Pubblicato il 29/11/2022

N. 15950/2022 REG.PROV.COLL.

N. 08942/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 8942 del 2021, proposto da OMISSIS s.r.l. in liquidazione (oggi in concordato preventivo omologato – decreto n. 86 del 2013), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Bruna Chito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.n.a.s. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicoletta Malaspina e Francesca Lulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la condanna

di A.n.a.s. s.p.a. al pagamento degli importi dovuti a OMISSIS s.r.l. a titolo di compensazione per le variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, rilevate ai sensi dell'art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.n.a.s. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 novembre 2022 la dott.ssa Marianna Scali;

Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il presente gravame OMISSIS s.r.l. (di seguito anche solo OMISSIS), in qualità di esecutrice del contratto avente ad oggetto il completamento dell’ammodernamento del tratto della SS 16 Adriatica dal Km 682+000 al Km, 690+000 (lotto n. 1: Foggia Incoronata), stipulato in data 25 maggio 2005 con A.n.a.s., agisce contro quest’ultima, per il pagamento di somme a titolo di compensazione per le variazioni percentuali dei prezzi dei materiali da costruzione ai sensi dell'art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006.

1.1. Il presente ricorso è stato proposto da OMISSIS davanti a questo Tribunale in riassunzione, a seguito della sentenza non definitiva con cui il Tribunale civile di Roma (sent. 25 maggio 2021 n. 9129) ha statuito, nell’ambito di un più ampio contenzioso riguardante l’esecuzione del contratto di cui sopra, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del giudice amministrativo, con riguardo alla richiesta di OMISSIS di riconoscimento di somme a titolo di maggiori compensazioni.

Occorre precisare, in particolare, che in sede civile OMISSIS aveva agito per il pagamento della sorte capitali ed accessori relativi alle compensazioni riferite alla sola annualità 2008, per fronteggiare gli aumenti repentini dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatisi nel predetto periodo.

Nell’odierno giudizio, invece, OMISSIS richiede il pagamento delle somme per compensazione, ed i relativi interessi, anche con riguardo alle annualità 2005, 2006, 2007 e 2009.

1.2. Per ciò che attiene alle domande relative a tali ultime annualità, va sottolineato che, nelle more della riassunzione del giudizio innanzi a questo Tribunale, OMISSIS ha presentato ad A.n.a.s. una richiesta di accesso agli atti (in data 6 luglio 2021) per conoscere l’esito del procedimento originato dalle istanze di compensazione dei prezzi che la stessa aveva presentato ad A.n.a.s. nelle date del 21 gennaio 2010 (annualità 2005, 2006, 2007 e 2008) e del 7 luglio 2010 (annualità 2009).

L’istanza di accesso è stata riscontrata con nota del 4 agosto del 2021, con la quale A.n.a.s., tra l’altro, ha riconosciuto la spettanza a favore di OMISSIS di un credito di euro 267.503,79 a titolo di compensazione dei prezzi per le annualità 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009.

Ciò premesso OMISSIS, con il presente gravame, oltre a lamentare il mancato versamento delle predette somme, ne contesta l’ammontare, rivendicando un maggior importo a titolo di sorte capitale per l’annualità 2008, e chiedendo altresì la corresponsione degli interessi moratori sui crediti maturati in relazione a tutti i crediti per compensazione azionati.

2. OMISSIS ha affidato il gravame ai seguenti motivi di ricorso:

“1. Primo motivo - Violazione di legge – violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 cod. civ. e 1375 cod. civ. – Violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’Art. 97 Cost.”;

“2. Secondo motivo - Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità, incongruenza, carenza di motivazione. Violazione di legge – errata applicazione dell’art. 133 d.lgs. n. 163 del 2006 e ss. mm. e dei relativi d.m. del Ministero Infrastrutture e Trasporti (MIT)”;

“3. Terzo motivo - Violazione di legge – violazione dell’art. 133 d.lgs. n. 163 del 2006 e ss. mm. nonchè degli artt. 29 e 30 del Decreto Min. LL.PP. n. 145 del 2000 (capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici), dell’art. 5, d.lgs. 231 del 2002, della circolare 5 agosto 2005, n. 871.”

3. Il ricorso è corredato da un’istanza istruttoria finalizzata ad accertare quale sia il credito effettivamente maturato dalla OMISSIS a titolo di compensazione dei prezzi dei materiali con riferimento all’anno 2008 e a titolo di interessi di ritardato pagamento in relazione a tutte le annualità in contestazione.

4. L’Amministrazione si è costituita per resistere al giudizio deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza.

5. All’esito dell’udienza pubblica del 20 aprile 2022, questo Tribunale con ordinanza istruttoria del 26 aprile 2022, n. 4896, ha chiesto chiarimenti alle parti al fine di valutare:

- la fondatezza dell’eccezione, formulata dall’Amministrazione resistente, di prescrizione degli interessi;

- l’imputabilità o meno all’Amministrazione del ritardo nella conclusione del procedimento volto alla compensazione dei prezzi ai sensi dell'art. 133 del d.lgs. n. 163 del 2006;

- l’effettiva necessità di procedere ad una nuova istruttoria per la determinazione degli importi dovuti a titolo di sorte capitale per l’anno 2008, stante la presenza in atti degli esiti di una C.T.U. svolta nel giudizio civile.

6. Le parti, in vista dell’udienza pubblica, hanno depositato memorie in riscontro alle richieste di chiarimenti formulate dal Collegio.

7. All’udienza pubblica dell’8 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio ritiene che la causa sia matura per la decisione solo limitatamente alla domanda di accesso e alle domande riguardanti la compensazione dei prezzi dei materiali relative alle annualità 2005, 2006, 2007 e 2009, formulate con il primo e terzo motivo, che verranno di seguito esaminati, ai fini della pronuncia di una sentenza non definitiva.

