrebbe avvenire nel caso di accordi aventi una mera causa donativa o di compravendita.
Gli accordi, qualora funzionali alla regolamentazione dei rapporti tra le parti e alla definizione risolutiva della crisi
coniugale, sono quindi leciti e meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico ex art. 1322, comma 2, c.c.,
laddove la meritevolezza viene rinvenuta proprio nella definizione dei rapporti patrimoniali tra persone già legate da
vincoli di comunione di vita, che, dopo la sua dissoluzione, intendono raggiungere maggiore serenità nei rapporti
personali.

3. I trasferimenti immobiliari e loro ammissibilità: tesi a confronto
Tra le clausole eventuali degli accordi di separazione consensuale e divorzio congiunto vanno certamente annoverate, per la loro frequenza, quelle finalizzate a realizzare un trasferimento di proprietà o la costituzione di altri diritti reali su beni immobili di proprietà di uno o di entrambi i coniugi. Con esse si intende realizzare un diverso assetto patrimoniale tra le parti, non più intese quali componenti di un’unica famiglia, ma come soggetti autonomi chiamati a far fronte alle difficoltà economiche post-coniugali.
L’ammissibilità di tali clausole all’interno degli accordi di separazione consensuale e di divorzio congiunto ha ricevuto
da parte della dottrina (ma, come vedremo, anche della giurisprudenza di merito e legittimità) risposte diverse e
articolate.
Secondo una prima tesi, l’accordo delle parti contenente trasferimenti immobiliari non sarebbe ammissibile, in quanto i coniugi potrebbero accordarsi unicamente sul contenuto necessario di separazione e divorzio, vale a dire
sull’affidamento dei figli minori e sul loro mantenimento, sull’esercizio della responsabilità genitoriale,
sull’assegnazione della casa coniugale e sull’eventuale mantenimento del coniuge, ossia su tutte quelle situazioni che
avrebbero potuto costituire oggetto della statuizione del giudice. Solo il notaio potrebbe invece ricevere i negozi
giuridici traslativi di diritti reali, anche qualora l’esigenza della loro stipulazione sia sorta dalla crisi coniugale.
Altri autori, pur ritenendo astrattamente valido l’accordo immediatamente traslativo di beni immobili in sede di
separazione consensuale e di divorzio congiunto, considerano preferibile adottare una procedura bifasica, con
l’assunzione dell’obbligo di effettuare il trasferimento immobiliare in sede giudiziale e il suo successivo adempimento
innanzi al notaio, così da evitare l’elevato rischio di errori invalidanti, connesso agli adempimenti e alle verifiche
richieste per gli atti immediatamente traslativi (indicazioni urbanistiche, attestazioni di prestazione energetica e
certificazioni catastali).
Secondo altra tesi, gli accordi immediatamente traslativi sarebbero invece pienamente validi e ammissibili, dovendosi tenere conto del contesto peculiare nel quale gli stessi si sviluppano e della necessità sottesa alla loro stipulazione,
vale a dire l’esigenza di porre fine alla crisi coniugale, in tempi brevi e senza il rischio di successivi ripensamenti
pregiudizievoli per la stabilità della situazione familiare. L’accordo di separazione consensuale e divorzio congiunto
andrebbe così inteso quale negoziazione globale che la coppia in crisi affronta in vista del definitivo venir meno
dell’unione coniugale, con conseguente necessità di definire i numerosi e complessi rapporti di dare-avere generati
dalla convivenza, anche attraverso ogni forma di costituzione e trasferimento di diritti patrimoniali, con o senza
controprestazione.
Quest’incertezza interpretativa che anima la dottrina trova riscontro anche in giurisprudenza, ove il dibattito è sorto in ragione di un contrasto tra pronunce di legittimità e di merito.
La prevalente giurisprudenza di merito tende infatti a negare la possibilità di inserire nel verbale di separazione o nella sentenza di divorzio su ricorso congiunto intese immediatamente traslative di diritti immobiliari. Ciò in considerazione del fatto che gli accordi di separazione e divorzio non possono ricomprendere negoziazioni prive dei requisiti formali e sostanziali necessari per la loro validità, in considerazione della differenza tra la dichiarazione a verbale ricevuta dal cancelliere (o molto più spesso dal giudice) e quella raccolta nell’atto pubblico redatto dal notaio ai sensi della legge notarile.
