La selezione del personale in esubero deve avvenire sulla base di oggettive esigenze aziendali, tenuto conto della dotazione di professionalità specifiche, infungibili rispetto alle altre (Cass. 11 luglio 2013, n. 17177; Cass. 12 gennaio 2015, n. 203; Cass. 1 agosto 2017, n. 19105; Cass. 11 dicembre 2019, n. 32387; Cass. 6 maggio 2021, n. 12040: con specifico riguardo alla legittima limitazione della platea dei lavoratori interessati, qualora il progetto di ristrutturazione aziendale si riferisca in modo esclusivo ad un'unità produttiva o ad uno specifico settore dell'azienda); inoltre, devono essere considerate, qualora il lavoratore ciò deduca espressamente, anche le
altre mansioni in precedenza svolte in diversi uffici aziendali, dovendo la nozione di fungibilità e di professionalità essere intesa con riferimento non soltanto alle mansioni attuali, ma anche assolte presso altre unità, che abbiano reso il lavoratore idoneo anche per queste altre, per acquisita esperienza e per pregresso svolgimento (Cass.
28 aprile 2006, n. 9888; Cass. 30 gennaio 2018, n. 2284).

In tema di licenziamento collettivo, mentre grava sul datore di lavoro l'onere di allegazione dei criteri di scelta e
la prova della loro piena applicazione nei confronti dei lavoratori licenziati, specificando in relazione a ciascuno lo
stato familiare, l'anzianità e le mansioni, incombe al lavoratore dimostrare l'illegittimità della scelta, indicando i
lavoratori in relazione ai quali essa sarebbe stata falsamente o illegittimamente realizzata: con la conseguenza che, ove il datore di lavoro si sia limitato a comunicare criteri inidonei a consentire al lavoratore di contestare le scelte operate e di comparare la propria posizione con quella degli altri dipendenti che hanno conservato il posto di lavoro, nessun onere è ravvisabile in capo al lavoratore (Cass. 23 dicembre 2009, n. 27165; Cass. 3 dicembre 2013, n. 27059; Cass. 10 dicembre 2018, n. 31870)

In caso di trasferimento che riguardi aziende delle quali sia stato accertato lo stato di crisi aziendale, ai sensi dell'articolo 2, quinto comma, lett. c) della l. n. 675 del 1977, ovvero per le quali sia stata disposta l'amministrazione straordinaria, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell'attività, ai sensi del d.lgs. n. 270 del 1999, l'accordo sindacale di cui all'art. 47, comma 4-bis della l. n. 428 del 1990, inserito dal d.l. n. 135 del 2009, conv. in l. n. 166 del 2009, può prevedere deroghe all'art. 2112 c.c. concernenti le condizioni di lavoro, fermo restando il trasferimento dei rapporti di lavoro al cessionario, in quanto la locuzione - contenuta del predetto comma 4-bis -
"Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell'occupazione, l'articolo 2112 del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall'accordo medesimo", va letta in conformità al diritto dell'Unione europea ed alla interpretazione che dello stesso ha fornito la Corte di giustizia, 11 giugno 2009, in causa C561/07 (all'esito della procedura di infrazione avviata nei confronti della Repubblica italiana per violazione della direttiva 2001/23/CE), nel senso che gli accordi sindacali, nell'ambito di procedure di insolvenza aperte nei confronti del cedente sebbene non "in vista della liquidazione dei beni", non possono disporre dell'occupazione preesistente al trasferimento di impresa” (Cass. nn. 10414 e 10415 del 2020; Cass. n. 17193, n. 17194, n. 17195, n. 17198, n. 17199, n. 17201 del 2020; da ultimo: Cass. n. 33154 del 2021);

Nel caso di una domanda di condanna risarcitoria (la giurisdizione) spetta al giudice concorsuale, con la sua conseguente improcedibilità nell’odierno giudizio.

Nell'ipotesi di trasferimento d'azienda, la domanda del lavoratore volta all'accertamento del passaggio del rapporto di lavoro in capo al cessionario non è soggetta a termini di decadenza, perché non vi è alcun onere di far accertare formalmente, nei confronti del cessionario, l'avvenuta prosecuzione del rapporto di lavoro, in particolare applicandosi la L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 4, lett. c), ai soli provvedimenti datoriali che il lavoratore intenda impugnare, al fine di contestarne la legittimità o la validità (cfr. Cass. n. 9469 del 2019; Cass. n. 13648 del 2019).