Sul primo motivo

8. Con il primo motivo l’impresa ricorrente lamenta l’illegittimità e l’illiceità della condotta di A.n.a.s., ritenendola contraria ai principi di correttezza, buona fede e buon andamento della pubblica amministrazione. Nello specifico OMISSIS si duole che, nonostante la stessa avesse trasmesso tutta la documentazione necessaria ad ottenere la richiesta compensazione dei prezzi già nel 2010, l’Amministrazione non abbia tuttavia osteso l’atto conclusivo del procedimento.

A tal fine, in particolare, chiede che venga ordinata l’esibizione della seguente documentazione:

i) comunicazione interna del 23 novembre 2010 con la quale il responsabile del procedimento ha convalidato i conteggi presentati dal direttore dei lavori confermando in € 267.503,79 l’importo complessivo della compensazione dei prezzi di cui trattasi;

ii) nota CDG-0162696 del 7 dicembre 2012 con la quale il condirettore generale tecnico ha confermato che l’importo definitivo da corrispondere alla OMISSIS a titolo di compensazione dei prezzi dei materiali contabilizzati negli anni 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, ammonta ad € 267.503,79;

iii) documenti indicati in calce alla relazione del direttore dei lavori, e segnatamente: all. 4 – istanza di compensazione OMISSIS per anno 2009; all. 9 - fatture di acquisto del bitume da parte del subappaltatore per il primo semestre 2008 e ulteriori fatture di fornitura e posa in opera di conglomerato bituminoso; all. 10 - fatture di acquisto del bitume da parte del subappaltatore per il 2° semestre 2008 e ulteriori fatture di fornitura e posa in opera di conglomerato bituminoso; all. n. 13 - ricostruzione analisi prezzo per la determinazione del costo della sola fornitura e posa in opera dei chiusini in ghisa al momento dell’offerta.

8.1. Il Collegio rileva, anzitutto, la cessazione della materia del contendere per quel che attiene alla richiesta di accesso in quanto, nel corso del presente giudizio, l’Amministrazione ha provveduto a depositare la nota dell’allora condirettore generale tecnico del 7 dicembre 2012 conclusiva del procedimento, la comunicazione interna del 23 novembre 2010 del R.U.P. di cui sopra, ed i richiesti allegati alla relazione del direttore dei lavori; in ciò completando l’ostensione di tutta la documentazione di cui alla richiamata istanza di accesso.

8.2. Va invece dichiarata l’inammissibilità delle censure con cui parte ricorrente lamenta la violazione dei principi di buona fede e correttezza, in quanto, in disparte la loro genericità, esse sono certamente inconferenti rispetto all’interesse fatto valere in questa sede, ovvero l’attribuzione in favore di OMISSIS di maggiori importi a titolo di compensazione dei prezzi: dalla ipotetica violazione di una norma di comportamento da parte della p.a., difatti, non può certo derivare l’attribuzione, in forma specifica, del bene della vita rivendicato con il presente gravame, ma, semmai, un risarcimento del danno, in questa sede tuttavia non richiesto, se non sotto forma di corresponsione degli interessi moratori, rispetto ai quali si dirà in seguito.

Alla luce delle suesposte considerazioni il primo motivo di ricorso va respinto siccome in parte improcedibile, in parte inammissibile.

Sul terzo motivo.

9. Con il terzo motivo OMISSIS contesta che A.n.a.s., nel determinare l’importo spettante a titolo di compensazione dei prezzi per gli anni 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, non abbia considerato gli interessi per ritardato pagamento.

Con successive memorie OMISSIS, preso atto che nel corso del presente giudizio l’Amministrazione ha provveduto al pagamento delle somme da quest’ultima riconosciute come dovute nella richiamata nota del condirettore tecnico (oltre ad ulteriori somme a titolo di interessi), ulteriormente contesta che A.n.a.s., per un verso, nel determinare i tassi di interesse, non abbia tenuto conto della disciplina di cui al d.lgs. n. 231 del 2002, e, per l’altro, abbia errato nell’individuazione del dies a quo del loro calcolo.

10. Sull’eccezione di prescrizione degli interessi.

Ai fini dello scrutinio del terzo motivo, s’impone preliminarmente l’esame dell’eccezione, formulata dall’Amministrazione resistente, di prescrizione degli interessi. Allo scopo è necessario stabilire il momento a partire dal quale è iniziato a decorrere il termine di prescrizione relativo al loro pagamento; e dunque individuare qual è, ai sensi dall’articolo 2935 c.c., il giorno in cui suddetto diritto poteva essere fatto valere.

Viene in rilievo, in merito, la disciplina prevista dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 4 agosto 2005, n. 871 recante “Modalità operative per l’applicazione delle nuove disposizioni relative alla disciplina economica dell’esecuzione dei lavori pubblici a seguito dell’emanazione del decreto ministeriale di cui all’art. 267, commi 4-bis, 4-quater e 4-quinquies, della legge n. 109/1994, e successive modifiche e integrazioni” (di seguito anche solo circolare MIT 2005), e dagli artt. 29, comma 1, secondo periodo e 30, commi 1 e 2 del decreto Ministero dei Lavori Pubblici 19 aprile 2000, n. 145.