Solo quest’ultimo sarebbe infatti in grado di assicurare la corretta ricognizione della consistenza del bene e dei suoi confini, la libertà da trascrizioni pregiudizievoli, l’assenza di clausole nulle, assumendosi peraltro la relativa responsabilità, in un contesto che assicura alle parti anche la tutela derivante da uno specifico statuto disciplinare e
deontologico del soggetto rogante. Si tratta di controlli che, secondo la prevalente giurisprudenza di merito, non
potrebbero essere effettuati né dal giudice né dal cancelliere, per l’evidente diversità di ruolo e funzioni; questi non
potrebbero, inoltre, neppure esercitare alcun potere certificativo e attributivo della pubblica fede alle dichiarazioni
negoziali delle parti. Tale conclusione troverebbe conferma nell’art. 29, comma 1-bis, legge n. 52 del 1985, laddove il
legislatore ha demandato al notaio, e non ad altri operatori, il compito dell’individuazione e della verifica catastale,
nella fase della stesura degli atti traslativi, in tal modo mostrando di voler concentrare nell’alveo naturale del rogito
notarile il controllo indiretto statale sugli atti di trasferimento immobiliare. Secondo il prevalente orientamento della
giurisprudenza di merito, le parti potrebbero dunque solo ricorrere alla tecnica obbligatoria per definire i propri
rapporti patrimoniali, demandando a un momento successivo, innanzi al notaio, la realizzazione degli effetti reali,
senza che con ciò si vada a limitare la libertà negoziale dei coniugi, tutelati in caso di inadempimento dalla possibilità
di ricorrere all’azione di cui all’art. 2932 c.c.. 3
In senso contrario si è da sempre espressa la giurisprudenza di legittimità e la giurisprudenza di merito minoritaria,
seppure con riferimento a contesti fattuali spesso differenti l’uno dall’altro e non sempre analizzando tutti i complessi profili implicati nelle due fattispecie.
Comune denominatore di tutte le pronunce di legittimità che hanno affrontato la questione è il riconoscimento della
validità delle clausole, inserite per lo più nei verbali di separazione consensuale, con le quali i coniugi riconoscono la
proprietà esclusiva di singoli beni mobili e immobili in favore dell’uno o dell’altro, con lo specifico fine di integrare il
contributo al mantenimento o di dividersi il patrimonio confluito nella comunione legale. Clausole ritenute valide in quanto inserite nel verbale di udienza, il quale - redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in
esso è attestato - viene ad assumere, secondo la giurisprudenza di legittimità, la forma dell’atto pubblico ai sensi
dell’art. 2699 c.c., costituendo dunque, una volta omologato, valido titolo per la trascrizione a norma dell’art. 2657
c.c. 4 .
Il riconoscimento della validità di tali clausole da parte della Corte di cassazione ha trovato poi implicita conferma in
numerose pronunce in tema di azione revocatoria, laddove tale azione è stata ritenuta esperibile contro i
trasferimenti immobiliari concordati in sede di separazione consensuale o di divorzio congiunto 5 , e in alcune pronunce in materia fiscale, in cui è stata ritenuta applicabile l’esenzione dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa, prevista dall’art. 19 legge n. 74 del 1987, a tutti gli atti e convenzioni che i coniugi pongono in essere, sotto il controllo del giudice, nell’intento di regolare i rapporti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del matrimonio o alla separazione personale, ivi compresi gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili e immobili all’uno o all’altro coniuge.

4. La soluzione accolta dalle Sezioni Unite n. 21761/2021
Con la pronuncia n. 21761 del 2021 le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno definitivamente risolto il contrasto
dianzi rappresentato, confermando sostanzialmente quanto già affermato nelle precedenti pronunce di legittimità a
sezioni semplici e fornendo al contempo ulteriori precisazioni.
Le Sezioni Unite affermano dunque la piena validità della clausole dell’accordo di divorzio a domanda congiunta o di
separazione consensuale che riconoscano a uno o a entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni mobili o immobili o di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi o dei figli al fine di assicurarne il mantenimento, senza necessità di ricorrere alla procedura bifasica dell’assunzione dell’obbligo in sede giudiziale e
della successiva rogazione dell’atto da parte del notaio.
Ciò in quanto il verbale di udienza contenente l’accordo di divorzio o di separazione, redatto dal cancelliere ai sensi
dell’art. 126 c.p.c., non solo realizza l’esigenza della forma scritta dei trasferimenti immobiliari richiesta dall’art. 1350
c.c., ma costituisce altresì atto pubblico avente fede privilegiata, fino a querela di falso, sia dalla provenienza dal
cancelliere che lo redige e degli atti da questi compiuti, sia dei fatti che egli attesta essere avvenuti in sua presenza. Al cancelliere (esattamente come al giudice, che molto spesso nella prassi redige personalmente il verbale) compete
infatti la qualifica di pubblico ufficiale e lo svolgimento delle formalità relative all’udienza, ivi compresa la stesura del
verbale, rientra nell’esercizio di una pubblica funzione.
Ne consegue che l’accordo di divorzio o di separazione, in quanto inserito nel verbale d'udienza, redatto da un
ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è attestato, assume forma di atto pubblico ai sensi
dell'art. 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo la sentenza di divorzio
resa ai sensi dell’art. 4 legge n. 898 del 1970, ovvero dopo l'omologazione che lo rende efficace, titolo valido per la trascrizione a norma dell'art. 2657 c.c..