RILEVATO che 1. la Corte d’appello di Roma, decidendo sui reclami riuniti di Compagnia Aerea (omissis) e (omissis) ha rigettato i reclami delle società avverso la sentenza di primo grado, la quale, in riforma dell’ordinanza resa all’esito della fase sommaria dallo stesso Tribunale di Civitavecchia, aveva dichiarato illegittimo, per violazione dei criteri di scelta, il licenziamento intimato al lavoratore, con comunicazione del 31 ottobre 2014 in esito a procedura di licenziamento collettivo, e condannato la cessionaria (omissis) alla reintegrazione di (omissis) nel posto di lavoro e le società in solido al pagamento in suo favore di un’indennità risarcitoria pari all’ultima retribuzione globale di fatto in misura di dodici mensilità ed al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal licenziamento alla reintegrazione, oltre accessori e spese di lite; 2. a motivo della decisione, la Corte territoriale ha ritenuto illegittima l’applicazione dalla datrice (omissis), nella seconda procedura di mobilità avviata, dei criteri di scelta previsti in base agli accordi sindacali del 12 luglio e 24 ottobre 2014, in specifico riferimento al criterio g (risorsa assegnata a posizione di lavoro in esubero senza concorrenza con altri lavoratori), senza comparazione con altri lavoratori come lui impiegati, addetti alla logistica ed ai mezzi di trasporto presso l’aeroporto di Fiumicino; 3. per tale ragione, essa ha annullato il licenziamento siccome illegittimo e adottato la tutela reintegratoria e risarcitoria stabilita dal novellato testo dell’art. 18, quarto comma l. 300/1970, applicabile ratione temporis, senza onere per il lavoratore della cd. prova di resistenza, per la radicale contestazione da parte di C.A.I. s.p.a. della comparabilità della sua posizione con altre, senza compilazione di alcuna graduatoria; 4. la Corte capitolina ha quindi ravvisato, in conseguenza della disposta reintegrazione ex tunc del lavoratore, il suo trasferimento alla cessionaria (omissis), in applicazione dell’art. 2112 c.c., come previsto dagli accordi sindacali sul mantenimento, anche parziale dell’occupazione, a norma dell’art. 47, comma 4-bis, lett. a) l. 428/1990, non essendo da essa opponibile l’esclusione, nell’accordo di cessione di azienda, dei lavoratori non compresi nell’elenco dei lavoratori trasferiti; sicché, l’ha ritenuta legittimata passivamente, previo l’accertamento di effettiva titolarità del rapporto; 5. infatti ha rilevato la contrarietà dell’accordo del 12.7.2014 in deroga dell’art. 2112 c.c. (per il contrasto dell’art. 47, comma 4-bis, lett. b) l. 428/1990 con la sentenza CGUE dell’11 giugno 2009), avendo il lavoratore dedotto l’illegittimità della clausola degli accordi collettivi che escludevano il trasferimento dei rapporti di lavoro non ricompresi nell’elenco ad essi allegato; 6. avverso la sentenza (omissis). ha proposto ricorso per cassazione con tre motivi; successivamente pure (omissis) ha proposto ricorso per cassazione (da qualificare pertanto incidentale) con tre motivi; ad ognuno di essi il lavoratore ha resistito con autonomo controricorso. 7. le parti hanno comunicato memoria ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c.

CONSIDERATO CHE

1. con il primo motivo, (omissis) deduce violazione e falsa applicazione degli accordi collettivi del 12 luglio 2014 e del 24 ottobre 2014, nonché degli artt. 4, 5 l. 223/1991, per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto l’omessa considerazione datoriale della fungibilità delle mansioni del lavoratore, anche alla luce delle esperienze professionali pregresse, disattendendo il contenuto dell’accordo sindacale del 24 ottobre 2014, di determinazione negoziale dei criteri di scelta, puntualmente indicati e comunicati, con applicazione del criterio sub g), di posizione di lavoro in esubero senza concorrenza di altri lavoratori, non comportante alcuna comparazione; dovendosi avere esclusivo riguardo, come previsto dall’art. 4, terzo comma l. 223/1991, ai “profili professionali” del personale eccedente, riferiti alle mansioni ultime svolte da ogni lavoratore nelle varie articolazioni produttive e non già al bagaglio professionale;

2. esso è in parte inammissibile e in parte infondato;

3. premessa la specificità del motivo, nel rispetto del principio prescritto dall’art. 366, primo comma, n. 4 e n. 6 c.p.c. (Cass. 30 luglio 2010, n. 17915, con affermazione del principio ai sensi dell’art. 360-bis, primo comma c.p.c.; Cass. 3 gennaio 2014, n. 48; Cass. 10 agosto 2017, n. 19985), per la puntuale indicazione della sede di produzione dei due accordi sindacali e la loro adeguata trascrizione della parte relativa ai criteri di scelta applicati, di essenziale rilievo ai fini della controversia, esso è inammissibile, nella parte in cui si invoca il n. 3 dell'art. 360 c.p.c. per accordi sindacali aziendali che non hanno il rango di contratti collettivi nazionali di lavoro, così come prescritto dalla disposizione richiamata (in controversia analoga: Cass. 17 agosto 2020, n. 17201);

[...]