Dall’esame della richiamata disciplina, si ricavano le seguenti tempistiche riguardanti la determinazione degli importi spettanti a titolo di compensazione dei prezzi ed il loro pagamento:

- il direttore dei lavori, entro 45 dall’apposita richiesta presentata dall’appaltatore, deve effettuare i conteggi relativi alle compensazioni e presentarli alla stazione appaltante;

- nei successivi 45 giorni, il responsabile del procedimento deve verificare la disponibilità di somme nel quadro economico di ogni singolo intervento, nonché richiedere alla stazione appaltante l’utilizzo di ulteriori somme disponibili o che diverranno tali;

- entro lo stesso termine il responsabile del procedimento provvede, verificati e convalidati i conteggi effettuati dal direttore dei lavori, ad emettere, ove esista la disponibilità dei fondi, il relativo certificato di pagamento;

- entro 30 giorni dall’emissione del certificato di pagamento la stazione appaltante deve adottare il mandato di pagamento (articolo 29, comma 2, del decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145).

Orbene, secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente, ai fini del calcolo degli interessi, dovrebbe aversi riguardo alla data in cui OMISSIS ha presentato istanza di compensazione, cui andrebbe poi aggiunto il periodo di 120 giorni di “franchigia” previsto dal procedimento appena delineato (e quindi 45 giorni per quanto di competenza del direttore dei lavori, 45 per le verifiche a carico del R.U.P. e 30 giorni per l’adozione del mandato di pagamento).

Se così è, ne consegue che il termine di prescrizione decennale, anche tenuto conto del periodo di franchigia, viene a scadenza, per l’istanza presentata in data 21 gennaio 2010 (annualità 2005, 2006, 2007 e 2008), in data 21 maggio 2010, e per l’istanza presentata in data 7 luglio 2010 in data 4 novembre 2010 (annualità 2009).

Al fine di verificare se il credito relativo agli interessi è prescritto, pertanto, occorre stabilire se, entro i predetti termini, siano stati posti in essere atti interruttivi della prescrizione.

In merito occorre distinguere tra i crediti per compensazioni relativi alle annualità 2005, 2006, 2007 e 2009 per cui OMISSIS agisce per la prima volta in questa sede ed invece il credito relativo all’annualità 2008, azionato innanzi al g.o. già nel 2016.

10.1. Sull’eccezione di prescrizione degli interessi sui crediti per compensazione dei prezzi relativi alle annualità 2005, 2006, 2007 e 2009.

OMISSIS sostiene che il termine di prescrizione sia stato interrotto in data 7 dicembre 2012, allorché A.n.a.s., con apposita nota, ha affermato e disposto quanto segue:

«Codesto compartimento ha inoltrato a questa Direzione generale una istanza di compensazione per “caro acciaio” maturato negli anni 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009 dall’Impresa OMISSIS S.p.A. appaltatrice dei lavori in oggetto. L’importo definitivo da corrispondere ammonta ad euro 267.503,79.

Da verifiche effettuate da questa Condirezione risulta disponibile, tra le Sad del quadro economico utilizzato, una somma che si reputa sufficiente a tacitare il credito dell’appaltatore.

Ciò premesso si autorizza la redazione di apposita PVT per somme a disposizione propedeutica alla liquidazione delle spettanze dovute (…)».

È opinione del Collegio che tale atto, riferendosi esclusivamente alla sorte capitale e non agli interessi, non possa avere efficacia interruttiva della prescrizione di questi ultimi, stante l'autonomia causale della obbligazione di capitali rispetto a quella di interessi ed il legame solo genetico di accessorietà degli interessi rispetto al capitale (in tal senso in dottrina cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, L’obbligazione, IV, Giuffrè, 1990, pp. 176 e 177; U. Breccia, Le Obbligazioni, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica – P. Zatti, Giuffrè, 1991, p. 351; in giur. cfr. Cass. Civ., sez. trib., 30 settembre 2019, n. 24295: “Invero, costituisce principio consolidato di questa Corte quello per cui il provvedimento dell'Amministrazione finanziaria che accolga la richiesta del contribuente di rimborso dell'imposta versata limitatamente alla sorte capitale e non preveda il pagamento degli interessi moratori, non implica alcun riconoscimento del debito relativamente agli interessi medesimi e, quindi, non interrompe la prescrizione del relativo credito, stante l'autonomia causale delle due obbligazioni ed il legame solo genetico di accessorietà degli interessi rispetto al capitale (Cass., 15 giugno 2011, n. 13080, in tema di Iva; Cass., 25 luglio 2014, n. 17020)”; il principio secondo cui il riconoscimento del debito da parte della pubblica amministrazione debitrice non è, in genere, idoneo ad interrompere la prescrizione dei crediti vantati a titolo di accessori è stato affermato anche da Cons Stato, Adunanza plenaria, 22 dicembre 2004, n.13: “L'adunanza plenaria osserva, tra l'altro, che gli atti interruttivi della prescrizione vanno distinti a seconda se provengano dal creditore o dal debitore.

Nel caso di atti interruttivi della prescrizione provenienti dal creditore (domanda di pagamento e domanda giudiziale), deve ritenersi che la richiesta (stragiudiziale o giudiziale) di pagamento del credito principale interrompa la prescrizione anche in relazione agli accessori del credito.

La medesima soluzione non può però estendersi agli atti interruttivi della prescrizione provenienti dal debitore.”; nella specifica materia dei crediti vantati dai lavoratori cfr. pure Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 6259 del 27 novembre 2000 secondo cui l'eventuale rinuncia dell'Amministrazione a valersi della prescrizione in relazione al credito principale di lavoro non comporta anche la rinuncia alla prescrizione per i crediti accessori e connessi a quello principale; in senso analogo cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 2009, n. 6603, Cons. Stato, sez. II, 3 maggio 2006, n. 7353; T.a.r. Catania – Sicilia, sez. III, 13 novembre 2012, n. 2625).