Quanto alle criticità poste in luce dalla giurisprudenza di merito con riferimento alla necessaria verifica delle
conformità catastali e urbanistiche, richieste dall’art. 29, comma 1 bis, legge n. 52 del 1985 7 , la Corte di cassazione
distingue innanzitutto tra gli incombenti previsti a pena di nullità (identificazione catastale, riferimento alle
planimetrie depositate in catasto e dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei
dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale) e la verifica della
coincidenza dell’intestatario catastale con il soggetto risultante dai registri immobiliari, valorizzando il fatto che
quest’ultimo incombente è l’unico che la norma attribuisce alla competenza del notaio e che esso non è previsto a
pena di nullità.
Quanto agli adempimenti previsti a pena di nullità assoluta dell’atto, la Suprema Corte ritiene sufficiente la verifica da
parte del cancelliere che le parti abbiano prodotto gli atti e reso le dichiarazioni di cui all’art. 29, comma 1 bis, legge n. 52 del 1985; non si rende dunque necessaria la verifica della loro esattezza e veridicità, dovendosi ritenere che solo la loro mancanza conduca alla nullità dell’atto.
Per quanto concerne invece la cd. conformità catastale soggettiva, consistente nella coincidenza del promittente
venditore con l’intestatario catastale del bene, non trattandosi di condizione dell’azione, la sua mancanza non può
produrre la nullità del trasferimento immobiliare. In ogni caso, il riferimento al notaio contenuto nella norma non
deve essere inteso in senso tassativo, dovendosi al contrario ritenere che tale accertamento debba essere compiuto
in ogni caso di redazione dell’atto da parte di un pubblico ufficiale 9 . Del resto, afferma la Corte, la disposizione citata non può ritenersi applicabile esclusivamente agli atti compiuti con il ministero del notaio, posto che non tutti i
trasferimenti immobiliari si realizzano con atto notarile, basti pensare agli atti amministrativi che producono i
medesimi effetti, quali i decreti di trasferimento per espropriazione, o alle sentenze costitutive ex art. 2932 c.c. o
ancora ai verbali di conciliazione giudiziale ex art. 185 c.p.c..
Gli incombenti relativi alla verifica della coincidenza dell’intestatario catastale con il soggetto risultante dai registri
immobiliari possono, pertanto, essere eseguiti dall’ausiliario del giudice, sulla base della documentazione che le parti
sono tenute a produrre, se del caso mediante un protocollo che ciascun ufficio giudiziario potrà predisporre d’intesa
con il locale Consiglio dell’ordine degli avvocati.
Inoltre, secondo la Suprema Corte, le criticità sollevate dalla giurisprudenza di merito non sono tali da giustificare, in
concreto, un limite all’esplicazione dell’autonomia privata delle parti 10 , per di più in presenza di una situazione di crisi coniugale che impone, anche sul piano solidaristico, una soluzione il più celere possibile quanto meno delle questioni economiche, onde evitare ulteriori motivi di contrasto tra i coniugi.
Non pare infatti da sottovalutare, secondo la pronuncia in esame, la possibilità che - qualora non si realizzi l’immediato trasferimento immobiliare ma l’accordo contenga esclusivamente l’impegno a trasferire il bene - l’obbligato alla promessa di trasferimento si riveli inadempiente, costringendo l’altra parte a intraprendere un giudizio di esecuzione specifica dell’obbligo, ai sensi dell’art. 2932 c.c., con evidente lievitazione dei costi che verrebbero a incidere su una situazione già compromessa sul piano economico.

5. Conclusioni
Concludendo, pare potersi affermare che con la pronuncia in esame le Sezioni Unite abbiano definitamente posto fine all’orientamento, molto diffuso nella giurisprudenza di merito, con il quale è stata a lungo negata alle parti la
possibilità di realizzare trasferimenti immobiliari immediati mediante gli accordi di separazione consensuale e divorzio congiunto.
Sebbene le motivazioni poste a sostegno della pronuncia in esame appaiano convincenti, prima fra tutte quella
relativa alla necessità di garantire la piena esplicazione dell’autonomia privata delle parti in un momento delicato
quale quello della crisi coniugale, non può tacersi come le preoccupazioni e criticità prospettate dall’orientamento
contrario appaiano, nella concretezza della realtà giudiziaria, tutt’altro che superate, non solo alla luce delle carenze
strutturali di cui soffrono i nostri tribunali, ma anche in ragione dei numerosi adempimenti e verifiche che il notaio è
tenuto a svolgere prima della redazione di un atto pubblico, a garanzia delle parti e della regolarità fiscale dei traffici
giuridici; incombenti che appaiono difficilmente eseguibili dal giudice o dal cancelliere nel contesto processuale.
di Giulia Eleonora Aresini

Testo della sentenza
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - 29 luglio 2021 N. 21761