5. ebbene, la Corte territoriale ha accertato come la società datrice non abbia nulla dedotto in ordine all’infungibilità delle precedenti mansioni del lavoratore, da questi specificamente allegate (cfr. quanto già statuito da questa Corte, con riguardo alla medesima vicenda, in Cass. n. 10414 del 2020, nonché dalle successive conf.: Cass. nn. 10415, 17193, 17194, 17195, 17198, 17199, 17201, 17202 del 2020);

6. con il secondo motivo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 5, terzo comma, l. 223/1991, in riferimento all’art. 18, quarto e settimo comma l. 300/1970, in combinato disposto degli artt. 414, 416 c.p.c., per mancata allegazione, necessaria per disporre la tutela reintegratoria, del risultato vantaggioso conseguibile (esclusione dal licenziamento) da parte del lavoratore, non avendo questi precisato su quali colleghi, in posizione di fungibilità comparabile con la propria, avrebbe prevalso in caso di corretta applicazione dei criteri di scelta;

[...]

9. con il terzo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 18, quinto comma l. 300/1970, per determinazione dell’indennità risarcitoria, stabilita dal quarto comma in aggiunta alla reintegrazione, nella misura massima (dodici mensilità), senza una sua modulazione secondo i criteri del quinto comma e pertanto non proporzionata alla dimensione dell’attività economica dell’impresa al momento del licenziamento e del numero attuale dei suoi dipendenti ed alla cessazione dell’attività di volo;

10. esso è infondato;

11. non è pertinente il riferimento ai criteri del quinto comma dell’art. 18 l. 300/1970 riformulato, per la diversità della tutela da esso stabilita, in caso di licenziamento illegittimo cui essa consegua, da quella del precedente quarto comma; non trova, infatti, applicazione (a differenza che in questa, in aggiunta alla reintegratoria cosiddetta “attenuata”) la detrazione dell'aliunde perceptum, in quanto tale ipotesi comporta comunque la cessazione del rapporto con effetto dalla data del recesso, sicché la corresponsione di un'indennità omnicomprensiva, che già tenga conto anche delle condizioni delle parti (e quindi presumibilmente pure della eventuale situazione lavorativa del dipendente dal punto di vista della collaborazione eventualmente prestata per la riduzione del danno), non può assumere caratteristiche analoghe a quelle che caratterizzano la fattispecie del quarto comma: ciò rispecchiando la diversità delle situazioni, in una prospettiva sistematica di unitaria e coerente disciplina delle conseguenze sanzionatorie (Cass. 6 agosto 2020, n. 16786: v. p.to 10 in motivazione);

12. venendo ora al ricorso incidentale di Alitalia S.A.I. s.p.a. in a.s., essa deduce con il primo motivo violazione e falsa applicazione dell’art. 47, comma 4-bis l. 428/1990, nonché degli accordi collettivi intervenuti nell'ambito di una situazione di crisi aziendale in deroga all'art. 2112 c.c., criticando diffusamente l'interpretazione offerta dai giudici del merito della disposizione denunciata;

13. esso è infondato;

15. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 52 l. fall. in combinato disposto con gli artt. 409, 433 c.p.c., per improcedibilità della domanda di condanna risarcitoria del lavoratore, per effetto dell’ammissione della società cessionaria alla procedura concorsuale di amministrazione straordinaria;

16. esso è fondato;

17. la questione riguarda l’improcedibilità di una domanda di condanna al pagamento di un credito (nel caso di specie: risarcitorio) nei confronti di una procedura concorsuale, quale l’amministrazione straordinaria, che regolamenta (pur nella sua modulazione specifica per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali ovvero che gestiscono stabilimenti industriali di interesse strategico nazionale, tra le quali le imprese del omissis) l’accertamento del passivo con il richiamo puntuale (art. 53 d.lgs. 270/1999) delle disposizioni regolanti lo stesso accertamento nel fallimento (artt. 93 ss. l. fall.), comportante la devoluzione cognitoria della domanda in via esclusiva al giudice delegato del fallimento (o comunque della procedura concorsuale); sicché, essa è rilevabile d’ufficio, in ogni stato e grado, anche nel giudizio di cassazione, con l'unico limite preclusivo dell'intervenuto giudicato interno (laddove la questione sia stata sottoposta od esaminata dal giudice e questi abbia inteso egualmente pronunciare sulla domanda di condanna rivolta nei confronti del fallimento) e del giudicato implicito (se l'eventuale nullità derivante da detto vizio procedimentale non sia stata dedotta come mezzo di gravame avverso la sentenza che abbia deciso sulla domanda), in ragione del principio di conversione delle nullità in motivi di impugnazione ed in armonia con il principio della ragionevole durata del processo (Cass. 4 ottobre 2018, n. 24156; Cass. 22 maggio 2020, n. 9461;

