La funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico-giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni; occorre, in altri termini, che l’autorità emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese, costituendo, la motivazione del provvedimento, il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile.

Pubblicato il 26/04/2024

N. 08243/2024 REG.PROV.COLL.

N. 13138/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 13138 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Servizi Qualificati, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 981841083E, 9818422227, 9818428719, rappresentato e difeso dagli avvocati Marinella Baldi, Andrea Romani Grussu, Denis Dorandini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Acea Ato 2 S.p.A., non costituito in giudizio;
Acea S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Caccioppoli, Marco Debertolis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione dalla procedura fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'appalto dei lavori per ammodernamento tecnologico degli impianti di utenza (Rif. Gara n. 8800005812/SMA – Lotto 1: CIG n. 981841083E; Lotto 2: CIG n. 9818422227; Lotto 3: CIG n. 9818428719) comunicato in data 24 luglio 2023 a mezzo del portale Acquisti della Stazione Appaltante;

- del provvedimento di conferma dell'esclusione, comunicato in data 11 settembre 2023 a mezzo del portale acquisti;

- nonché, in via gradata, del disciplinare di gara, pubblicato sul portale acquisti di Acea S.p.A., relativo alla “Procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'appalto dei lavori per ammodernamento tecnologico degli impianti di utenza” Gara n. 8800005812/SMA – Lotto 1: CIG n. 981841083E; Lotto 2: CIG n. 9818422227; Lotto 3: CIG n. 9818428719, nella parte in cui all'art. 1.2 prevede la divisione in tre lotti;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso e consequenziale tra cui, in particolare, quelli aventi ad oggetto l'affidamento dei lavori, qualora intervenuto;

- nonché, per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato dalla stazione appaltante con l'aggiudicataria;

- nonché, ove occorra, per l'aggiudicazione dell'appalto al Consorzio Servizi Qualificati, con subentro dello stesso al contratto eventualmente stipulato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Servizi Qualificati il 2/1/2024:

- dei medesimi atti e provvedimenti impugnati con il ricorso principale sotto altri profili, così come emersi a seguito del deposito dell'Atto denominato “Adempimento incombente istruttorio di cui all'ordinanza n. 15970/2023 REG.PROV.COLL. sul ricorso n. 13138/2023 REG.RIC., proposto dal Consorzio Servizi Qualificati in relazione alla “procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'appalto avente ad oggetto i lavori per ammodernamento tecnologico degli impianti di utenza” (Gara n. 8800005812/SMA - Lotto 1 CIG 981841083E; Lotto 2 CIG 9818422227; Lotto 3 CIG 9818428719)” depositato nel fascicolo telematico del giudizio pendente davanti al Tar Lazio – Roma, Sezione II Ter, R.G.R. 13138/2023 comunicato il 16.11.2023. (Doc. 14 – Avviso ADEMPIMENTO ORD.COLLEGIALE per il ricorso 202313138 COD#tarrm2023117538919_1) e, ove occorrendo

dell'atto denominato “Adempimento incombente istruttorio di cui all'ordinanza n. 15970/2023 REG.PROV.COLL. sul ricorso n. 13138/2023 REG.RIC., proposto dal Consorzio Servizi Qualificati in relazione alla “procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'appalto avente ad oggetto i lavori per ammodernamento tecnologico degli impianti di utenza” (Gara n. 8800005812/SMA - Lotto 1 CIG 981841083E; Lotto 2 CIG 9818422227; Lotto 3 CIG 9818428719)” depositato nel fascicolo telematico del giudizio pendente davanti al Tar Lazio – Roma, Sezione II Ter, R.G.R. 13138/2023 il 16.11.2023 e comunicato 16.11.2023. (Doc. D - Fascicolo Acea), nonché

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2024 la dott.ssa Francesca Mariani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio ricorrente – che ha partecipato alla “Procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l’affidamento dell’appalto dei lavori per ammodernamento tecnologico degli impianti di utenza”, suddivisa in tre lotti, indetta da Acea Ato 2 S.P.A. (Stazione per cui il Consorzio ricorrente è l’attuale esecutore della Gara indetta nel 2018 per i medesimi lavori, ancora in corso) – ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe con cui Acea Ato lo ha escluso dalla Gara (provvedimento comunicato in data 24.07.2023) e ha poi confermato la esclusione a seguito dell’esame della istanza in autotutela presentata dal Consorzio (provvedimento comunicato in data 11.09.2023).