L’interpretazione proposta – volta ad escludere che l’effetto interruttivo eventualmente prodottosi in relazione alla sorte capitale possa estendersi anche agli interessi - si giustifica anche tenuto conto delle formalità cui la legge, per esigenze di tutela della finanza pubblica, circonda l’atto di riconoscimento del debito della p.a. (cfr. in particolare la l. n. 289 del 2002, art. 23, comma 5, della legge finanziaria 2003 che prevede l'obbligo delle Amministrazioni pubbliche di cui al d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 1, comma 2, "di trasmettere i provvedimenti di riconoscimento di debito agli organi di controllo e alla Procura della Corte dei Conti"). Vale in tal senso richiamare l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini del riconoscimento del debito da parte della pubblica amministrazione “vi è la necessità di un'idonea manifestazione di volontà ricognitiva del debito adottata nelle forme di legge, potendo l'amministrazione obbligarsi solo nelle forme consentite e con assoggettamento dell'atto al riscontro di legittimità della Corte dei conti (Cass. n. 1834 del 21/6/1974), ciò perché la disciplina civilistica dettata dall'art. 1988 c.c. è applicabile agli atti della P.A. nel concorso dei requisiti formali e procedimentali che ne condizionano la validità e l'efficacia (Cass. n. 8643 del 29/05/2003; Cass. n. 25435 del 06/12/2007)” (così Cass. Civ., sez. I, 25 gennaio 2022, n. 2091; cfr. pure Cons Stato, Adunanza plenaria, n. 13 del 2004, cit., ove afferma che: “il riconoscimento, implicando una valutazione discrezionale, è un atto afferente alla competenza dei dirigenti (Corte conti, sez. contr. Stato: 2 settembre 1999, n. 64; 28 luglio 1995, n. 101). Così che un valido riconoscimento di debito può provenire da una pubblica amministrazione, solo ove vengano rispettate le forme prescritte per la relativa manifestazione di volontà (Cass., 12 gennaio 1981, n. 263)”.

Parimenti deve escludersi – come viceversa sostenuto da OMISSIS - che possa aver avuto efficacia interruttiva la nota del 4 agosto 2021, adottata da A.n.a.s. in riscontro dell’istanza di accesso agli atti, in quanto tale atto è stato adottato successivamente al decorso del termine decennale di prescrizione, per come sopra ricostruito.

Alla luce di quanto precede, considerato che – in relazione alle istanze di compensazione dei crediti relative alle annualità 2005, 2006, 2007 e 2009 – non si è verificato alcun atto interruttivo della prescrizione antecedentemente al suo maturarsi, la domanda volta ad ottenere il pagamento degli interessi in relazione alle annualità in questione deve ritenersi prescritta, con conseguente infondatezza delle domande attore sotto tale profilo.

A fini di completezza occorre rilevare che le conclusioni cui si è giunti restano valide anche ove si volessero considerare, ai fini dell’individuazione del dies a quo per il decorso della prescrizione, non già le tempistiche che l’Amministrazione avrebbe dovuto seguire ai sensi della circolare MIT 2005 (che è la tesi di parte ricorrente), bensì quelle effettivamente seguite da A.n.a.s. Invero, anche a prendere come riferimento, quale dies a quo per il decorso della prescrizione, il momento in la somma oggi rivendicata da parte ricorrente è diventata liquida, ovvero il 23 novembre 2010 (che è la data in cui il direttore dei lavori ha quantificato l’esatto importo dovuto a titolo di compensazioni dei prezzi), risulta evidente che il credito risulterebbe comunque ampiamente prescritto ben prima della data di proposizione del presente gravame (15 settembre 2021).

10.2. Sull’eccezione di prescrizione degli interessi sul credito per compensazione dei prezzi relativo all’annualità 2008.

Venendo all’esame dell’eccezione di prescrizione per quel che attiene l’annualità del 2008, si osserva quanto segue.

L’Amministrazione sostiene che la domanda giudiziale con la quale, nel 2016, è stato chiesto il pagamento degli interessi sui crediti per compensazione relativi all’annualità 2008 non sia idonea ad interrompere la prescrizione degli interessi moratori, stante la mancata specificazione della fonte e della misura degli interessi.

L’eccezione si presenta inammissibile per genericità, non avendo l’Amministrazione fornito alcun argomento a supporto della conclusione secondo cui l’efficacia dell’atto interruttivo della prescrizione sarebbe subordinata alla specificazione dei predetti elementi (manca l’indicazione della fonte normativa che supporti una simile conclusione).

Peraltro, in senso contrario alla tesi proposta da A.n.a.s., depongono i principi espressi dalla citata A.P. 13 del 2004 la quale ha affermato significativamente che nel caso “di atti interruttivi della prescrizione provenienti dal creditore (domanda di pagamento e domanda giudiziale), deve ritenersi che la richiesta (stragiudiziale o giudiziale) di pagamento del credito principale interrompa la prescrizione anche in relazione agli accessori del credito”.

Se dunque la domanda giudiziale volta ad ottenere il pagamento del capitale è idonea ad interrompere la prescrizione del credito da interessi, ciò deve valere, a maggior ragione, quando, oltre al capitale siano stati richiesti, sia pur genericamente, anche gli interessi.

Peraltro, anche a voler ritenere – in linea con l’impostazione che valorizza l’autonomia della obbligazione di capitali rispetto a quella di interessi (cfr. punto 10.1.) – che, al fine di interrompere la prescrizione del credito da interessi, fosse necessaria una specifica domanda giudiziale in tal senso, non può che rimarcarsi che l’atto introduttivo del giudizio civile conteneva un’espressa richiesta di pagamento degli interessi e che siffatta domanda, per la sua generalità, deve ritenersi riferita agli interessi di legge, e dunque anche a quelli moratori. E ciò anche tenuto conto che, secondo la disciplina contenuta nella circolare MIT 2005 l’interesse moratorio è dovuto per legge, in via automatica, a prescindere da un formale atto di costituzione in mora da parte del creditore, in deroga alla natura normalmente querable dell’obbligazione della p.a.