18. nel riparto di competenza tra il giudice del lavoro e quello del fallimento il discrimine va individuato nelle rispettive speciali prerogative, spettando al primo, quale giudice del rapporto, le controversie riguardanti lo status del lavoratore, in riferimento ai diritti di corretta instaurazione, vigenza e cessazione del rapporto, della sua qualificazione e qualità, volte ad ottenere pronunce di mero accertamento oppure costitutive, come quelle di annullamento del licenziamento e di reintegrazione nel posto di lavoro; rientrano, viceversa, nella cognizione del giudice del fallimento, al fine di garantire la parità tra i creditori, le controversie relative all'accertamento ed alla qualificazione dei diritti di credito dipendenti dal rapporto di lavoro in funzione della partecipazione al concorso e con effetti esclusivamente endoconcorsuali, ovvero destinate comunque ad incidere nella procedura concorsuale (Cass. 30 marzo 2018, n. 7990; Cass. 28 ottobre 2021, n. 30512); salva l’ipotesi dell’accertamento (e di esso solo) dell’entità dell’indennità risarcitoria da parte del giudice del lavoro, anziché fallimentare, per il riflesso del “radicale mutamento del regime selettivo e di commisurazione delle tutele … anche sulla ripartizione cognitoria qui in esame” (Cass. 21 giugno 2018, n. 16443; Cass. 21 febbraio 2019, n. 5188; Cass. 8 febbraio 2021, n. 2964);

19. nel caso, tuttavia, di una domanda di condanna risarcitoria, come quello di specie, essa spetta al giudice concorsuale, con la sua conseguente improcedibilità nell’odierno giudizio;

20. con il terzo motivo, (omissis) denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 4, lett. d) L. n. 183 del 2010 per aver escluso, la Corte territoriale, la decadenza del lavoratore dall’impugnazione nei confronti della cessionaria;

21. il motivo è infondato;

22. questa Corte ha affermato che nell'ipotesi di trasferimento d'azienda, la domanda del lavoratore volta all'accertamento del passaggio del rapporto di lavoro in capo al cessionario non è soggetta a termini di decadenza, perché non vi è alcun onere di far accertare formalmente, nei confronti del cessionario, l'avvenuta prosecuzione del rapporto di lavoro, in particolare applicandosi la L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 4, lett. c), ai soli provvedimenti datoriali che il lavoratore intenda impugnare, al fine di contestarne la legittimità o la validità (cfr. Cass. n. 9469 del 2019; Cass. n. 13648 del 2019).

A fortiori non risulta applicabile la L. n. 183 del 2010, art. art. 32, comma 4, lett. d), la quale comunque postula l'invocazione della illegittimità o invalidità di atti posti in essere da un datore di lavoro solo formale in fenomeni dal carattere propriamente interpositorio e trattandosi di norma di chiusura di carattere eccezionale, non suscettibile, pertanto, di disciplinare la fattispecie di cui all'art. 2112 cod.civ. già contemplata dalla lettera precedente (Cass. n. 28750 del 2019; v. pure Cass. n. 13179 del 2017; conf. Cass. n. 4883 del 2020); 23. il ricorso di omissis deve pertanto essere rigettato per infondatezza, con la regolazione delle spese del giudizio secondo il regime di soccombenza e distrazione in favore del difensore antistatario in base alla sua richiesta, nonché raddoppio del contributo unificato, ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali (conformemente alle indicazioni di Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535);

24. il secondo motivo del ricorso di omissis deve invece essere accolto, con rigetto degli altri motivi, cassazione della sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto, decisione nel merito di improcedibilità della domanda del lavoratore nei confronti di omissis, e regolazione delle spese dei gradi di merito e del giudizio di legittimità secondo il regime di soccombenza (essendo il lavoratore vittorioso in misura assolutamente prevalente) e distrazione in favore del difensore antistatario in base alla sua richiesta.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso principale e condanna la società alla rifusione, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio. [... ] Ai sensi dell’art. 13 comma 1quater del d.p.r. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso art. 13, se dovuto.

Accoglie il secondo motivo del ricorso incidentale; rigetta gli altri; cassa la sentenza impugnata, in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara improcedibile la domanda del lavoratore di condanna risarcitoria nei confronti di omissis.; condanna quest’ultima società in a.s. alla rifusione, in favore del controricorrente, delle spese dei gradi di merito [...]