2. L’esclusione iniziale è stata motivata sulla ritenuta carenza dei requisiti di qualificazione ai lavori nella categoria prevalente OG6 e nella categoria scorporabile OG3, richiesti dal Disciplinare di gara (punto 2.2.). A seguito dell’istanza in autotutela, con la quale il Consorzio (nel richiamare la sussistenza del requisito posseduto dalla consorziata Cebat S.p.A. e l’applicabilità del criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa”, già utilizzato in passato per la Gara 2018, sostanzialmente identica) ha altresì trasmesso l’attestazione di qualificazione SOA medio tempore ottenuta in proprio (in data 11.08.2023), la Stazione ha confermato l’esclusione.

3. Avverso tali provvedimenti, il Consorzio si è rivolto al Tribunale, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi:

- 1). VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ARTT. 2, 2.2.1.a) e ART 2.2.2.a) DEL BANDO DI GARA, in quanto non potrebbe affermarsi che il Consorzio non possiede i requisiti richiesti, poiché è pacifico il fatto storico che la consorziata possegga le necessarie attestazioni;

- 2). VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 83 COMMA 9 D.LGS 50/2016 – MANCATA ATTIVAZIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO, qualora l’esclusione sia dovuta al fatto che nel modulo il Consorzio ricorrente ha indicato un numero di certificato della attestazione posseduta dalla consorziata non aggiornato;

- 3). VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ARTT. 47 D.LGS 50/2016 – ART. 225 COMMA 13 D.LGS 36/2023, per non aver la P.A. proceduto nella fattispecie ad applicare il criterio del cosiddetto “cumulo alla rinfusa” (pieno), secondo cui il Consorzio ricorrente può qualificarsi utilizzando i requisiti posseduti dalla propria consorziata, come invece sarebbe stato corretto sia tramite un’esegesi sull’art. 47 D.Lgs. 50/2016, sia alla luce della norma di interpretazione autentica del recentissimo nuovo codice appalti (D.Lgs 36/2023).

- 4). ECCESSO DI POTERE – ILLOGICA CONTRADDIZIONE CON PRECEDENTI MANIFESTAZIONE DI VOLONTÀ DELLA MEDESIMA S.A., in quanto ai fini della partecipazione alla Gara 2018 (nella quale, come detto, il Consorzio è risultato aggiudicatario) la S.A. aveva ritenuto bastevoli i requisiti posseduti dalle consorziate.

- IN VIA GRADATA, il Consorzio ha chiesto l’annullamento del Disciplinare di Gara e del Disciplinare tecnico per la illegittima riduzione del numero dei lotti della Gara rispetto alla identica Gara 2018, nonostante l’ampliamento dell’ambito territoriale e l’ampliamento delle attività oggetto di appalto, con grave ed irragionevole compressione della concorrenza.

4. Acea S.p.A. si è costituita in giudizio (in ragione del mandato conferito da ACEA Ato 2 S.p.a. con atto del 16 giugno 2015) e ha chiesto il rigetto del ricorso.

5. Con ordinanza n. 15970 del 27.10.2023 il Tribunale ha disposto un’istruttoria a carico di Acea per ottenere “specifici e dettagliati chiarimenti relativamente alle questioni prospettate in ricorso e, in particolare, in ordine alle ragioni che hanno condotto all’esclusione del Consorzio ricorrente ed alla contestuale ammissione della consorziata CEBAT SPA”, tenuto conto che dalla documentazione versata in atti dalla Resistente è emerso che la consorziata CEBAT SPA ha partecipato alla medesima gara in autonomia ed è stata ammessa a partecipare, oltre ad essere destinataria di soccorso istruttorio in ordine alla mancata indicazione della classifica della categoria OG3.