Rileva in tal senso il punto 2.8 della circolare, ove prevede che “Relativamente agli interessi per ritardato pagamento si applicano le disposizioni previste dall'art. 30, commi 1 e 2 del decreto Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145”, il quale a sua volta prevede che “Qualora il certificato di pagamento delle rate di acconto non sia emesso entro il termine stabilito ai sensi dell'articolo 29 per causa imputabile alla stazione appaltante spettano all'appaltatore gli interessi corrispettivi al tasso legale sulle somme dovute, fino alla data di emissione di detto certificato. Qualora il ritardo nella emissione del certificato di pagamento superi i sessanta giorni, dal giorno successivo sono dovuti gli interessi moratori”.

La disciplina ora riportata rende evidente come, nel settore in questione, non vi siano sostanziali differenze tra il trattamento degli interessi corrispettivi e quello degli interessi moratori. Entrambe le tipologie di interessi, difatti, sono dovute in via automatica e nella misura prefissata dalla legge al superamento dei predeterminati termini di pagamento; il che, da tale punto di vista, conferma per altra via che dalla mancata specificazione nell’atto introduttivo del giudizio civile della tipologia degli interessi dovuti non si possa far derivare una conseguenza tanto grave quanto quella della prescrizione del credito da interessi. E ciò senza contare che la dottrina più autorevole si oppone ad una contrapposizione rigida tra interessi moratori e corrispettivi in generale (cfr. U. Breccia, Le obbligazioni, cit., p. 322; Bianca, L’obbligazione, cit., 1990, 184-185); il che, a giudizio del Collegio, è senz’altro condivisibile quantomeno nei casi, come quelli oggetto del presente scrutinio, di mora ex re.

Chiarito dunque che la domanda volta ad ottenere il pagamento degli interessi, corrispettivi e moratori per il 2008 non è prescritta, residua chiarire quale sia la disciplina di riferimento per il calcolo del tasso di interessi ed il dies a quo di decorrenza degli stessi.

11. Sulla disciplina applicabile per il calcolo degli interessi.

OMISSIS sostiene che gli interessi vadano calcolati ai tassi previsti dal d.lgs. n. 231 del 2002 recante la disciplina sul ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali.

Tale tesi non merita condivisione, considerato che il d.lgs. n. 231 del 2002, nel fornire la definizione di “transazione commerciale”, menziona solo “la consegna di merci o la prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo” [articolo 2, comma 1, lett. a)], e non l’esecuzione di lavori; il settore dei lavori pubblici, quindi, all’epoca dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 231 del 2002, doveva ritenersi estraneo al suo ambito di applicazione; e, difatti, è stata necessaria un’apposita previsione normativa - l’articolo 24 della legge 30 ottobre 2014, n. 161 - per estendere ai contratti di appalto di lavori pubblici la disciplina in materia di “ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali” dettata dal d.lgs. 231/2002. Tale estensione, tuttavia, trova applicazione solo per i contratti stipulati a partire dal 1° gennaio 2013, come è reso palese dal tenore letterale dell’art. 3, c. 1 d.lgs. 192/2012 il quale specifica che “le disposizioni di cui al presente decreto legislativo si applicano alle transazioni commerciali concluse a decorrere dal 1° gennaio 2013”. In senso analogo la circolare interpretativa del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 21 gennaio 2013, n. 1293 conferma che “la nuova disciplina dei ritardati pagamenti introdotta in attuazione della normativa comunitaria 7/20 11/UE si applica ai contratti pubblici relativi a tutti i settori produttivi, inclusi i lavori, stipulati a decorrere dal 1° gennaio 2013, ai sensi dell'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 192 del 2012”.

Orbene, dato che il contratto di appalto pubblico di cui è causa è stato stipulato il 26 maggio 2005, ai crediti sorti per effetto della sua esecuzione non può applicarsi la disciplina sui ritardati pagamento delle transazioni commerciali. Per il calcolo degli interessi in discussione, dunque, deve farsi riferimento, come correttamente sostenuto dall’Amministrazione resistente, alla disciplina di cui all'art. 30, comma 4, del decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145, il quale prevede che “Il saggio degli interessi di mora previsti dai commi 1, 2 e 3 è fissato ogni anno con decreto del Ministro dei lavori pubblici di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica”.

12. Sul dies a quo per il calcolo degli interessi.

Residua, a questo punto, solo stabilire quale sia il dies a quo per il calcolo degli interessi.

A tal fine è opportuno, anzitutto, ricostruire l’iter che ha portato all’esatta quantificazione delle somme spettanti a OMISSIS a titolo di compensazione dei prezzi.

E precisamente:

- in data 21 gennaio 2010 OMISSIS ha presentato l’istanza per il riconoscimento di crediti per compensazioni relative al periodo che va dal 2005 al 2008;

- in data 22 novembre 2010 il direttore dei lavori ha trasmesso al RUP la relazione sulle istanze di compensazione quantificando la somma dovuta per compensazioni per le annualità 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009 in euro 267.503,79;

- in data 23 novembre 2010 il responsabile del procedimento ha provveduto ad effettuare le verifiche di legge e ha convalidare i conteggi effettuati, segnalando che «da una verifica effettuata al SIL compartimentale, risultano già destinati euro 100.000 alla voce L4 “revisione dei prezzi”, e che tale importo risulta insufficiente a ristorare la somma per compensazioni di euro 267.503,79, come determinata dalla Direzione dei lavori. Pertanto, sarà necessario richiedere un maggior finanziamento della commessa per poter procedere al pagamento degli oneri relativi alla compensazione dei materiali. A tal proposito si evidenzia che è in corso di redazione il conto finale il quale, con molta probabilità, evidenzierà un’economia sui lavori, rispetto a quanto previsto in progetto, la quale potrà tuttavia essere quantificata solo al termine della relazione sullo stesso conto finale. Tale economia potrà essere utilizzata, tramite redazione di una perizia, per il ristoro della differenza di euro 167.503,79 ora mancanti»;

- in data 7 dicembre 2012, A.n.a.s. ha autorizzando un’apposita perizia di variante per procedere al relativo pagamento.