6. In esito all’incombente come sopra disposto, in data 16.11.2023 Acea ha versato in atti una Relazione, nella quale ha dedotto che il Consorzio avrebbe dovuto conseguire la attestazione SOA in proprio e che, in ogni caso, la carenza dei requisiti non poteva essere superata in ragione della circostanza che le attestazioni SOA fossero possedute dalla CEBAT S.p.A. “in quanto quest’ultima ha formulato offerta nella medesima gara come autonomo operatore economico (…). Ne discende che il Consorzio Servizi Qualificati, dovendosi ritenere per la procedura di gara di interesse un operatore economico diverso e distinto da CEBAT S.p.A., non può per ciò solo “avvalersi” delle attestazioni SOA da quest’ultima possedute”.

7. Con ordinanza n. 7988 del 6.12.2023, non appellata, il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, considerando che “tenuto conto del perimetro motivazionale dei provvedimenti impugnati, l’interesse alla partecipazione alla gara da parte della ricorrente appare da ritenersi prevalente, anche in considerazione della evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia (cfr. recente Consiglio di Stato n. 10144/2023)”.

8. Con motivi aggiunti depositati in data 2.01.2024, il Consorzio ricorrente ha comunque prospettato ulteriori profili di doglianza, sulla base di quanto emerso dalla Relazione depositata in esito all’istruttoria come sopra disposta (Relazione che all’occorrenza è stata altresì impugnata).

In particolare, con il ricorso accessorio la ricorrente ha lamentato:

- A. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 3 L. 241/90 PER INTEGRAZIONE POSTUMA DELLA MOTIVAZIONE, deducendo che la S.A. avrebbe inammissibilmente posto a fondamento dell’esclusione un fatto non contestato in precedenza;

- B. VIOLAZIONE DI LEGGE – VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 48 D.LGS 50/2016 e 225 D.LGS 36/2023, in quanto nessuna norma vieterebbe al consorzio stabile di partecipare alla gara, qualificandosi con il requisito della consorziata, non dichiarata esecutrice, gara cui partecipa, autonomamente, anche la consorziata titolare del requisito;

- C. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ALL’ARTICOLO 36, PARAGRAFO 1, DELLA DIRETTIVA 2014/25/UE, perché comunque le norme di diritto interno che vietano ai diversi offerenti di una gara di affidarsi alla capacità di uno stesso soggetto, ovvero al soggetto delle cui capacità un altro offerente intenda avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura, sarebbero contrarie al diritto europeo.

9. In vista della discussione nel merito del ricorso, le parti hanno insistito nelle difese svolte e la ricorrente ha confermato l’interesse alla decisione del gravame, essendo risultata prima nella graduatoria cd. provvisoria.

10. Alla pubblica udienza del 6.02.2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

11. Il ricorso va accolto per la assorbente fondatezza delle doglianze con cui il Consorzio ricorrente ha lamentato il difetto di motivazione nonché la inammissibilità della motivazione postuma, fornita soltanto in giudizio, sulla ritenuta non operatività, nella fattispecie, del criterio del cosiddetto pieno cumulo alla rinfusa per la comprova dei requisiti, nel senso indicato dal partecipante.

Invero, nella fattispecie la S.A. ha escluso il Consorzio con una motivazione obiettivamente sintetica che, anche in sede di conferma a seguito dell’esame dell’istanza per l’autotutela, non ha consentito di comprendere quale sia stato il percorso logico giuridico che ha fondato la esclusione, infine delineato soltanto in giudizio.

Nel primo provvedimento, infatti, il Consorzio è stato escluso in quanto “non risulta in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA in corso di validità richiesta per le categorie OG6 ed OG3, né conseguita in proprio né sulla base di quella posseduta dalla consorziata CEBAT SPA”, senza alcuna ulteriore specificazione.

In risposta alla istanza di autotutela, che il Consorzio ha formulato con ampi richiami alla disciplina del cosiddetto cumulo alla rinfusa, la S.A. si è limitata a confermare quanto già comunicato in merito alla “riscontrata carenza dei requisiti di qualificazione relativi ai lavori nella categoria prevalente OG6 e nella categoria scorporabile OG3, richiesti rispettivamente ai punti 2.2.1.a) e 2.2.2.a) del Disciplinare di gara”. Inoltre, con riguardo alla attestazione trasmessa dal Consorzio, la S.A. ha specificato “L’attestazione di qualificazione SOA trasmessa in data 11 agosto 2023 non può sanare la carenza riscontrata, atteso che la stessa ha validità soltanto a decorrere dall’11 agosto 2023”.