Ciò premesso, è opinione del Collegio che, ai fini del calcolo del dies a quo di decorrenza degli interessi, occorra distinguere tra le somme che A.n.a.s., con la nota del 23 novembre 2010, afferma essere già disponibili alla voce L4 “revisione dei prezzi” e gli ulteriori importi che A.n.a.s., invece,

dichiara in quella nota mancanti e per i quali ha ritenuto necessario procedere ad una perizia di variante.

12.1. Ebbene, dall’esame della richiamata nota, è emerso come alla voce L4 “revisione dei prezzi” fosse già destinata – e dunque disponibile - una somma di 100.000,00 euro; di talché, il ritardo nel suo versamento in favore di OMISSIS deve ritenersi senza dubbio ingiustificato ed imputabile all’Amministrazione. Il dies a quo per la corresponsione di tale importo, dunque, va individuato nella data del 21 maggio 2010, che si ottiene aggiungendo alla data di presentazione dell’istanza di compensazione dei prezzi da parte di OMISSIS (21 gennaio 2010) il c.d. periodo di franchigia di 120 giorni previsto dalla circolare MIT 2005. La circostanza che, a quella data, le somme non fossero ancora liquide, non intacca la validità delle conclusioni cui si è giunti, non ritenendo il Collegio equo far ricadere sul creditore incolpevole le conseguenze della ritardata conclusione del procedimento di liquidazione da parte di A.n.a.s. (tra l’istanza di OMISSIS - 21 gennaio 2010 - e la nota del RUP - 23 novembre 2010 -, difatti, sono decorsi 306 giorni invece che i 90 previsti dalla circolare per questa fase); e ciò anche considerato che l’Amministrazione, nonostante una specifica richiesta istruttoria sul punto, non ha fornito, nemmeno in sede di difese giudiziali, elementi atti a dimostrare la non imputabilità del ritardo nella conclusione del procedimento in questione, e tantomeno che la somma di 100.000 euro si sia resa disponibile solo nella data del 23 novembre 2010 o che ci siano stati impedimenti tecnici ai fini del pagamento in favore di OMISSIS (sulla possibilità che gli interessi moratori decorrano su debiti esigibili, ma non ancora liquidi cfr. U. Breccia, Le obbligazioni, cit., p. 322, ove si legge che “diventano produttivi di interessi moratori i debiti esigibili ma non liquidi”).

12.2. Per quel che attiene, invece, l’ulteriore somme di euro 167.503,79, ai fini della individuazione del dies a quo per il pagamento degli interessi, viene in rilievo la disposizione di cui all’articolo 4 bis della legge 109 del 1994 applicabile ratione temportis, ove prevede che “si fa luogo a compensazioni (…) nel limite delle risorse di cui al comma 4-sexies”, nonché la disciplina contenuta nella circolare MIT 2005, la quale, al punto 2.6 specifica che “la mancata emissione del certificato di pagamento è causa imputabile alla stazione appaltante laddove sussista la relativa provvista finanziaria”. Dall’esame della richiamata disciplina risulta chiaro che l’applicabilità delle disposizioni previste dall'art. 30, commi 1 e 2 del decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145, in tema di interessi, è esclusa per l’ipotesi di ritardo non imputabile.

Orbene, poiché nella nota del 23 novembre 2010 il R.U.P. afferma espressamente l’insufficienza della provvista relativa alla voce “revisione dei prezzi” a soddisfare la pretesa di OMISSIS al pagamento dell’ulteriore importo di euro 167.503,79, e considerato che parte ricorrente non ha fornito alcun elemento realmente decisivo a mettere in discussione quanto affermato da A.n.a.s., il dies a quo per il calcolo degli interessi su tale diversa somma deve essere individuato nella data del 6 gennaio 2013. Tale data si ottiene aggiungendo alla data del 7 dicembre 2012 - che è il giorno in cui la stazione appaltante, accertata la disponibilità di ulteriori risorse, ha provveduto ad autorizzare la perizia di variante per far fronte al pagamento delle somme in questione (cfr. punto 12) - i 30 giorni di “franchigia” previsti per l’adozione del mandato di pagamento (ex articolo 29, comma 2, Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145, cfr. punto 10 della presente sentenza).

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Collegio fissa i seguenti criteri per il calcolo degli interessi:

- per quel che attiene alla somma di 100.000 euro di cui sopra, il dies a quo va individuato nella data del 21 maggio 2010 (istanza del 21 gennaio 2010 + 120 giorni di “franchigia”);

- per ciò che attiene l’ulteriore somma di 167.503,79, il dies a quo va individuato nella data del 6 gennaio 2013 (6 dicembre 2012, data di adozione della perizia di variante + 30 giorni di franchigia per l’adozione del mandato di pagamento);

- gli interessi vanno così calcolati: ai primi 60 giorni “di ritardo” si applicano gli interessi legali e per l’ulteriore ritardo gli interessi moratori al tasso indicato dai decreti del Ministero Economia in conformità a quanto previsto per le rate di acconto per i lavori (cfr. circolare MIT 2005 e artt. 29 e 30 del DM 145/2000);

- gli interessi andranno calcolati sulla somma per sorte capitale spettante a OMISSIS per l’annualità 2008 a titolo di compensazione dei prezzi, per come verrà definitivamente determinata all’esito del presente giudizio.

Sul secondo motivo.

13. Residua a questo punto analizzare solo il secondo motivo di ricorso cui OMISSIS ha chiesto il riconoscimento delle somme spettanti a titolo di compensazione dei prezzi dei materiali per gli anni dal 2005 al 2009.

13.1. Va anzitutto dichiarata la cessazione della materia del contendere per quel che attiene alle richieste di pagamento delle somme per sorte capitale relative alle annualità 2005, 2006 2007 e 2009, considerato che A.n.a.s., nel corso del presente giudizio, ha provveduto al versamento nei confronti di OMISSIS dell’intera somma a tale titolo rivendicata da quest’ultima, oltre ulteriori somme a titolo di interessi.

Nulla è invece dovuto a titolo di ulteriori interessi in relazione a tali annualità, stante l’intervenuta prescrizione del relativo credito per le ragioni analizzate al precedente punto 10.2.

13.2. Per quanto concerne, invece, l’annualità 2008, permane l’interesse al ricorso, considerato che OMISSIS continua a rivendicare un maggior importo a titolo di compensazione di prezzi. In particolare, quanto al primo semestre 2008, OMISSIS chiede euro 165.734,89 a fronte del minor importo riconosciuto dal direttore dei lavori pari ad euro 52.124,78 (con una differenza di euro 113.610,11); quanto al secondo semestre 2008 OMISSIS chiede euro 841.301,33 a fronte del minor importo riconosciuto dal datore di lavoro di euro 185.035,72 (con una 18 differenza di euro 656.265,61), oltre interessi moratori come per legge.

13.3. In via preliminare è opportuno ricostruire il quadro normativo di riferimento.

La legge 30 dicembre 2004, art. 1, co. 550 (poi confluita nel d.lgs. n. 163/2006, art. 133) ha introdotto un meccanismo per ripristinare l’equilibrio economico nella esecuzione dei contratti di appalto di lavori pubblici, qualora circostanze eccezionali determinino aumenti superiori al 10% (alea) dei prezzi dei materiali da costruzione, rispetto alla data dell’offerta, costituendo una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta.

La rilevazione dei prezzi, sulla base dei quali scatta il meccanismo della compensazione, avviene in ragione dei decreti del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti periodicamente pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale, le cui disposizioni si applicano ai lavori contabilizzati a partire dal 1° gennaio 2004 (il 1° decreto del 30 giugno 2005 riguarda le variazioni dei prezzi del 2004 rispetto al 2003).

Per la sola compensazione dei materiali contabilizzati nell’anno 2008, in deroga alla disciplina ordinaria, riscontrandosi variazioni consistenti nei prezzi di alcuni materiali (in particolare acciaio e bitumi), l’art. 1 della L. 201/2008, ha ridotto la soglia di variazione percentuale dei prezzi dal 10% all’8%, suddividendo peraltro l’anno in due semestri.

La riduzione dell’alea all’8% si riferisce ai lavori che interessano il solo anno 2008, mentre per gli interventi contrattuali che hanno a riferimento più annualità (come quello in esame), la misura dell’alea viene confermata nella percentuale del 10%.

Per l’anno 2008 il diritto alla compensazione dei prezzi era subordinato alla presentazione di apposita istanza da parte dell’impresa entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione del decreto ministeriale di rilevamento dei prezzi unitari (specificamente, nel caso, del d.m. 30 aprile 2009, pubblicato in G.U. del 9 maggio 2009).

Per l’anno 2009, il termine per la presentazione dell’istanza è stato fissato invece in sessanta giorni dalla pubblicazione del relativo decreto ministeriale (v. art. 133, d.lgs. n. 163/2006).

La compensazione dei prezzi trova applicazione sui materiali più significativi, per la parte eccedente l’alea del 10%, con riferimento alle quantità contabilizzate dal datore di lavoro (per lavori a misura ed a corpo) ed ai prezzi rilevati nei decreti ministeriali annuali.

A seguito della istanza dell’appaltatore, il direttore dei lavori è tenuto ad operare una verifica sulla effettiva variazione percentuale dei costi dei materiali subiti dall’impresa (cfr. circolare MIT 2005) all’esito della quale possono verificarsi due ipotesi: i) nel caso di percentuali di variazioni di costi, superiori ai rilevamenti ministeriali, la compensazione è limitata alle percentuali e ai prezzi desunti dai rilevamenti ministeriali; ii) nel caso di variazione di costi inferiori in percentuale (minore onerosità), la compensazione viene limitata a tale minore percentuale.

13.4. Ciò premesso, è opinione del Collegio che, stante il tecnicismo e la complessità dei fatti da accertare, sia necessario disporre una verificazione al fine di valutare la fondatezza delle richieste di parte ricorrente sulla domanda di compensazione dei prezzi in relazione all’annualità 2008.

Occorre al riguardo precisare che non è possibile utilizzare la relazione C.T.U. del 10 gennaio 2020 in atti, acquisita nel giudizio civile, dato che la stessa è stata ritenuta inutilizzabile da parte dello stesso Tribunale che l’ha disposta, in quanto ritenuta gravemente lacunosa (cfr. sent. Tribunale di Roma, n. 9129 del 2021, cit.). Né può deporre a favore della “validità” della C.T.U., la circostanza – valorizzata dall’Amministrazione - che il Tribunale abbia espresso la propria valutazione di “inutilizzabilità” della C.T.U. rispetto ad altre domande azionate da OMISSIS in quel giudizio e non invece con riguardo alla domanda volta ad ottenere la compensazione dei prezzi, per cui è causa innanzi a questo Tribunale. La tesi dell’Amministrazione, difatti, prova davvero poco, essendo evidente che la ragione per la quale il Tribunale non ha disposto la rinnovazione delle operazioni di verificazione in relazione all’istanza di compensazione dei prezzi,va ravvisata nella circostanza che, rispetto a tale domanda il Tribunale, dopo aver disposto una C.T.U. in merito, si è riconosciuto privo di giurisdizione.