In giudizio, infine, Acea ha affermato che l’esclusione sarebbe stata disposta – non per negare l’operatività del criterio del cumulo alla rinfusa, bensì – perché il Consorzio non ha formalmente conseguito l’attestazione in proprio, essendo peraltro negligente, poiché non avrebbe rinnovato per tempo la propria pertinente attestazione SOA (scaduta il 5.07.2023, id est in pendenza del termine per la partecipazione alla selezione su invito) e non potendosi giovare di quella della Consorziata, invece in corso di validità, in carenza di una attestazione formale ottenuta in proprio; infine, in ogni caso il Consorzio – quand’anche dovesse considerarsi qualificato pur senza un’attestazione ad esso intestata – nella specifica fattispecie non potrebbe comunque giovarsi della attestazione della Consorziata, perché quest’ultima ha a sua volta partecipato in via autonoma alla gara.

In vista di tanto, risulta ictu oculi la lamentata carenza motivazionale dei provvedimenti di esclusione impugnati, posto che effettivamente – anche dopo, e nonostante, l’istanza in autotutela – la S.A. non ha chiarito per quale motivo il Consorzio non potesse qualificarsi tramite i requisiti della Consorziata, come già avvenuto in passato, pur in un regime sempre più improntato alla fungibilità dei requisiti stessi (cfr. Consiglio di Stato n. 71/2024); al punto che in verità la stessa S.A. è poi pervenuta ad affermare, come sopra detto, che anche laddove il Consorzio potesse qualificarsi direttamente – vale a dire in sede di gara – con il requisito valido della Consorziata, sarebbe tuttavia da escludere perché la stessa Consorziata ha partecipato in autonomia alla gara, così indicando per la prima volta la concreta circostanza fattuale che ha fondato la esclusione (su cui, tuttavia, si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 10144/2023, che, come correttamente denunciato, esclude la sussistenza di un automatismo espulsivo per simili fattispecie).

Si rammenta, per contro, che “La funzione della motivazione del provvedimento amministrativo è quella di consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico-giuridico attraverso cui l’Amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni; occorre, in altri termini, che l’autorità emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese” (T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. II, 01/10/2020, n.879) costituendo, la motivazione del provvedimento, “il presupposto, il fondamento, il baricentro e l’essenza stessa del legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 3 della l. 241/1990) e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile” (tra le molteplici, Consiglio di Stato sez. VI, 20/12/2021, n.8449).

Pertanto, per quanto non sia naturalmente possibile definire uno schema rigido, fisso ed immutabile di corredo motivazionale, atteso che la profondità dell’impianto varia in ragione del variare delle fattispecie e dell’incidenza dell’interesse pubblico perseguito sugli interessi privati et similia, è sempre invece necessario che siano palesate le ragioni giustificatrici della decisione racchiusa nel provvedimento impugnato, non potendo la motivazione esaurirsi in mere enunciazioni che non chiariscono quale sia, in concreto, il problema rilevato (quali, indubbiamente, sono quelle utilizzate dall’Amministrazione nella fattispecie).

Né, notoriamente, può ammettersi una motivazione postuma in sede giudiziale (T.A.R. Roma, (Lazio) sez. III, 04/10/2023, n.14674) che non si estrinsechi in un autonomo provvedimento di convalida, posto che, come sopra ricordato, la legittimità del provvedimento amministrativo deve essere vagliata al solo metro dell'unica motivazione addotta, non potendo l'Amministrazione recuperare le ragioni ulteriori emerse a suo tempo nell'istruttoria procedimentale e non manifestate nel provvedimento che, in disparte il punto della loro fondatezza, non possono certo valere come non consentita integrazione postuma della motivazione dell'atto impugnato.

12. Pertanto, sotto questi profili il ricorso è fondato e va accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati e assorbimento delle altre censure.

13. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di esclusione impugnati.

Condanna la resistente al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese di lite che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila,00) oltre oneri come per legge e restituzione del c.u. ove versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 6 febbraio 2024, 23 aprile 2024, con l'intervento dei magistrati:

Roberta Cicchese, Presidente FF

Achille Sinatra, Consigliere

Francesca Mariani, Referendario, Estensore

 

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE
Francesca Mariani		Roberta Cicchese

IL SEGRETARIO