Né, parimenti, vale a dimostrare la “utilizzabilità” in questa sede della C.T.U. esperita nel giudizio civile la circostanza, pure posta in evidenza dall’Amministrazione, che il Tribunale di Roma con provvedimento dell’11 gennaio 2022 abbia liquidato al perito un minimo di compenso ; e ciò per la ragione, correttamente posta in luce da parte ricorrente, che il Tribunale si è espresso in termini severissimi in ordine alla qualità dell’elaborato in parola, affermando testualmente che lo stesso «è stato ritenuto gravemente lacunoso, al punto da imporre una seconda ordinanza di rimessione sul ruolo, ad opera del Collegio che aveva assunto la causa per la seconda volta in decisione».

La grave lacunosità della C.T.U. del gennaio 2020, peraltro, è stata confermata dall’esito della “nuova” (la terza) C.T.U. espletata nel giudizio dinanzi al Tribunale depositata in data 17 febbraio 2022, la quale - sia pur rispetto alle altre domande azionate nel giudizio civile, per le quali il g.o. ha trattenuto la giurisdizione - conclude con una valutazione di fondatezza delle preteste della OMISSIS per oltre euro 1.250.000,00 per sorte capitale a fronte di una valutazione pari a zero effettuata dalla C.T.U. che A.n.a.s. vorrebbe venisse utilizzata ai fini della definizione della presente controversia.

Ad ogni modo, in disparte la considerazione di cui sopra, depone in senso decisivo a favore della necessità di disporre nuovi adempimenti istruttori la circostanza che la C.T.U. svolta nel giudizio civile era stata effettuata senza prendere in considerazione l’istruttoria sull’istanza di compensazione dei prezzi effettuata da A.n.a.s. nel 2010. La documentazione relativa a siffatto procedimento, difatti, è stata acquisita nel presente giudizio grazie all’istanza di accesso agli atti presentata da OMISSIS nel luglio 2021, e riscontrata da A.n.a.s. in parte con la nota del 4 agosto 2021 ed in parte con la memoria del 14 ottobre 2021.

Alla luce di quanto precede, il Collegio ritiene di dover disporre una verificazione volta ad accertare, alla luce delle censure di parte ricorrente (con particolare riguardo agli aspetti segnalati nella memoria del 17 giugno 2022, pp. 4-11), nonché di tutti gli altri atti di causa, la correttezza della quantificazione degli importi spettanti a OMISSIS a titolo di compensazione dei prezzi per l’annualità 2008, effettuata dal direttore dei lavori nella relazione 23 novembre 2010, e, in caso contrario, a rideterminare gli importi a tale titolo dovuti.

Le parti sono tenute, ove richiesto dal verificatore, a fornire la propria collaborazione, ai fini dell’esatta quantificazione degli importi spettanti a OMISSIS a titoli di compensazione dei prezzi in relazione all’annualità 2008.

Il Collegio nomina quale verificatore il Direttore dell’Ufficio centrale di bilancio presso il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, il quale – personalmente, ovvero a mezzo di funzionario del predetto Ufficio, dal medesimo designato – dovrà provvedere, previo accesso agli atti del giudizio, che fin da ora si autorizza, a depositare una motivata relazione di verificazione entro 120 giorni dalla comunicazione o notifica della presente sentenza non definitiva.

Il compenso del verificatore sarà liquidato in seguito (previa presentazione di apposita istanza) e sarà posto a carico di una delle parti del giudizio.

13.5. L’udienza per la prosecuzione della trattazione della causa viene fissata al 7 giugno 2023.

13.6. Il Collegio, infine, in accoglimento della richiesta di parte ricorrente, ordina l’esibizione in giudizio delle analisi dei nuovi prezzi redatte da A.n.a.s. richiamate nella relazione del direttore dei lavori ed in particolare le analisi di prezzo della 1^ perizia di variante relativi a: NP.2 ed NP.3 (piattine ed attacchi per pannelli terra armata); NP.37, NP.40, NP.42, NP.62 che riguardano le tubazioni in acciaio saldato; NP.22, NP.23, NP.24, inerenti alle barriere metalliche; NP.09, inerente alle travi a V in cap tipo 198/115 h; NP.28, NP.31, inerenti ai blocchi di fondazione in c.a.; NP.39, relativo alle tubazioni in ghisa sferoidale; NP.51 (filo di rame conduttori); NP.080 (coppelle in c.a.).

14. Ogni ulteriore pronunzia in rito, nel merito e sulle spese viene rinviata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

- respinge il primo motivo di ricorso, in quanto in parte infondato e in parte inammissibile;

- dichiara la cessazione della materia del contendere per quel che attiene alla domanda di accesso e alle richieste di pagamento della sorte capitale dei crediti per compensazione relativi alle annualità 2005, 2006, 2007 e 2009;

- respinge la richiesta di pagamento degli interessi relativi alle annualità 2005, 2006, 2007 e 2009 di cui al terzo motivo di ricorso;

- fissa, in relazione all’annualità 2008, i criteri per la corresponsione degli interessi moratori di cui in motivazione;

- dispone gli incombenti istruttori di cui in motivazione e rinvia per la prosecuzione della trattazione all’udienza pubblica del 7 giugno 2023.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2022 con l'intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Marianna Scali, Referendario, Estensore

Giuseppe Bianchi, Referendario